Depuis le droit romain, le droit se décompose en deux ensembles : le droit privé et le droit public. On parle de summa divisio juris, selon la formule latine consacrée. En France, les juristes sont donc soit « privatistes », soit « publicistes ». Mais pourquoi le droit constitutionnel est-il une branche du droit public, mais pas le droit civil ? Et si droit privé et droit public n'étaient au fond que des qualifications scientifiques à vocation didactique ? Benoît Plessix rappelle à tout le moins que le droit public n'est pas une donnée naturelle et immuable, mais une construction intellectuelle culturellement située, en l'occurrence dans la tradition juridique occidentale, où le droit privé lui préexistait. Il retrace les conditions et les concepts juridiques propres (le pouvoir, la souveraineté, l'État, etc.) qui ont permis au droit public d'être l'« Autre » du droit privé.

Sur l'écran d'accueil : "Le 12e colloque annuel de l’Association française pour la recherche en droit administratif (AFDA) s’est tenu en juin 2018, à la faculté de droit de l’Université de Bordeaux, et a eu pour thème le droit administratif au défi du numérique. La publication intégrale des actes du colloque dans le présent volume permet de combler une lacune : à ce jour, aucun ouvrage général n’avait entrepris de réfléchir au « numérique » dans sa globalité. Le présent ouvrage n’est donc pas un énième livre de juristes sur l’informatique ou de publicistes sur l’Administration électronique. D’une part, il traite spécifiquement des défis que l’ère du numérique fait peser sur le droit administratif, qu’il s’agisse bien entendu du modèle juridique de son Administration ou de sa justice administrative, mais aussi de la définition de ses notions structurantes comme la propriété publique, l’accès au service public, le processus d’élaboration de l’acte administratif, la liberté d’appréciation de l’Administration. D’autre part, l’AFDA a cherché à réfléchir à partir des idées matricielles de la « civilisation » du numérique : or celle-ci repose d’abord et avant tout sur une façon inédite de traiter l’information, les données, les fameuses data ; mais c’est aussi une nouvelle façon de se représenter le réel, de le penser et d’agir sur lui. Sur tous ces aspects, le juriste administrativiste a des choses singulières à dire, car la donnée numérisée, devenue massive (big data) et ouverte (open data), offre à l’Administration et à la justice administrative des avantages singuliers et leur fait courir des dangers propres."

Présentation de l'éditeur : "Le 11e colloque annuel de l’Association française pour la recherche en droit administratif (AFDA) s’est tenu en juin 2017, à la faculté de droit de l’Université Rennes I, et a eu pour thème les méthodes en droit administratif. La publication intégrale des actes du colloque dans le présent volume permet de combler une lacune : à ce jour, aucun ouvrage général n’avait entrepris de réfléchir aux méthodologies appliquées à la manière d’administrer et à la façon de la régir et de la juger. Après le thème de la doctrine en 2009, après celui des controverses en 2016, il a semblé utile, aux membres de l’AFDA, de laisser à nouveau un temps de côté l’étude des concepts du droit administratif pour prendre un peu de recul et réfléchir de manière transversale à ses manières de faire, à la manière, conformément à la définition du terme « méthode », de conduire et d’exprimer une action ou une pensée conformément à certaines conceptions et savoir-faire. Aussi a-t-il paru nécessaire d’étudier aussi bien les méthodes du juge administratif que celles employées par l’Administration elle-même (l’externalisation, le calcul algorithmique, etc.), et qu’il s’agisse tout autant de la manière de faire le droit administratif (par exemple, la manière dont le législateur ou le juge l’écrit) que de la façon de l’enseigner et de le penser"

La 4e de couverture indique : "Dans un pays comme la France, de tradition étatiste, le droit administratif est couramment présenté comme poursuivant la conciliation entre les droits privés et l'intérêt général. C'est pourquoi l'objet de cet ouvrage est d'apporter une connaissance suffisamment fine de la matière pour comprendre à la fois son fonctionnement et son esprit. Pour cela, le lecteur y trouvera une présentation des notions fondamentales et des règles principales de la matière, telles qu'elles sont enseignées à partir de la deuxième année de licence. Grâce à l'apport de plusieurs niveaux de lecture, cet ouvrage permettra aussi au lecteur d'appronfondir ses connaissances en l'éclairant sur la génèse, le contexte et l'application des règles du droit administratif français."

La 4e de couverture indique : "Dans un pays comme la France, de tradition étatiste, le droit administratif est couramment présenté comme poursuivant la conciliation entre les droits privés et l'intérêt général. C'est pourquoi l'objet de cet ouvrage est d'apporter une connaissance suffisamment fine de la matière pour comprendre à la fois son fonctionnement et son esprit. Pour cela, le lecteur y trouvera une présentation des notions fondamentales et des règles principales de la matière, telles qu'elles sont enseignées à partir de la deuxième année de licence. Grâce à l'apport de plusieurs niveaux de lecture, cet ouvrage permettra aussi au lecteur d'appronfondir ses connaissances en l'éclairant sur la génèse, le contexte et l'application des règles du droit administratif français"

Conférence organisée par le Conseil d'Etat

Conférence d'actualité organisée par le CRDA, avec l’assistance de l’Institut Cujas, Université Paris Panthéon-Assas

Table ronde organisée par l'IRENEE, Faculté de droit, Université de Lorraine

Conférence d'actualité organisée par la Chaire Observatoire Santé et Environnement – Analyse Juridique et InterdisciplinaiRe (OSE-AJIR) rattachée au CRDA

Colloque organisé par le Centre de droit européen et le Centre de recherches en droit administratif, sous la direction de Louis Feilhes

Organisé par l’Institut Michel Villey

Le principe de mutabilité a été dégagé par Louis Rolland dans les années 1930 au titre d'une des trois lois essentielles qui gouvernent les services publics. Depuis, on doute de son autonomie, notamment vis-à-vis de la continuité, de son champ d'application, souvent réduit au service public ou aux contrats administratifs, de sa valeur normative, jusqu'à son nom lui-même. Pour surmonter ces difficultés, cette thèse avance une conception transversale, normative et purement formelle du principe de mutabilité, qui signifie que l'Administration doit pouvoir modifier l'ordonnancement juridique. Pour en justifier le bien-fondé, elle montre que la mutabilité des actes administratifs unilatéraux et contractuels découle de la théorie de la souveraineté et en prolonge les exigences sur la structure du pouvoir de l'État en droit administratif. Le principe de mutabilité, refondé par les théories du service public, connaît actuellement un nouvel essor avec la réactivation du modèle classique d'État et la nécessité pour lui de répondre rapidement et efficacement aux défis économiques, sociaux et environnementaux. Pour mieux maîtriser cette extension, la thèse recommande d'améliorer le contrôle des mesures ne correspondant pas aux objectifs d'intérêt général préalablement définis. Elle suggère également de retravailler l'équilibre entre la mutabilité et la sécurité juridique pour permettre aux autorités publiques de réaliser les adaptations qui s'imposent, tout en protégeant au mieux les droits des administrés et en sécurisant leurs investissements. Ainsi le principe de mutabilité apparaît comme un principe d'avenir en droit administratif.

La création et le développement de la théorie de la propriété publique s’est faite, dès l’origine, sur le fondement des notions du droit civil des biens que le droit administratif utilise abondamment. L’ambition affichée de cette utilisation était d’importer des notions jugées plus aptes à satisfaire des objectifs de valorisation économique du domaine public, en les adaptant aux impératifs classiques de protection de ce domaine. Toutefois, cet arrimage solide du droit administratif des biens au droit civil des biens aboutit à l’émergence de difficultés consubstantielles aux notions utilisées. En effet, les notions importées du droit civil des biens se sont parfois montrées impropres à régler certaines difficultés rencontrées par le droit administratif, comme en témoignent, notamment, la difficile reconnaissance des biens immatériels publics ou la constitution de droits réels sur le domaine public. Or, le mécanisme d’importation-adaptation empêche le droit administratif d’interroger en profondeur ces notions. Cette recherche entend proposer une méthode alternative de dialogue entre les droits administratif et civil des biens, en postulant l’hypothèse d’un fonds de notions fondamentales qui soit commun à ces deux disciplines juridiques, de sorte que le droit administratif puisse se saisir pleinement des notions du droit des biens, sans passer par le truchement du droit civil.

La thèse vise à étudier les procédures juridiques relatives à la protection du climat, tant dans le contexte du droit administratif français que dans celui du droit de l'Union. Quelles sont les sources du droit climatique, au niveau national et européen ? Comment ces règles sont-elles appliquées devant tant la Cour de Justice de l'Union européenne que les tribunaux administratif français ? Créent-ils des droits exécutoires ? L'État est-il responsable de la violation des obligations liées au climat ? Comment se traduit l'engagement pris par l'Union dans le cadre du protocole de Kyoto de réduire les émissions de gaz à effet de serre ? Quelles questions juridiques la directive 2003/87/CE soulève-t-elle ? La synthèse d'une même question juridique du point de vue de deux ordres juridiques, qui devraient normalement être harmonisés, puisque le premier (européen) n'existe que lorsqu'il pénètre dans le second (national, en l'occurrence français), impose d'éviter une présentation stérile dans le cadre d'un plan bilatéral (droit de l'Union-droit administratif français). Par définition, le sujet appelle une présentation réfléchie et intelligente qui reflète la réalité juridique dans les deux ordres juridiques.

Cette thèse a pour objectif d’apporter un éclaircissement sur la notion de la concession de service public en droit français et italien, en suivant la méthode comparative, après l’intervention sur les contrats public du droit européen. Au niveau de l’intérêt pratique de la thématique, dans un moment historique où il est nécessaire de faire face à la crise sanitaire, les États Membres peuvent se servir de la concession pour répondre aux nouveaux besoins des usagers de services, dans le cadre des plans de relance. Au niveau de l’intérêt théorique, la nature juridique de la concession de service public a subi une évolution notable dans les deux systèmes. Pour cela, les deux premiers chapitres sont consacrés à la notion de concession de service public en France et en Italie. Similairement, les deux droits ont premièrement développé des notions biphasiques de la concession (l’acte mixte, la concessione-contratto), mais, si en France l’unité est arrivée avec la notion de contrat administratif, en Italie ce n’est qu’avec les directives européennes que s’est imposée une nature contractuelle, avec des répercussions importantes sur le plan du régime et de la juridiction. Le troisième chapitre s’attache alors à insérer un élément dynamique : l’irruption du droit européen, basé sur les principes de libre concurrence, dans la concession de service et dans la création de la notion de service économique d’intérêt général. Quelle place reste-t-il à la concession de service public ? Quelle unité pour la commande publique nationale et locale ? Et finalement, quelle place pour la spécificité nationale ? Les deux derniers chapitres essayent de donner une réponse à ces interrogations.

La thèse se propose d’étudier un courant de pensée de la doctrine juridique anglaise : l’approche fonctionnaliste. L’expression, posée par Martin Loughlin, regroupe un ensemble d’idées, de méthodes et d’influences, partagées par différents auteurs anglais du début du XXe siècle. Professeur de droit public à la London School of Economics (LSE), Loughlin a été l’un des premiers à s’intéresser à la tradition doctrinale de cette institution londonienne. C’est dans cette dernière, réunis autour du Professeur Harold Laski, que William Alexander Robson et Ivor Jennings s’interrogent sur l’évolution et le rôle du gouvernement anglais, posant ainsi les prémisses d’un courant qui irriguera toute la doctrine juridique du pays. L’État anglais, alors en pleine expansion, constitue pour les auteurs un sujet d’étude que leurs contemporains ne semblent pas saisir complétement. Le développement des «administrative tribunals», des enquêtes administratives, le transfert des pouvoirs des administrations locales au gouvernement central, qui forment alors les racines du droit administratif anglais moderne, sont quelques-uns des nombreux thèmes que le style fonctionnaliste décrit d’une manière pertinente. Les outils et prémisses méthodologiques forgeant le terreau de ce courant diffèrent de la tradition juridique anglaise, héritée d’Albert Venn Dicey, et offrent un point de vue qui a eu une influence décisive sur la manière dont est perçu le droit administratif anglais aujourd’hui.

La réduction de la forme de l’établissement public à l’idée de personne publique spéciale est un événement dans la pensée juridique française. Formalisée au moment de la construction du droit administratif moderne, cette réduction est le fruit d’une démarche a priori, éthique et statique qui a éloigné l’étude des établissements publics de la tradition du droit public. Il convenait de l’interroger afin de saisir ce que de tels choix avaient pu masquer. L’étude de la provenance des établissements publics et de leur développement historique, révélant leur dépendance à l’égard d’une réserve d’autorité à partir de laquelle l’autorité politique décide librement de la direction de l’administration d’un établissement, a justifié l’emploi d’une nouvelle perspective, plus proche de la tradition du droit public. Cette nouvelle perspective tend à se départir de considérations a priori en se tenant au plus près du développement historique des établissements publics, notamment en ne rejetant pas comme étranger à son objet les éléments politiques expliquant leur formation et leur développement. L’établissement public apparait alors comme une forme juridique spontanée, qui se reconnaît dans le déploiement de la pratique gouvernementale. Elle est dépendante pour sa formation d’une réserve d’autorité qui donne à l’autorité politique le pouvoir d’agir à l’écart du droit existant et de décider librement de la direction et de l’organisation des établissements publics en soumettant leur administration à son contrôle prudentiel. Cette perspective offre une approche différente des problèmes contemporains, telle que la question de leur compatibilité au droit européen de la concurrence, et éloigne les craintes de crise ou de déclin de la forme de l’établissement public.

La crise engendrée par la pandémie de Covid-19 a entraîné une restructuration de la réponse des pouvoirs publics à ces situations exceptionnelles autour de l'état d'urgence sanitaire. Pour autant, la consécration de ce nouvel état d'exception ne doit pas amener à considérer que le régime juridique de l'urgence sanitaire se limite à ce dispositif extrême dans ses effets. Il existait déjà, avant la crise de 2020, des outils juridiques à disposition de l'Administration pour faire face à ce type d'évènement. Notamment, l'article L.3131-1 du Code de la santé publique permet depuis 2004 au ministre de la santé, "En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence" de prendre "toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu". Aussi, la thèse a vocation à s'intéresser à l'ensemble de ces mécanismes d'urgence sanitaire, à leur complémentarité comme à leur potentielle incohérence. Pour mieux comprendre les outils actuels, la thèse aura pour ambition de retracer la généalogie de ce régime méconnu afin d'en déceler les spécificités.

Cette thèse porte sur les enquêtes menées par l'administration, sous toutes leurs formes, à l'exception des enquêtes pénales (enquêtes sociales, enquêtes disciplinaires, enquêtes des AAI et API, inspections administratives, enquêtes fiscales, enquêtes de renseignement, enquêtes publiques, etc.). L'ambition est de dégager, grâce à l'étude des régimes juridiques des différents types d'enquête, une théorie générale de l'enquête de l'administration, voire une théorie générale du pouvoir d'enquête de l'administration.

Les administrativistes ont, pendant longtemps, délaissé l’étude du sous-contrat. Sujet de thèse en droit privé, le sous-contrat a pu sembler comme étranger au droit administratif. Ce temps est révolu et le présent travail s’inscrit dans ce mouvement qui, depuis quelques années maintenant, entend étudier le sous-contrat de manière fondamentale en droit administratif. La façon dont ce droit appréhende cette catégorie juridique transversale, partagée entre les deux branches du droit, permet de pleinement définir le sous-contrat et d’identifier son régime. Alors que la doctrine privatiste a tendance à enfermer son analyse dans des théories de groupes de contrats, une étude de droit administratif offre une approche différente grâce à laquelle les limites de la catégorie apparaissent plus clairement. En outre, un jeu d’influences réciproques se dessine dans lequel droit administratif et sous-contrat se questionnent mutuellement. D’un côté, inséré dans l’activité administrative, le sous-contrat est adapté aux nécessités de l’Administration. D'un autre côté, le prisme sous-contractuel donne à voir certains principes du droit des contrats administratifs sous un nouvel angle, à l’image du principe de l’exécution personnelle, de l’effet relatif, du critère organique, ou encore de la distinction des deux ordres de responsabilité. Possible contrat privé par lequel une personne privée délègue une mission de service public, ou autorise l’occupation du domaine public, le sous-contrat perturbe certaines frontières et oblige l'administrativiste qui l’étudie à élargir son champ de vision.

Une étude juridique relative à l'internement administratif peut sembler anachronique. Tandis que la catégorie juridique a formellement disparu, certains juristes vont jusqu'à affirmer la disparition de la pratique même de l'internement administratif. Pourtant, il est difficile d'identifier une fin à l'histoire de l'internement administratif en France. Si les derniers cas incontestables remontent à la Guerre d'Algérie, les dispositions juridiques qui ont fondé les mesures d'internement à l'époque n'ont pas intégralement disparu de l'ordre juridique interne. Certaines de ces dispositions ont même pu inspirer des législations récentes, notamment en ce qui concerne la lutte contre le terrorisme islamique. La thèse se propose donc de dresser la généalogie de l'internement administratif afin de comprendre pourquoi cet objet est encore présent dans le droit administratif.

Le code général de la propriété des personnes publiques, entré en vigueur en 2006, a marqué l'enracinement d'une vision propriétariste des biens publics. Or, une telle vision est nivelante en ce qu'elle présente l'intégralité des personnes publiques comme pareillement propriétaires. Cette présentation égalisante, qui considère que toutes les personnes publiques se valent, est la seule manière actuelle de présenter le droit domanial. Nous proposons une approche différente du droit administratif des biens, en ayant pour point de départ la notion de propriété éminente de l'État - sa résurgence ou sa survivance en droit positif - c'est à dire, en partant du rôle spécifique que celui-ci détient en droit public des biens. En se penchant sur les enjeux théoriques qu'une telle notion soulève et en analysant les manifestations concrètes, existantes, du rôle suprême de l'État en droit domanial, il s'agirait de réhabiliter l'éminence de l'État; ceci afin que nous puissions, possiblement, nous saisir de nouveau, de manière unitaire et globale, du droit public des biens.

Comme en droit privé, la théorie de l’accessoire s’exprime en droit administratif par l’adage "accessorium sequitur principale", selon lequel "l’accessoire suit le principal". Son utilisation dans cette matière est, si ce n’est croissante, tout du moins de plus en plus consciente. Tant le juge que la doctrine s’y réfèrent aujourd’hui volontiers pour justifier diverses solutions, appliquées le plus souvent de longue date – par exemple pour étendre la qualification de "contrat administratif" ou l’application du régime de la domanialité publique –, mais pour lesquelles on avait jusqu’alors omis de leur trouver un fondement. Cette utilisation demeure néanmoins assez largement impressionniste, dès lors que ne sont véritablement déterminés, ni ce qu’est un élément "accessoire", ni ce que signifie "suivre le principal", ni encore moins la raison pour laquelle l’accessoire devrait le suivre. Noyée dans un chaos de procédés juridiques voisins, et de solutions jurisprudentielles non ou peu motivées, la théorie de l’accessoire peut apparaître in fine comme un simple artifice argumentatif. Cette étude poursuit ainsi un triple objectif. Tout d’abord, faciliter l’identification des situations d’accessoriété, c’est-à-dire des situations dans lesquelles un élément peut être appréhendé comme étant l’accessoire d’un autre, de façon à pouvoir anticiper quand la théorie de l’accessoire est amenée à jouer. Ensuite, identifier les effets juridiques qui peuvent lui être imputés, de manière à saisir ce qu’il est possible d’attendre d’elle. Enfin, mettre en lumière les fonctions qu’elle remplit, afin de comprendre sur quel fondement et dans quel but elle est susceptible d’être mise en œuvre.

Le droit international de l'investissement, généralement perçu comme un droit exclusivement protecteur des intérêts des investisseurs, connait aujourd'hui une contestation qui pousse à l'évolution des règles substantielles dans le sens d'une recherche de nouvelles solutions plus équilibrées. Dans cette perspective, le droit administratif français, qui met en rapport des personnes publiques et des personnes privées, et qui régit donc des problématiques similaires à celles soulevées dans le cadre du droit des investissements, apparait comme une source très intéressante pour de nouvelles règles du droit des investissements. Des solutions telles que la théorie du fait du prince, celle de l'imprévision mais aussi des notions-clés du droit administratif français, telles que l'intérêt général, semblent avoir toute leur place dans le droit des investissements. L'objet de cette thèse serait donc de mettre en avant les similitudes entre le droit international des investissements et le droit administratif français, ainsi que les solutions du droit administratif qui sont adoptées par le droit international des investissements. L'étude devrait aussi s'intéresser aux solutions dont le droit des investissements pourrait encore s'inspirer.

Le Second Empire a vu la justice administrative profondément réformée, qu'il s'agisse de l'autonomie procédurale constatée au Conseil d'État ou des diverses réformes ayant affecté les conseils de préfecture. Le présent projet de thèse consiste à vouloir établir un tableau de l'ensemble de ces réformes en montrant que la justice administrative a gagné ses propres marges de liberté, tant grâce aux textes qu'à leur exploitation, souvent à l'initiative de membres du Conseil d'État de l'époque, en dépit du système de justice retenue alors en vigueur, qui plus est dans le cadre d'un régime politique autoritaire.

La thèse vise à comparer la typologie des cas d'ouverture du contrôle de légalité ayant cours dans les différents systèmes juridiques sélectionnés, qui représentent un niveau étatique, un niveau international régional et un niveau global. Il apparaît en effet que les cas d'ouverture du contrôle de légalité répondent dans ces systèmes à des classifications différentes. Il s'agira d'identifier les ressemblances et les différences de fond, de tenter de les expliquer (spécificités propres à chaque système, tendances communes, influences croisées...) et d'en tirer des conclusions, notamment en ce qui concerne l'équilibre entre les exigences croissantes de contrôle de l'administration et la nécessaire liberté d'action de celle-ci. La thèse devrait aussi contribuer à l'étude du droit administratif global.

Alors que la tolérance administrative a longtemps été caractérisée par sa précarité absolue vis-à-vis de ceux qui en bénéficient, l’administration pouvant décider de revenir brutalement à une application des règles de droit, l’évolution récente du droit positif remet en cause cette conception traditionnelle. La Cour européenne des droits de l’homme juge en effet que la tolérance administrative d’une construction irrégulière sur un terrain public permet de reconnaître à son bénéficiaire un droit au respect de ses biens. Cette césure entre droit français et droit européen invite à une étude du phénomène. Elle invite d’abord à en proposer une définition. A cet égard, la tolérance administrative désigne juridiquement le fait, pour une autorité administrative, de s’abstenir volontairement et illégalement d’utiliser les moyens dont elle dispose pour sanctionner une illégalité commise par un administré. Cette définition permet de faire le départ entre la tolérance et de nombreuses notions avec lesquelles elle est parfois confondue. Elle invite ensuite à en proposer un régime juridique orienté sur la protection des bénéficiaires de tolérance. Fondé sur le nécessaire respect de la confiance légitime créée par certaines tolérances, ce régime général permettrait notamment d’empêcher que l’administration revienne brutalement sur son comportement.

Le contrôle juridictionnel sur les décisions des autorités de concurrence présente une intensité fortement changeante. Cela a engendré un effort de systématisation théorique et a demandé la solution d’une série de questions médianes. La nature technique de la matière économique a en effet justifié un modèle institutionnel spécifique (celui d’autorité administrative indépendante), un certain type de norme (par concepts juridiques indéterminés), une forme particulière de pouvoir discrétionnaire (qu’on peut définir mixte : au même temps pur et technique). Sur la base de tous ces éléments, on a individué l’ampleur idéale du contrôle. Le premier élément, le caractère indépendant des autorités, impose de se questionner sur les limites entre administration en formes contentieuses et juridiction, mais aussi sur les limites entre administration et politique. Le deuxième élément, relatif à la structure de la norme, a engendré une réflexion sur l’exigence que l’administration puisse intégrer la prescription légale, à l’acte de son application, de façon qu’elle participe en quelque sorte à la définition des conditions d’exercice de son propre pouvoir. Le troisième des éléments rappelés, la nature mixte du pouvoir discrétionnaire, a permis de redéfinir les raisons de l’analogie du contrôle juridictionnel sur l’opportunité et de celui sur la pluralité des solutions techniques . L’instrument utilisé pour mener cette analyse est le principe de proportionnalité, instrument d’action de l’administration mais aussi instrument de contrôle du juge, qui a permis de relever l’affinité entre les formes de l’action administrative et forme du contrôle qui sont à l’origine des incertitudes relevées.

Le régime d'autorisation est traditionnellement présenté comme un instrument depolice institué dans le but d'éviter que l'exercice de certaines libertés ne trouble l'ordre public. De cette fonction du régime d'autorisation se déduisent les principaux caractères de l'acte d'autorisation, acte unilatéral de police, précaire et incessible. Chacun de ces caractères se trouve cependant partiellement démenti par certaines évolutions du droit positif, en particulier par le phénomène de patrimonialisation qui touche un nombre croissant d'autorisations. Jusqu'à présent, ces évolutions n'ont été appréhendées que comme des exceptions à des principes dont la prétention à la généralité valait encore. L'ampleur de ces évolutions invite cependant à douter de la pérennité d'une telle présentation. L'objet de cette recherche est de montrer que ces évolutions sont la conséquence de ladiversité fonctionnelle du régime d'autorisation. En effet, le régime d'autorisation n'est pas nécessairement un instrument de police. Il est également utilisé comme un moyen soit de répartir l'accès à une ressource rare, soit d'organiser l'exercice d'une activité d'intérêt général. Cette diversité fonctionnelle du régime d'autorisation donne naissance à des catégories d'autorisations, catégories qui, une fois ordonnées, forment une typologie. Cette approche plurielle permet de comprendre pourquoi les autorisations répondent à des régimes juridiquesdifférents.

Plusieurs événements récents manifestent un phénomène de résistance de l'ordre juridique français à des ordres plus englobants tel que la Convention européenne des droits de l'Homme ou l'ordre juridique de l'Union européenne. Dans ce contexte, il paraît donc pertinent d'envisager les rapports d'ordre de manière plus complète et notamment de centrer cette étude sur le travail du juge, sur les décisions qu'il rend en cas de concours d'ordres juridiques. La définition de l'identité de l'ordre juridique français ne pouvant se faire a priori et in abstracto, il convient de s'intéresser tant à la jurisprudence de Droit international privé du début du XX° siècle où les conflits de lois étaient conçus comme des conflits de souveraineté qu'à la jurisprudence européenne, communautaire et française, pour essayer de déterminer s'il existe bien un droit spécifique, irréductible , propre à la France. Bien que la thèse soit à l'évidence centrée sur le droit français , il serait cependant intéressant de ne pas ignorer le droit comparé et notamment de s'intéresser au maintien de la souveraineté des états fédérés en particulier dans la jurisprudence américaine. L'intérêt de cette étude sera donc de démontrer dans quelle mesure le juge participe à l'expression de la souveraineté de l'Etat français.

Si la notion de tiers est définie en droit civil, il n’en est pas de même en droit administratif. Il n’existe pas une définition unique des tiers, mais plusieurs. Ces notions particulières sont éparses, diverses et imprécises, empêchant toute définition globale et transversale. Pourtant, ces diverses notions donnent des indications pour permettre l’identification du tiers en droit administratif. La notion de tiers se fonde sur un postulat de base : le tiers est une personne extérieure à un groupe ou à une situation. L’analyse du droit administratif révèle que le tiers est une notion dont la fonction est de permettre une régulation, par le juge administratif, de l’accès à son prétoire. Le tiers constitue dès lors une notion fonctionnelle complétée par des critères de détermination. Synthétiser ces critères conduit à élaborer un protocole de détermination concrétisé par la mise en évidence d’une situation juridique génératrice d’obligations : un cercle générateur. Ce cercle générateur, composé d’un noyau défini par un rapport de droit et des sujets actifs obligés par ce rapport, illustre le caractère de proximité des tiers par rapport à ce noyau. Ils se positionnent sur des couches autour de ce noyau en fonction de leur lien plus ou moins proche avec le rapport de droit considéré. De l’application de ce protocole découle l’établissement d’une échelle des tiers, composée de deux catégories hétérogènes : le tiers pur et le tiers intéressé. Cette échelle caractérise la notion fonctionnelle du tiers : la régulation positive ou négative de l’accès au prétoire du juge. Cette régulation conduit ce juge à ne pas réserver le même sort aux actions contentieuses engagées par les tiers purs et celles engagées par les tiers intéressés.

Ces dernières années sont marquées par un rapprochement entre le droit administratif et le droit privé. La jurisprudence administrative soumet désormais l'acte administratif au droit du marché. Des logiques privatistes intègrent le régime de la responsabilité et du contrat administratifs. Ce mouvement est habituellement appréhendé par la doctrine publiciste à travers l'analyse des activités régies par le droit administratif. La privatisation du droit administratif répondrait à une perte de spécificité du service public et une dilution de la notion d'intérêt général. Toutefois, le double constat de la pérennité du dualisme juridictionnel et de la distinction entre deux catégories de personnes juridiques, personnes publiques et personnes privées, incite à renouveler l'angle d'analyse. Nous proposons donc d'étudier les interactions entre les évolutions de la jurisprudence administrative et la notion de personnalité publique.

La théorie générale des contrats administratifs s’est structurée autour de la relation entre l’Administration et son cocontractant privé. Or ce dernier entretient fréquemment des relations avec un ensemble de personnes qui participent à la même opération d’intérêt général véhiculée par le contrat. La sous-traitance dans les marchés publics, la pratique de la cotraitance ou encore les garanties apportées par les établissements bancaires aux titulaires de contrats de la commande publique en fournissent des illustrations idoines. La notion de pluralité de débiteurs traduit ce phénomène hétérogène, qui n’est pas propre aux contrats administratifs mais concerne, plus généralement, l’intégralité des contrats de l’Administration. Son étude révèle que les relations que le cocontractant de l’Administration noue avec d’autres intervenants relèvent en principe du droit privé. Leur appréhension par le droit administratif se justifie néanmoins par le fait que la bonne exécution du contrat public, et in fine la satisfaction de l’intérêt général, en dépendent directement.

Par une étude d’ensemble de la jurisprudence, de la législation et de la doctrine, cette thèse a pour objet de proposer une définition renouvelée de la notion de décision créatrice de droits tout en procédant à l’analyse critique du régime juridique applicable à cette catégorie d’actes administratifs.Le travail de définition a été mené sous un angle à la fois fonctionnel, tenant au régime de sortie de vigueur, et conceptuel, tenant aux effets des décisions créatrices de droits. Du point de vue de la fonction, il est apparu que le périmètre de la notion étudiée était plus large que celui traditionnellement retenu. La catégorie des décisions créatrices de droits regroupe ainsi l’ensemble des décisions administratives individuelles dont le retrait ou l’abrogation ne sauraient être décidés de manière discrétionnaire par l’administration. Elle s'oppose ainsi à la catégorie des actes non créateurs de droits dont l'abrogation peut intervenir pour tout motif. Du point de vue des effets, les décisions créatrices de droits ont de surcroît pour caractéristique d’être, en principe, la source de droits publics subjectifs et d’obligations administratives. La mise en place d’un régime de sortie de vigueur protecteur est ainsi corrélée avec la possible identification d’un droit au sens conceptuel du terme. Cette nouvelle conception des décisions créatrices de droits ouvre la voie à une analyse renouvelée des règles qui gouvernent leur adoption, leur exécution et leur révocation. Une attention particulière est ainsi portée sur les garanties qui permettent au bénéficiaire de la décision de jouir paisiblement des droits subjectifs et avantages dont il est titulaire, ainsi que sur les mécanismes anciens ou contemporains qui encadrent l’exécution par l’administration de ses obligations.

Les fédérations de chasseurs constituent à elle seules un véritable cabinet de curiosités juridiques. Créées spontanément, durant l’entre-deux-guerres, sous la forme d’associations de droit privé par des chasseurs désireux de promouvoir les intérêts de la chasse, elles furent rapidement investies par le législateur d’un certain nombre de missions d’intérêt général qui les propulsèrent, aux côtés des caisses de sécurité sociale et des conseils de l’ordre des médecins, parmi les tous premiers organismes privés en charge de missions de service public. Gouvernées et administrées, à l’instar de la plupart des associations, par une assemblée générale et un conseil d’administration à la tête duquel siège un président, elles emploient un peu plus de 1 500 agents placés sous un régime de droit privé. Et pourtant, parce qu’elles sont à la croisée de la défense des intérêts cynégétiques et de l’accomplissement de missions de service public, elles prennent chaque année un peu plus de 125 000 décisions administratives qui bénéficient du privilège du préalable. Grâce à ce travail colossal, ainsi qu’à la place qu’elles occupent au sein des instances de la démocratie agro-sylvo-cynégétique et aux combats judiciaires qu’elles mènent devant les juridictions de tout ordre, les fédérations de chasseurs constituent à la fois le vaisseau amiral et l’orgueil du Monde de la chasse. Tandis qu’elles participent à la régulation de la pratique des activités cynégétiques à travers leur contribution à la gestion des associations communales de chasse agréées et leur concours à la formation des chasseurs et à la défense des modes de chasse dans le respect de la sécurité des chasseurs et des tiers, elles participent également à la régulation des espèces sauvages en contribuant à la conception et à la mise en oeuvre des politiques de gestions macro et micro-cynégétiques de ces dernières, tout en concourant à la prévention et à l’indemnisation des dégâts de gibier.

La notion d’acte plurilatéral est issue d’une doctrine importée en France par Léon Duguit au début du XXe siècle. D’origine allemande, cette doctrine consiste à subsumer tous les accords de volontés sous une méta-catégorie nommée « acte plurilatéral », dont le contrat n’est qu’une sous-catégorie. Avec l’acte unilatéral, l’acte plurilatéral forme la summa divisio des actes juridiques. Comme l’acte unilatéral, l’acte plurilatéral connaît plusieurs subdivisions catégorielles auxquelles sont attachés des régimes juridiques distincts. Face à la crise contractuelle que traverse notre ordre juridique et à la multiplication des pseudo-contrats, le concept d’acte plurilatéral constitue un palliatif nécessaire. Remis au goût du jour, il permet ainsi une classification des accords de volontés à même de clarifier une matière en proie à un certain désordre.

La notion de collectivité territoriale semble apparemment une des plus connues du droit public, en particulier du droit administratif. Parmi ses aspects les plus marqués, les collectivités territoriales sont identifiées comme des personnes morales de droit public. Les collectivités territoriales n'ont pourtant pas toujours existé dans notre droit ni été identifiées comme des " personnes publiques ". Ainsi, les communes et les départements n'ont pas toujours été identifiés comme des " collectivités territoriales ". Non pas que ces qualités leur furent d'abord refusées, mais elles n'ont pas toujours existé, ni même été conçues. Les lois, la doctrine ou la jurisprudence du début du XIXe siècle ne recourent pas à ces notions, de sorte que rien ne paraît prédisposer certaines administrations, telles que les communes ou les départements, à être un jour pensées comme des " collectivités territoriales " dotées, en cette qualité, de la personnalité juridique. Au-delà des questions de régime juridique, de répartition de compétence, de libre administration ou de décentralisation, la " personnalité juridique des collectivités territoriales " est donc une notion qui n'a émergé que progressivement jusqu'à s'affirmer dans le discours et les conceptions des juristes. Or, si la personnalité juridique a déjà été l'objet de nombreuses études tant pour elle-même que pour celle de l'État, aucune n'a encore porté spécifiquement sur celle des collectivités territoriales. L'objet de ce travail est de déterminer le processus qui a conduit à l'émergence de la notion, sa genèse et sa formation, en retraçant le cheminement qui a abouti à ce que se forme l'idée suivant laquelle " les collectivités territoriales sont des personnes morales de droit public ".

Depuis une dizaine d’années, les personnes publiques prennent conscience du potentiel économique que représente leur "patrimoine immatériel". A l’analyse, celui-ci présente une grande diversité dans sa composition et comprend ainsi tout à la fois des éléments non appropriés et des éléments appropriés, qualifiables de "propriétés publiques immatérielles". Les personnes publiques doivent impérativement trouver un équilibre entre différents impératifs dans la valorisation qu’elles opèrent de leur "patrimoine immatériel". Elles doivent en effet pouvoir en tirer de nouvelles ressources financières en les exploitant tout en en assurant une protection adéquate. Les éléments non appropriés du "patrimoine immatériel" font souvent l’objet de régimes juridiques autonomes qui, dans l’ensemble, permettent aux personnes publiques d’en envisager une valorisation équilibrée. Quant aux propriétés publiques immatérielles, la démonstration se concentrera sur les difficultés rencontrées pour les faire bénéficier du régime de la domanialité – qu’elle soit publique ou privée –, puis sur les options envisageables pour mettre un place un régime juridique susceptible d’en assurer une valorisation optimale.

Le pouvoir de décision unilatérale de l’administration entretient avec la démocratie administrative des rapports ambivalents. Appréhendée comme l’ensemble des règles qui tendent à la participation des administrés à l’élaboration des décisions administratives, la démocratie administrative est de prime abord contradictoire avec la dimension de contrainte et de commandement que l’unilatéralité manifeste. Faisant figure d’oxymore, elle s’est pourtant imposée à un pouvoir dont la légitimité semblait remise en cause. Le principe d’une participation des administrés irrigue désormais, à travers des procédés multiples et utilisant les nouvelles technologies, la relation entre le « public » et l’administration : la démocratie administrative a saisi le pouvoir de décision unilatérale.Pourtant, loin de remettre en cause ce pouvoir, la démocratie administrative vient en réalité le conforter. En se limitant à une ouverture du processus d’élaboration de certaines décisions administratives, le droit actuel de la participation des administrés n’atteint pas les caractères mêmes de l’unilatéralité. Les participants n’accèdent que très exceptionnellement au rang de coauteurs et leur influence sur le contenu de la décision est limitée. La sollicitation du public s’avère être un instrument de légitimation du volontarisme de la puissance publique. Avec le renfort du juge administratif, la participation des administrés demeure un simple moment procédural. La démocratie administrative se révèle être en définitive une notion malléable, dont l’administration tire profit dans l’exercice de son pouvoir de décision unilatérale.

De son vivant, Léon Aucoc s’est principalement distingué par ses fonctions de juge et d’administrateur, du Conseil d’État à la Compagnie des chemins de fer du Midi, en passant par l’École libre des sciences politiques, le Conseil de l’ordre de la Légion d’honneur et l’Institut de France. Mais c’est pour sa réflexion sur le droit administratif que son nom est passé à la postérité - en dépit du relatif oubli dans lequel il est tombé depuis sa mort. Ces deux facettes de son œuvre sont pourtant indissociables. Parce qu’il y gagnait personnellement, Aucoc a été conduit, au cours de sa carrière, à produire une réflexion savante sur le droit administratif. Il a alors développé, comme savant, une analyse juridique répondant aux enjeux qu’il a rencontrés dans le cadre de ses fonctions. Ainsi, la pensée de ce juriste ne se nourrit pas seulement de son action : elle participe également de cette action. Il en résulte une conception du droit administratif qui ne retranscrit pas tant l’opinion personnelle de son auteur qu’une doctrine adaptée à l’exercice de ses fonctions. Cette conception apporte une contribution majeure à la formation de cette discipline, tant au point de vue de la limitation juridique de l’administration que de la systématisation de son droit.

Georges Vedel a cherché, tout au long de son parcours universitaire, à décloisonner les domaines du droit tout en proposant une approche pluridisciplinaire du droit administratif. Ainsi, sa contribution à la discipline se résume comme la recherche d’une unité conceptuelle en maintenant, avec constance, une pluralité méthodologique. Essentiellement connu pour avoir élaboré la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif, le doyen Vedel n’a pas limité son apport du droit administratif à cette seule contribution. Sa théorie s’articule en effet dans une conception plus vaste du droit administratif en tant qu’objet d’étude et en tant que régime de droit, ouvrant ainsi sur des réflexions plurielles relatives à la théorie du droit et de l’État. Ces divers questionnement, qui sont indéniablement la « marque » d’une certaine époque du droit administratif français, ont été abordés avec constance par d’autres grands auteurs de cette discipline. Ils révèlent notamment la poursuite des travaux du doyen Hauriou, mais également des sources d’influence très diverses (de Raymond Carré de Malberg à Hans Kelsen) tout en empruntant divers concepts à la sociologie du droit et à la philosophie. Georges Vedel propose une approche transversale du droit administratif, avec une volonté très marquée de lier, dans un but à la fois théorique et pédagogique, les diverses disciplines du droit.

Depuis près d’une décennie, la juridiction administrative de droit commun est traversée par un mouvement d’ordre déontologique d’ampleur. Se manifestant essentiellement à travers l’adoption d’une charte de déontologie et la mise en place d’un collège de déontologie, cette dynamique interpelle en tant qu’elle soulève inévitablement la question de savoir comment interpréter cette récente attention accordée à la déontologie du juge administratif, alors même que les préoccupations envisagées à cette aune paraissent, pour la plupart, très classiques. Au-delà des enjeux actuels qu’il recèle, le sujet de la déontologie du juge administratif invite à entreprendre un voyage à travers l’histoire, en remontant aux origines de la juridiction administrative tout en appréhendant les futurs défis auxquels celle-ci sera confrontée à l’avenir, notamment à travers l’essor des nouvelles technologies et leur place croissante dans le processus décisionnel conduit par le juge administratif. Les investigations conduites révèlent toute la richesse de l’utilité de la déontologie, dans sa capacité à accompagner le juge administratif dans l’évolution des interactions qu’il noue avec les différents acteurs de son environnement – tant au sein de la juridiction administrative qu’à l’extérieur de celle-ci – mais également dans le rôle qu’elle joue au sein de plusieurs mouvements de fond agitant l’institution de longue date, à l’instar de sa légitimation, de son identité et de son unité.

S'intéresser à l'Etat dans la construction doctrinale du droit administratif suppose de se pencher sur les rapports qu'ont entretenu les administrativistes avec l'Etat depuis la naissance de la discipline, au début du XIXe siècle. La période s'étendant de 1804 à 1870 révèle à quel point les administrativistes de cette époque sont porteurs d'une pensée d'Etat : grâce au droit administratif, ils parviennent à légitimer tant le modèle étatique que le pouvoir en place. Ils justifient l'Etat tel qu'il existe alors, à savoir un Etat administratif et instituteur du social, peu soucieux des libertés. Leur étatisme-libéral, qui consiste à défendre les intérêts de l'Etat avant ceux des individus, oeuvre en ce sens. Cela change toutefois à la fin du XIXe siècle avec l'avènement de la IIIe République, qui souffle un nouveau vent libéral dans la doctrine. Celle ci s'attache alors à penser l'Etat de façon théorique voire, pour certains auteurs, à ériger une véritable théorie de l'Etat. Pour autant, il ne faut pas s'y tromper: les administrativistes du XXe siècle ne rompent pas totalement avec ceux du siècle passé. Si leur pensée d'Etat a bien disparu, leur discours n'est toutefois pas dépourvu d'une forme de légitimation du modèle étatique. Ils restent en cela porteurs d'un certain libéral-étatisme, c'est à dire d'un libéralisme non pas contre l'Etat, mais par l'Etat.

Figure de l’entreprise en forme d’établissement public, l’établissement public industriel et commercial français déçoit, à tel point que la question de sa pérennité se pose ouvertement. Sous sa bannière, l’entreprise en forme d’établissement public subit deux sortes d’assauts. D’abord, l’utilisation de l’établissement public industriel et commercial à des fins de commodité de gestion d’activités administratives a porté un coup décisif à son identité d’entreprise. De plus, les lourdeurs de son statut juridique questionnent sa légitimité à servir de support à une telle activité économique. Ensuite, si le droit de la concurrence s’est jusqu’à présent contenté de neutraliser ses avantages statutaires, il semble désormais l’exclure plus simplement du marché. Il estime en effet son statut juridique porteur d’une garantie implicite, qu’il assimile à une aide d’État prohibée. La thèse tire alors parti de ce dépérissement de l’établissement public industriel et commercial pour proposer un nouveau modèle d’entreprise en forme d’établissement public : l’établissement public marchand. Son existence se justifie par les difficultés du modèle de la société commerciale à se substituer à celui de l’établissement public autant que par les potentialités offertes par ce dernier en matière de concurrence pour le marché. L’avènement de l’établissement public marchand suppose en revanche une révolution culturelle de la manière dont le droit administratif envisage l’intervention économique des personnes publiques. Elle sera nécessaire pour proposer un régime de l’établissement public marchand à la fois digne de sa vocation de marché et conforme au droit de l’Union européenne.

Exigence fondamentale de justice, l’impartialité est un devoir qui incombe également aux agents de l’Administration. Toutefois, elle se révèle comme étant plus qu’une simple obligation déontologique : elle revêt également un aspect procédural, dans sa dimension objective. Cette double dimension est à la source des riches développements du principe d’impartialité, appliqué à l’Administration. Celui-ci vise, d’une part, à réguler les risques de conflits d’intérêts qui traversent l’Administration. Il permet, d’autre part, de garantir l’effet utile des procédures administratives, conçues pour encadrer le pouvoir discrétionnaire de l’Administration et garantir la meilleure opportunité des décisions administratives. Dans cette optique, il apparaît que le principe d’impartialité de l’Administration se concrétise au travers un système présomptif complexe, qui permet, outre la sanction de la partialité de l’Administration, la garantie de son impartialité apparente.

Apparu il y a près d’une vingtaine d’années dans le discours doctrinal en droit administratif, le terme d’externalisation est encore aujourd’hui paradoxalement très peu présent dans le langage théorique des juristes, et quasiment absent du droit positif et des prétoires. Le plus souvent employé en tant que vocable « cosmétique » et idéologique, il est en effet principalement destiné à rendre compte, de manière générale, du tournant managérial emprunté par l’organisation et la gestion de l’action administrative dans le cadre de la réforme de l’État, et sous l’influence des préceptes du New Public Management. Il n’est toutefois pas voué à demeurer simplement un idiome caractéristique de l’émergence d’une nouvelle posture de l’État et des personnes publiques. Il peut en l’occurrence être envisagé comme un concept à part entière intégré à la théorie générale du droit adminsitratif : l’externalisation administrative. En tant que tel, il offre l’opportunité d’une approche originale des transformations contemporaines traversant ce champ disciplinaire, et permet de proposer une définition et un contenu proprement administratif à ce terme maintes fois évoqué et si peu souvent précisé. Inspirée des acquis des sciences économiques, et de gestion et des travaux menés par la doctrine civiliste, la conceptualisation de l’externalisation administrative aboutit à la découverte d’un mode de gestion inédit de l’action administrative fondé sur une logique de coopération, et recouvrant l’emploi par les personnes publiques d’instruments juridiques traditionnels dotés d’une fonction singulière afin d’habiliter un tiers à participer à la réalisation d’une compétence qui leur est attribuée par l’ordre juridique. Ainsi élaboré, le concept d’externalisation administrative se déploie dans le cadre de l’accomplissement de la compétence matérielle des autorités administratives, sous de multiples formes juridiques et dans des domaines d’activités divers, par le moyen d’une instrumentalisation de l’obligation révélant une conception renouvelée de celle-ci. Il apporte par conséquent des éléments de compréhension inédits de l’évolution des modes d’intervention des personnes publiques. Du titre au sous-titre, l’utilité théorique de ce concept se mesure alors à l’aune du contenu qui lui est assigné, lequel pose les jalons d’une théorie de l’externalisation administrative et, au-delà, d’une théorie de la gestion coopérative de l’action administrative.

Les observateurs de l’éducation nationale déclarent avec la force de l’évidence qu’elle est un service public. Ce qui fait son caractère n’a pourtant jamais été interrogé. Cette étude propose d’y contribuer en explorant ses soubassements historiques. Le voyage a lieu sous la troisième République, là où le service public de l’éducation nationale fait pour la première fois l’objet d’un discours. Celui-ci est tenu par les républicains, qui veulent convaincre de la réalité du service public de l’éducation nationale, tandis que les juristes confirment son existence sans le démontrer. Il apparaît pourtant que le service public de l’éducation nationale ne doit l’existence qu’au discours, politique et juridique, par lequel on veut lui donner intellectuellement naissance. L’essentiel est, pour ses concepteurs, de rendre perceptible l’action bienfaisante de l’État éducateur, qui serait par essence démocratique. Or une telle lecture procède d’une mystification de l’histoire. Le discours du service public de l’éducation nationale dissimule la réalité administrative de l’État éducateur. La mise en lumière de son rôle disciplinaire, concrètement exercé par son administration, révèle les limites de l’invocation du service public pour qualifier l’éducation nationale. C’est qu’il fallait masquer la machine à produire de l’ordre social, en même temps que du pouvoir, afin d’inscrire la République dans la durée. Le discours du service public de l’éducation nationale légitime aussi le droit par lequel l’administration de l’Instruction publique est conservée. C’est dire la valeur fiduciaire d’un service public réputé acquis, autant qu’exprimer le rapport étroit entre l’idéologie et le droit.

Pour contester les décisions juridictionnelles du juge administratif français, un éventail de voies de recours est mis à la disposition des justiciables. Si l'appel et la cassation sont les plus connues et les plus usitées, il existe six autres voies d'action que l'on peut qualifier de « spéciales » dès lors qu'elles remettent en cause un manquement précis à l'office du juge. A la différence des voies de recours habituelles qui constituent une critique globale, les voies de recours spéciales correspondent chacune à une hypothèse d'erreur judiciaire spécifique. Ainsi, le requérant exerçant une telle voie de droit attaque la décision de justice non pas dans sa totalité mais sur un aspect particulier, de forme ou de fond. Cette argumentation étroite ne préjuge cependant pas l'objectif recherché : une modification voire une rétractation de la décision initiale.Présentées généralement sous la forme d'une simple énumération de voies de recours exceptionnelles, leur étude révèle qu'elles suivent une logique d'ensemble propre à leur reconnaître la qualité de catégorie juridique. Cette cohérence de groupe complémentaire de l'appel et de la cassation permet de mettre en évidence une théorie générale des voies de recours en contentieux administratif français.

En analysant le droit des contrats des administrations françaises, allemandes et européennes ainsi que les évolutions engendrées dans les droits français et allemand par le droit de l’UE, la présente étude met à jour une circulation de modèles entre le droit européen et les droits nationaux. Ces interactions permettent d’étudier comment les paramètres de départ des droits nationaux influencent leur manière d’intégrer les exigences européennes, ce qui permet en retour de tirer des conclusions quant au droit de l’Union lui-même. Dans ce contexte, l’étude des droits français et allemand, antagonistes en matière de contrats de l’administration, leur mise en perspective avec le contrat en droit interne de l’Union et l’analyse des évolutions engendrées par le droit européen, met en lumière que la question de l’articulation entre exorbitance et droit commun est au centre des rapports entre le droit européen et le contrat en tant que moyen d’action des administrations nationales et européennes.

This thesis offers to study “la transaction administrative” (agreement between two public agencies and a public agency and private individual in order to resolve conflict) in consideration of its legal environment: a transactional method of resolution administrative dispute can it validly grows into French law? It appears that the administrative transaction has developed where it is designated to do so. Promote this mode of dispute resolution assumed to clarify the definition and the legal regime. Here, like the transaction of private law, the administrative transaction is characterized by three elements: the existence of a dispute- under the administrative judge - an agreement and mutual concessions. Their apprehension is, however, subject to some adjustments to take account of the issues of administrative law that necessarily raise administrative disputes. This is a transaction largely inspired by the transaction of private law and slightly derogatory to common law that the Conseil d’Etat has shaped. The administrative transaction has been actually developed. However, a bigger development does not seem possible, at least in the short term, as the obstacles are significant. These are numerous, of heterogeneous nature and in some cases, hardly remediable. Neither the French legal system, nor the characteristics of the transaction allow a massive development of this dispute resolution. It is therefore likely that the administrative transaction remains in France, a secondary means of dispute resolution. But secondary does not necessarily mean minor, and if further progress is possible, the result of the administrative transaction is, essentially, very honourable.

Quels liens existe-t-il entre la théorie de l'imprévision, la théorie de la connaissance acquise, la théorie des circonstances exceptionnelles, ou encore celle des associations transparentes ? Le nombre important de théories répertoriées en droit administratif pour désigner des jurisprudences conduit à s'interroger sur cet usage établi et pourtant peu étudié. La première difficulté résulte du terme même de « théorie ». Loin d'être neutre, celui-ci est chargé de significations qui renvoient très directement à l'épistémologie des sciences et donne à une étude relative aux théories jurisprudentielles en droit administratif une dimension substantielle.Peut-on identifier et analyser un substrat commun à l'ensemble de ces théories ou s'agit-t-il d'une utilisation fluctuante et contingente ? En d'autres termes, peut-on parvenir à une signification unifiée du concept de théorie dans l'analyse de la jurisprudence ?L'identification des théories jurisprudentielles procède de la mise en lumière d'une catégorie réelle qui répond à des règles conventionnelles auxquelles le discours juridique semble se plier. Construites au cours d'un long processus impliquant l'ensemble des acteurs juridiques, elles sont reconnues comme produisant des effets de droit.En outre, les jurisprudences appelées « théories » révèlent des fonctions normatives communes. Plus précisément, elles constituent un instrument à la disposition du juge administratif dans la mise en œuvre du contrôle de légalité et contribuent ainsi à la vitalité du droit administratif.L'usage du mot « théorie » témoigne de surcroît d'une volonté dogmatique de faire voir le droit administratif et son histoire sous un angle linéaire et sans rupture. Il a accompagné tout le processus de construction d'une science distincte de celle du droit privé et concourt aujourd'hui encore à l'affermissement du droit administratif. L'étude des théories jurisprudentielles met ainsi en lumière certains enjeux fondamentaux pour la discipline.

Comme la propriété privée, la propriété publique a été confondue avec les biens qui n’en sont que les objets. En droit privé, comme en droit public, il est possible, pourtant, de considérer que la propriété n’est pas un bien. Droit subjectif, la propriété est la puissance que le sujet exerce sur les biens. Formellement, elle est le droit de jouir et de disposer des choses conformément au droit objectif. Matériellement, elle variera en fonction du statut de droit objectif qui habilite le sujet de la propriété, le propriétaire. Les personnes publiques, sujets de l’action publique, sont propriétaires sur le fondement d’une compétence que leur assigne immédiatement l’obligation d’agir dans l’intérêt public. La compétence attribue aux personnes publiques un droit de propriété public, affecté au service du seul intérêt public. Envisager les personnes publiques propriétaires au lieu de la propriété des personnes publiques, aura permis de contribuer à la théorie des ordres juridiques partiels comme représentation de la distinction du droit public et du droit privé. Cela conduit à proposer une définition juridique de l’action publique : l’ensemble d’activités mises en œuvre à partir de l’exercice, par les personnes publiques, de leurs droits subjectifs publics, de puissance et de propriété.

Si la chaîne de contrats est une notion éprouvée en droit civil, les chaînes d'actes n'ont pas reçu les mêmes honneurs en droit administratif. Pourtant, l'observation du champ de l'action administrative unilatérale et contractuelle dévoile les nombreuses hypothèses d'actes juridiquement liés selon un procédé d'enchaînement. Si l'acte administratif s'appréhende comme une action isolée, il est une entité liée au confluent de relations hiérarchiques, fonctionnelles et procédurales. En matérialisant les relations entre les actes, les chaînes se présentent comme l'assise d'un nouveau raisonnement, non plus centré sur l'acte dans son individualité, mais orienté sur une vision globale de ce dernier. Sans remettre en cause les apports de la conception individualiste à la théorie de l'acte, elles offrent un regard nouveau et complémentaire à travers les liens juridiques que l'acte entretient avec d'autres. Expression d'une conception de l'acte en relation, la chaîne d'actes est une notion matériellement hétérogène mais conceptuellement cohérente. Son intérêt théorique a été confirmé par sa confrontation à la réalité du droit positif. A défaut d'être l'application d'un certain régime juridique, les chaînes d'actes font la preuve de leur utilité dans la compréhension des solutions relatives aux relations entre les actes. En cernant les enjeux pratiques soulevés par des actes juridiquement liés, et en centralisant la variété des solutions positives jusqu'alors traitées de manière éparse, la recherche permet de déterminer les finalités des chaînes hiérarchiques et des chaînes fonctionnelles en droit administratif.

La modulation dans le temps des effets des décisions de justice s'est considérablement développée ces dernières années en droit français. Inspirée par des mécanismes issus du contentieux de l'Union européenne et des contentieux constitutionnels de plusieurs États européens, la modulation temporelle paraît aujourd'hui solidement ancrée tant dans l'office du juge administratif que dans celui du juge judiciaire el du Conseil constitutionnel. Ces juges ont désormais Je pouvoir d'atténuer la brutalité des effets des décisions qu'ils prononcent en fixant leur champ d'application ratione temporis, loin des automatismes d'antan. Il n'est donc pas étonnant, à une époque où la prise en compte par les juges de l'impératif de stabilité des situations juridiques s'accroit de façon exponentielle, de constater une certaine généralisation de la modulation temporelle en contentieux. Les applications les plus connues et les plus fréquentes de ce pouvoir ont pour effet de faire échec à la rétroactivité des revirements de jurisprudence - qu'elle soit judiciaire ou administrative - ou des annulations pour excès de pouvoir. Cependant, ces deux hypothèses ne sont que des éléments d'un ensemble toujours plus vaste de pouvoirs de modulation dans le temps des effets des décisions de justice. Le caractère novateur de cette étude tient à sa dimension globale et systématique. À l'heure actuelle, il n'existe aucune analyse d'ensemble des modulations temporelles telles qu'elles sont mises en œuvre par les juges administratifs, judiciaires et constitutionnel français. Or, les différentes applications de la modulation - tant positives que négatives - présentent des points communs remarquables dont on peut tirer des enseignements particulièrement riches. Ainsi, la recherche menée permet de révéler le fonctionnement et les impacts des pouvoirs de modulation temporelle dans l' ordre juridique.

La substitution apparaît, en droit administratif français, comme une notion autonome dont l'existence fait débat. Emergeant au terme d'une démarche pointilleuse, la substitution peut être identifiée au moyen de deux critères, la carence et la volonté. Ce préalable indispensable permet de déterminer la teneur de la substitution et implique, subséquemment, de rejeter une acception étirée de la notion pour s'ouvrir à une signification resserrée mais non moins riche. Incontestablement, la recherche atteste de la diversité, non-dirimante, de l'objet d'étude. Transcendant l'observation dérangeante de cette complexité, la substitution révèle une convergence fonctionnelle déterminante. Pourtant, l'hétérogénéité apparente de l'objet d'étude conduit au constat selon lequel cette convergence est intrinsèquement dissimulée. En tout état de cause, une analyse renouvelée aboutit à la révélation progressive de cette cohérence. Si la réflexion historique permet d'expliquer et de dépasser la méfiance nourrie à l'égard de la substitution, cette étape n'est qu'une esquisse, la systématisation trouvant sa confirmation dans une justification finaliste.

Notre thèse tend à répondre à la problématique spécifique aux constructeurs de voiries et de réseaux divers (VRD) consistant à déterminer les liens existant entre un contentieux de masse de nature extra-contractuelle opposant les entrepreneurs de VRD et les exploitants de réseaux du fait de dommages causés aux réseaux enterrés, et la responsabilité contractuelle des constructeurs de tous ouvrages, y compris de VRD, en situant cette problématique dans une étude plus générale de la responsabilité des constructeurs de VRD en droit public et en droit privé. Nous montrons que ces liens sont à rechercher dans le risque permanent de dommage causé aux réseaux existants par les travaux de VRD, risque permanent généré par la structure agrégée de l'ouvrage de VRD. La réponse à cette problématique passe par l'étude de la responsabilité extra-contractuelle spécifique aux constructeurs de VRD que constitue ce contentieux de masse, encadrée par un dispositif réglementaire de prévention des dommages aux réseaux, afin de fixer l'actualité de la responsabilité des constructeurs de VRD, sous l'empire du dispositif réglementaire en vigueur reproduit en annexe, et afin d'envisager les perspectives de la responsabilité des constructeurs de VRD, sous l'empire d'un nouveau dispositif législatif de prévention des dommages aux réseaux en cours d'adoption, également reproduit en annexe. Nous situons cette problématique spécifique de l'actualité et des perspectives de la responsabilité des constructeurs de VRD au sein d'une analyse plus globale de la responsabilité des constructeurs de VRD. Nous étudions dans une première partie les éléments nécessaires à l'étude de la responsabilité des constructeurs de VRD, soit les éléments permettant de déterminer son champ d'application matériel (les marchés ; les travaux ; les ouvrages) et personnel (les potentiels débiteurs et bénéficiaires de la responsabilité), et dont la conclusion principale est de relever la place centrale des VRD dans la consécration de la notion d'ouvrage en tant que critère fondamental de la responsabilité des constructeurs. Puis, dans une seconde partie, nous étudions la responsabilité extra-contractuelle et contractuelle découlant des marchés de travaux de VRD. Cette étude permet d'exposer les liens unissant ces deux ordres de responsabilité, en présence des dommages extra-contractuels causés à un réseau enterré existant par l'exécution de travaux de VRD, exacts pendants des dommages contractuels causés aux existants n'appartenant pas au maître d'ouvrage des travaux de VRD. La conclusion principale de cette seconde partie est alors de justifier les solutions spécifiques du juge administratif dans le contentieux contractuel, généralement dénoncées par la doctrine, comme des règles d'équilibrage du contentieux extra-contractuel.

Souvent interrogée sous l'angle de la comparaison du droit public et du droit privé, considérée comme une qualité caractérisant le droit public, l'exorbitance doit avant tout être comprise comme une notion du droit public. Au point de rencontre du pouvoir et du droit, l'exorbitance est la traduction dans le droit de la spécificité et de la supériorité du pouvoir politique. Et ceci en un double mouvement. Elle est d'abord, assurément, un instrument de la constitution de la spécificité et de la supériorité du pouvoir politique. Définie comme l'existence de règles de droit appliquées au pouvoir politique, différentes de celles auxquelles sont soumis les particuliers, et qui contiennent le pouvoir de commander à ceux-ci, l'exorbitance donne une réalité juridique à la spécificité et à la supériorité du pouvoir politique par rapport aux membres du groupe social. Parce que la traduction se fait par le droit, l'exorbitance participe ainsi à la légitimation de ces spécificité et supériorité, dévoilant dans le même temps le risque idéologique de son instrumentalité. Instrumentalité cependant minimisée parce que l'exorbitance est aussi et avant tout, la constatation de la spécificité et de la supériorité du pouvoir politique, la rémanence de règles exorbitantes dans le droit traduisant le caractère irrésistible de la spécificité mais aussi de la supériorité du pouvoir politique. L'application de règles exorbitantes doit, par conséquent, être strictement circonscrite aux seuls pouvoir politique et activités politiques, et constituer une réelle sujétion pour le pouvoir politique, assumant par là l'exorbitance.

Le pouvoir administratif des personnes privées est un pouvoir discret et relativement méconnu. Il caractérise les missions administratives spécifiques, et en particulier celles de police administrative spéciale, confiées à certaines personnes morales de droit privé. Depuis longtemps, l’administration s’est appuyée sur des personnes privées pour assurer la gestion d’activités administratives. Ce recours s’explique par l’histoire de la construction de l’État français et de son administration et par l’originalité du modèle économique français qui fait coexister libéralisme et interventionnisme. Dans la période contemporaine, il s’est accru quantitativement. À travers plusieurs exemples sélectionnés – ordres professionnels, fédérations sportives, entreprises de marché, autorité de régulation de la publicité, organismes de gestion collective des droits d’auteur, sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural – cette étude propose d’identifier une notion originale et autonome de pouvoir administratif des personnes privées pour penser de manière transversale les prérogatives dont sont dotées certaines personnes morales de droit privé. La recherche porte également sur le régime juridique de ce pouvoir, principalement de droit privé, qu’elle construit en s’inspirant des principes qui irriguent le droit administratif. Elle interroge ainsi les ressorts et les méthodes contentieuses, utilisés en droit administratif, ainsi que ceux du droit économique – théorie générale des obligations et droit de la concurrence – pour penser l’encadrement juridique et juridictionnel d’un pouvoir caractérisé par son hybridité.

L’acte administratif unilatéral transnational est un acte unilatéral qualifié d’administratif par son droit national et qui produit directement un effet de droit contraignant dans l’ordre juridique d’un ou de plusieurs État(s) de réception. À rebours du principe de territorialité du droit public, le constat de l’existence et du développement croissant de ce type d’actes vient interroger la transformation de l’action administrative face à la mondialisation et à la déterritorialisation que celle-ci entraîne. L’étude de cette nouvelle notion fonctionnelle conduit à établir une typologie des différents actes répondant à la définition donnée afin d’en comprendre le fonctionnement qui peut reposer sur une méthode conflictuelle oubliée : le conflit d’autorités. De plus, l’Union européenne propose à la fois des moyens institutionnels et juridiques encourageant la prolifération des actes administratifs transnationaux qui participent bien souvent à l’administration indirecte spécifique à son fonctionnement.Tous ces éléments justifient de l’intérêt de la création de cette nouvelle notion dont le régime est également exploré par la suite. Ainsi, l’analyse de la naissance, de l’exécution et de la fin des actes administratifs transnationaux aboutit au constat que ces actes partagent en grande partie le régime normalement applicable aux actes administratifs purement nationaux et ne comportent des spécificités qu’en ce que celles-ci découlent nécessairement de leur caractère transnational. Cependant, la question se complexifie lorsqu’il s’agit d’assurer le droit au recours des individus face à ce type d’actes qui peuvent, en particulier, intervenir dans des procédures administratives transnationales complexes. De même, la capacité de protection des États de destination est très hétérogène selon les actes et le contrôle de leur juge national est en principe exclu sauf à de rares exceptions. Face à ces considérations, le présent travail s’achève sur la proposition de solutions uniformes visant à répondre à ses questions et qui pourront notamment prendre la forme d’une directive européenne.

L’interprétation des contrats administratifs par le juge administratif peut être comprise à l’aune d’une théorie rationnelle de l’interprétation juridique. Pareille théorie, en ce qu’elle met en évidence la normativité de l’argumentation juridique, permet en effet de représenter l’interprétation contentieuse des contrats administratifs comme un évènement incertain mais prévisible, c’est à dire comme un risque et non comme un aléa pour ses destinataires. Une fois cette représentation éprouvée, à travers l’exemple de l’interprétation des clauses non négociées des contrats administratifs, il est dès lors possible d’en étudier le traitement. L’incertitude qui affecte la réalisation de ce risque et, partant, ses conséquences, ne saurait en effet laisser le droit indifférent.Cette étude révèle que l’efficacité de ces traitements est profondément différente selon que l’on s’intéresse au rôle des parties ou à celui des juges. Cela ne saurait surprendre car la liberté contractuelle des parties sur laquelle reposent les trois traitements que ces dernières mobilisent (clauses d’interprétation, avenants interprétatifs et arbitrage) a toujours été contrebalancée par la liberté du juge administratif face au principe de la force obligatoire des contrats administratifs. C’est donc à travers le rôle du juge de cassation, plus que par celui du juge saisi d’un recours en interprétation, que l’efficacité du traitement du risque d’interprétation contentieuse peut être assurée. En venant limiter la liberté du juge administratif, il donne les clefs à la technique contractuelle afin d’atteindre cet objectif.

La théorie de l’entrée en vigueur des normes a été bouleversée ces dernières décennies par l’école structurale. Cette dernière a identifié trois étapes dans le processus de l’entrée en vigueur des normes : l’existence, l’observabilité et l’applicabilité. La théorie structurale réduit l’entrée en vigueur à un processus formel objectif. Pourtant, une autre perspective peut être proposée en prenant en compte les effets de ce processus sur les destinataires de la norme. L’entrée en vigueur est analysable de manière plus subjective et moins normative. Par ailleurs, les trois éléments formels de ce processus, existence, observabilité et applicabilité, doivent être étudiés au regard des particularités des actes administratifs unilatéraux. Or il est apparu que le régime de l’édiction et de la publicité de l’acte administratif produit des effets normatifs quand bien même l’acte administratif ne serait pas encore applicable. La norme administrative non encore en vigueur produit déjà des effets juridiques et extrajuridiques, ce qui démontre qu’il est difficile de trouver une date unique d’applicabilité. L’entrée en vigueur des normes administratives unilatérales est aussi très largement soumise au principe de sécurité juridique. La sécurité juridique a limité l’application rétroactive de ces normes et a développé l’obligation de recours au report de l’entrée en vigueur. L’application de la sécurité juridique ne répond pas encore à l’ensemble des enjeux posés par la massification de la production normative. D’autres solutions sont en train d’émerger pour réguler l’hétérogénéité des conditions d’entrée en vigueur mais elles n’ont pas encore développé toute leur potentialité.

Les personnes publiques, lorsqu’elles abandonnent la sphère de l’autorité et du commandement pour celle du commerce juridique, demeurent, en principe, soumises à un régime exorbitant du droit commun. Les contrats conclus par les personnes publiques, dans la sphère du commerce juridique, en qualité de gestionnaire de propriétés et services publics, relèvent, eux-mêmes pour la plupart de ce régime original. Or, l’on peut se demander quelle place ce régime exorbitant accorde à l’exigence essentielle de stabilité contractuelle. Alors que cette question a fait l’objet d’études nombreuses en droit civil, elle n’a jamais été étudiée, pour elle-même, en droit des contrats administratifs. Cette étude a précisément pour ambition de combler cette lacune. Elle montre que le contrat administratif ne répugne pas à l’idée de stabilité contractuelle. C’est, au contraire, toute la théorie de la formation et de l’exécution du contrat qui est dominée par ce désir de stabilité. La justification ne réside toutefois pas dans l’idée de respect de la parole librement donnée mais dans la nécessité d’assurer la bonne marche des services publics et de garantir un niveau de sécurité juridique minimal aux investisseurs qui financent les projets d’intérêt général.

Le rescrit en matière administrative est un procédé employé pour obtenir de l’administration une réponse sur l’application du droit à une situation particulière avec possibilité de s’en prévaloir ultérieurement, même si le contenu de cette réponse est illégal. En cela, le rescrit suscite de la méfiance. Il porterait atteinte aux principes fondamentaux du droit public : légalité, mutabilité, égalité. Cette thèse démontre que tel n’est pas le cas. Le rescrit est un acte administratif unilatéral créateur de droits dotés d’effets contractuels. Il n’a pas pour objet d’offrir un droit à la carte. Il n’a pas d’effets dramatiques sur la hiérarchie des normes. Sa plus grande originalité est d’induire des rapports de loyauté entre l’administration et l’administré qui ne sont en principe pas garantis dans la sphère de l’acte unilatéral. Les obstacles conte le développement du rescrit dans tout secteur des relations administratives ne sont pas juridiques mais politiques. Ils résultent des difficultés pour les administrations à prendre en charge de nouvelles missions et renseignent sur le rôle assigné à l’État aujourd’hui.

La régularisation est une technique ancienne du droit administratif français. D’abord cantonnée à une pratique administrative limitée, relative seulement aux situations de fait découlant de l’exécution des actes unilatéraux, elle a connu un développement considérable au cours des deux dernières décennies, en jurisprudence et en législation. Les techniques de consolidation par correction des vices concernent aujourd’hui des actes, des normes et des situations divers et nombreux. La sécurité juridique, principe cardinal du droit contemporain, est l’instigatrice de cette évolution en ce qu’elle exige que les normes et les situations ne soient pas fragilisées pour des irrégularités dont la commission résulte souvent d’une complexification excessive du droit et auxquelles il est possible de remédier a posteriori. L’essor de la régularisation, et notamment son introduction dans le cours de l’instance en prévention des annulations juridictionnelles, concerne de multiples domaines de l’action administrative — polices de l’urbanisme et de l’environnement, passation des contrats, édification des ouvrages publics, subvention, recouvrement des créances, collecte de données personnelles. La régularisation n’a cependant pas encore fait l’objet d’une consécration générale et demeure un phénomène profondément hétérogène, adapté aux nécessités concrètes de l’action administrative. Dans un tel contexte, la présente étude consiste en une analyse comparée des règles auxquelles chaque technique correctrice est soumise dans le but d’identifier s’il existe — et s’il peut exister — un régime de juridique de la régularisation en droit administratif français.

Les directives européennes ont toujours été considérées comme un instrument juridique à la disposition des particuliers face à un État membre défaillant. L’invocabilité et l’application des directives sont analysées sous l’unique prisme des droits des justiciables. Contrairement à cette perspective, la présente étude vise à démontrer que la directive devient un moyen juridique d’intervention dans l’ordre juridique interne, dans la mesure où les autorités nationales l’invoquent et l’appliquent dans leurs rapports avec les administrés et les autres autorités nationales ou européennes. L’apparition du droit dérivé a bouleversé la hiérarchie des normes, ainsi que les obligations pesant sur les autorités administratives. Grâce à la primauté du droit de l’Union européenne et à l’impératif d’efficacité dans tous les États membres, la directive est devenue un paramètre de légalité des normes nationales: elle revendique sa place parmi les paramètres traditionnels de légalité, mais parfois elle se trouve en conflit avec eux ou elle se substitue à toute règle nationale contraire. Toutefois, la directive est, entre les mains de l’administration, non seulement une source de droit supranationale à appliquer de manière passive, mais également une norme utilisée pour servir ses propres causes, ainsi que les buts poursuivis par l’Union européenne. En effet, l’évolution de la jurisprudence européenne et administrative a abouti non seulement à un renforcement des obligations de l’administration, mais aussi à l’amplification des formes d’invocabilité au profit de l’administration et à la reconnaissance d’une autonomie du pouvoir réglementaire à l’égard du pouvoir législatif dans le respect des directives. Ces éléments révèlent le rôle particulièrement dynamique de toutes les autorités administratives agissant dans le champ d’application des directives, dans leur transposition, et exécution dans les ordres juridiques nationaux.

La présente étude conduit à examiner le traitement des contrats publics en arbitrage d’investissements à l’aune du droit administratif français. Elle entend étudier l’hypothèse selon laquelle l’arbitrage d’investissements est un mécanisme qui participe au mouvement de globalisation du contentieux et du droit des contrats publics. L’arbitrage d’investissements constitue un mécanisme de contrôle juridictionnel de la puissance publique dans la globalisation, dont l’incidence sur les contrats publics mérite d’être mesurée systématiquement. L’examen de la pratique arbitrale contemporaine atteste que les contrats publics soumis à l’arbitrage d’investissements sont rattachés à l’ordre juridique interne. Les conséquences procédurales de cette soumission des contrats publics à l’arbitrage d’investissements sont doubles : une concurrence des compétences juridictionnelles, ainsi qu’un contrôle variable des juges nationaux sur les sentences arbitrales. L’analyse du droit des investissements appliquée aux contrats publics porte à la fois sur les représentations des arbitres et sur le régime des contrats publics. La conception de la puissance publique contractante qui se dégage de la pratique arbitrale est analogue à celle qui prévaut en droit administratif français. Quant au régime : s’il est nettement moins contraignant en matière de passation, il converge, dans les grandes lignes, en matière d’exécution avec le droit français, en recherchant un équilibre entre les droits contractuels des investisseurs étrangers et les prérogatives de l’État contractant.

Les bases constitutionnelles, présentées par Georges Vedel en 1954, permettent de comprendre la construction du droit administratif en un édifice spécifique. Les règles du droit constitutionnel expliquent alors pourquoi le droit de l’administration est dérogatoire au droit commun et pourquoi celle-ci possède sa propre juridiction. Si le doyen Vedel, ainsi que tous ceux qui ont étudié sa théorie, ont parfaitement traité ce phénomène dans le droit contemporain, il n’a pas fallu attendre 1954 pour que le droit constitutionnel influence profondément le droit administratif. En effet, ces deux matières ont toujours été étroitement liées et la doctrine n’a pas fondé sa définition du droit administratif en faisant abstraction de l’organisation des pouvoirs ou de la notion d’État. L’étude historique permet alors de mettre en lumière le puissant lien qui unit constitution et droit administratif. Elle replace la théorie dans toute l’étendue de sa temporalité en démontrant à quel point elle a été déterminante tout au long du XIXe siècle. C’est ainsi la nature du droit administratif qui est éclairée. Pour cela, il nous faut remonter à la loi des 16 et 24 août 1790 qui sépare les autorités administrative et judiciaire et à la Constitution de l’an VIII qui crée le Conseil d’État. La doctrine est tout particulièrement étudiée afin de comprendre les rapports entre droit administratif et droit constitutionnel, tout comme les textes constitutionnels et les débats parlementaires. Il apparaît alors que les bases constitutionnelles ont permis la construction du droit administratif au XIXe siècle en affirmant la spécificité de ce droit naissant tout en assurant qu’il se développe dans un sens favorable au pouvoir politique. Néanmoins, à compter des années 1870, l’argument s’efface progressivement pour faire place aux nouvelles façons de penser l’État et le droit administratif. Ce mouvement ne fera que s’amplifier au cours de la première moitié du XXe siècle.

L’analyse des fonctions juridiques de l’État, telle qu’elle a été développée à partir du XVIIe siècle, notamment par Locke, est demeurée dans l’ensemble assez pauvre et a été soumise à des tensions peu propres à favoriser l’élucidation sereine des difficultés qu’elle soulevait, en particulier dans les débuts de la Révolution française. Il en est résulté une véritable vulgate philosophico-juridique établissant trois fonctions – législative, juridictionnelle, administrative – qui ne cadrent guère avec la diversité des activités de l’État, singulièrement la fonction administrative ou « exécutive » conçue d’un point de vue organique comme une catégorie résiduelle embrassant l’ensemble des actes juridiques et des actes matériels de ce que l’on ne saurait nommer « Exécutif » qu’avec la prudence des guillemets. Le propos de la thèse est donc d’offrir une méthodologie que l’on pourrait dire « réaliste » afin de construire une typologie complète des fonctions de l’Exécutif en distinguant les infinies manières d’édicter un acte juridique ou de commettre un acte matériel. Au terme de cette typologie, dont la summa divisio oppose les fonctions internes aux fonctions internationales, il apparaît que cet organe exerce ou participe peu ou prou à l’intégralité des activités de l’État. Des actes aux fonctions et des fonctions à l’essence, cette thèse se propose enfin de qualifier la nature d’un « Exécutif » qui ne saurait être réduit à un simple « pouvoir », au sens où l’on entend habituellement ce terme, mais qui est encore et surtout une « autorité », autorité désormais fragilisée et concurrencée.

La décision conditionnelle constitue un objet délaissé de la recherche en droit administratif français. Injustement perçue comme une affaire privée de spécialistes du droit des actes administratifs unilatéraux, elle n’occupe les écrits des publicistes que dans la mesure où la réalisation de la condition porte atteinte à la garantie des droits acquis. Cette réserve explique pour partie la faible contribution de la doctrine à la construction d’une définition de la décision conditionnelle, autonome du droit civil des obligations, et les difficultés corrélatives à déterminer les contours de cette notion mal identifiée. Pourtant, les orientations prises par le juge administratif et, dernièrement, par le codificateur, rendent nécessaire la recherche d’une définition clarifiée de la décision conditionnelle en droit administratif français. Depuis longtemps, le juge administratif range la décision conditionnelle dans la catégorie des actes administratifs unilatéraux et met en œuvre les principes qui les gouvernent. Or, de son côté, la doctrine ne parvient pas à l’intégrer pleinement dans la catégorie de l’acte unilatéral ou du contrat.Le visage inhabituel qu’elle présente, aux yeux des juristes, force la réévaluation des classifications traditionnelles.La doctrine malmène ses catégories binaires, dans le but de souligner la particularité de cette décision unilatérale qui ressemble à s’y méprendre au contrat. Il en résulte une contradiction inévitable entre la présentation doctrinale de la décision conditionnelle et les données du droit positif. Pour la dénouer, il apparaît nécessaire de renouveler l’appareil théorique jusqu’alors mobilisé. En prenant appui sur les données pertinentes du droit positif, il a été possible de définir la condition comme une norme juridique à part entière, à la fois dépendante et distincte des autres dispositions de la décision, et dont la fonction se limite à moduler les effets dans le temps de la norme principale qu’elle prend pour objet. À travers ces éléments de définition, transparaît un régime juridique cohérent et unifié

La propriété intellectuelle est suffisamment polymorphe pour s’appliquer tant aux personnes privées qu’aux personnes publiques. Il n’est pas question de nier la spécificité de la personne publique, qui en raison de son identité et de la nature des missions qui lui sont confiées dispose de prérogatives particulières, et est soumise à des règles spécifiques. L’objet de notre étude est de démontrer que la propriété intellectuelle soumet les personnes publiques et privées à un régime juridique commun, qui est aménagé pour répondre aux exigences propres aux personnes publiques. Ainsi, ces dernières disposent de prérogatives élargies par rapport aux personnes privées, notamment dans le cadre de l’acquisition et de l’exploitation de leurs créations intellectuelles. Cependant, les personnes publiques sont également soumises à des obligations renforcées, qui résultent des obligations plus générales qui pèsent sur elles, telles que, notamment, la protection du domaine public. En outre, l’apparition de nouvelles politiques publiques telles que l’open data doit être appréhendée par les personnes publiques pour s’adapter aux nouveaux enjeux de la propriété intellectuelle publique.

Il peut sembler incongru de s’intéresser au couple formé par le juge administratif et la loi entre 1789 à 1889. À cette époque, en effet, le juge administratif est encore confondu avec l’administration. Ne sait-on pas, par ailleurs, que le droit administratif est d’abord un droit jurisprudentiel, le Conseil d’État ayant heureusement pallié les lacunes de la loi en cette matière ? L’objet de cette étude peut cependant être saisi à deux conditions. La première tient au juge. S’il ne présente jusqu’en 1889 aucune des garanties organiques aujourd’hui requises pour être qualifié de tel, il n’en est pas moins un juge au sens matériel du terme. Dans cette dernière acception, il existe bien un juge administratif avant 1889, tout administrateur-juge soit-il. La seconde condition tient à la loi. Dès la Révolution, le législateur refuse d’intervenir substantiellement en matière administrative. La loi institue l’administration, elle ne règle pas les modalités de son action. En raison de la conception syllogistique de la fonction juridictionnelle, il est donc impossible d’instituer le tribunal d’administration initialement projeté. L’administrateur-juge est ainsi moins une institution de l’Ancien Régime que de la Révolution. Mais cette abstention législative que la Constituante comme tous les régimes postérieurs ont en partage, relève bien d’un choix politique. Afin de ménager à l’administration une part irréductible de pouvoir discrétionnaire, le législateur ne définit pas les règles substantielles de l’action administrative. L’instauration du régime parlementaire et la centralisation sont à ce prix. Mais à administration discrétionnaire, juge discrétionnaire. Le juge administratif, entre 1789 et 1889, tient ainsi son existence et sa force de l’absence de loi.

"L’Eglise s’est toujours considérée comme un ordre infra-étatique (l’Eglise dans l’Etat avec ses paroisses et ses diocèses), tout en obéissant aux règles posées par une autorité étrangère à l’Etat, la papauté. De ce fait, l’Eglise est un ordre juridique concurrençant l’Etat, car elle exerce une domination sur le même territoire et les mêmes sujets. Le Gallicanisme se présente comme la synthèse permettant de régler juridiquement ces conflits. Il prône l’indépendance de l’Eglise de France et de l’Etat face à la papauté et suppose l’intervention du Souverain dans les affaires ecclésiastiques. Deux mécanismes juridiques essentiels servent à remplir ces fonctions. D’une part, au moyen des techniques assurant la réception des règles ecclésiastiques dans l’Etat, le Gallicanisme produit un discours technicien ancré dans une doctrine de la souveraineté, pour préserver l’existence d’une « exception française » menacée par les prétentions hégémoniques romaines. D’autre part, inventée pour résoudre les conflits de compétence opposant les autorités étatiques et ecclésiales, la procédure de l’appel comme d’abus subordonne l’Eglise de France à l’Etat par le contrôle juridictionnel de ses actes. Elle désigne l’Etat comme l’instance titulaire d’un pouvoir exclusif de déterminer l’étendue de sa propre compétence et de celle de l’ordre ecclésial. Envisagé sous l’angle des rapports entre ordres juridiques, le Gallicanisme apparaît alors comme une étape incontournable dans la construction intellectuelle de l’Etat moderne, à laquelle il fournit des supports théoriques et techniques".

Depuis plusieurs années, la perte de chance suscite l’intérêt du juge administratif et de la doctrine publiciste. Le premier, qui en a largement développé le champ dans le contentieux de la responsabilité administrative, a fait évoluer la méthode de réparation de cet instrument en s’inspirant de l’exemple judiciaire. La seconde a tenté d’identifier les justifications de l’emploi de la perte de chance en s’appuyant sur l’incertitude du préjudice et sur celle du lien de causalité. Or l’analyse de la jurisprudence montre qu’en dépit de la pluralité des aléas justifiant l’usage de la perte de chance, celui-ci s’inscrit dans un cadre unique, caractérisé par une incertitude causale. La diversité apparaît ailleurs, au stade de l’indemnisation. Selon la méthode retenue – la logique du tout ou rien ou la réparation proportionnelle – la perte de chance change d’apparence. Prenant la forme tantôt d’une présomption de causalité, tantôt d’un préjudice spécifique, elle permet de surmonter l’incertitude causale de deux manières différentes. Les hésitations actuelles du juge administratif autour de l’indemnisation de la perte de chance témoignent de la difficulté à trancher entre l’une ou l’autre des deux possibilités de réparation et, partant, entre les deux outils qui y sont attachés. Toutefois, le type d’aléa sous-tendant l’emploi du mécanisme est en mesure de fournir une clé de répartition de ces deux modalités de réparation.

Souvent présentée non seulement comme une notion fondamentale du droit, mais encore comme une notion fondatrice du droit public moderne, la personnalité morale est une oeuvre collective des juristes. Ce sont eux qui l’ont créée et qui continuent de la façonner. Elle s’impose aussi à eux en les orientant, en leur fournissant une palette de ressources dans lesquelles ils peuvent puiser. Le recours à cette technique d’individualisation d’un collectif est ainsi susceptible d’affecter la structure du droit public. Au travers d’une étude sémantique de la notion de personnalité morale, l’analyse des discours juridiques aura permis de montrer dans quelle mesure la signification retenue par les acteurs juridiques a pu être à l’origine tant de son développement que de sa stérilisation. En effet, plus la doctrine s’efforcera d’établir le sens proprement juridique de la personnalité morale, plus elle la réduira à rien ou presque. En tant que concept, elle est un point d’imputation qui ne fournit aucune indication sur les prérogatives juridiques des collectifs qui bénéficient de cette qualification. Quant à leurs différences de régime juridique, elles sont rattachées à la notion d’organisation. En revanche, en tant que procédé rhétorique, elle vise à assurer le succès d’une argumentation qu’elle contribue à mettre en forme. Cette métaphore assumerait ainsi une fonction heuristique dans la construction d’un droit des collectifs ou encore une fonction herméneutique dans la définition de leurs prérogatives. En définitive, la personnalité morale est une figure du discours juridique qui contribue à inscrire dans un même dispositif de rationalité les différents phénomènes qu’elle recouvre.

Le lien de causalité est une condition centrale du droit de la responsabilité administrative. Entre la faute et le préjudice, l’examen du lien de causalité est un impératif de justice et une inévitable exigence intellectuelle. Il permet de donner un ordre à la fois rationnel et juste aux faits. Réputé impénétrable, suspect d’arbitraire, acculé à un prétendu déclin par le développement de la logique assurantielle, le lien de causalité n’a pas fait l’objet d’une étude d’ensemble en droit public. L’analyse de la notion de lien de causalité permet pourtant de tromper cette image. Elle révèle, d’abord, qu’il faut distinguer le problème -métaphysique- de la causalité, de la question -pragmatique- de l’explication causale. La nature des problèmes posés par ces deux questions est différente ; celle qui se pose au juge est modeste : donner une explication rationnelle aux faits, sans quête de la vérité. Elle permet, ensuite, d’observer que le lien de causalité, s’il ne relève pas d’un constat objectif des faits, n’est toutefois pas empreint d’une subjectivité singulière par rapport à d’autres notions indéterminées en droit. L’étude de la pratique du lien de causalité en atteste. Le juge administratif a une approche ordonnée du lien de causalité fondée sur un équilibre entre attachement à la matérialité des faits et finalité de l’explication causale. Dans l’identification d’une cause, la hiérarchisation d’une pluralité de causes ou la circonscription du dommage, la jurisprudence administrative se caractérise par cette liberté, fidèle à l’arrêt Blanco, dans la détermination d’une politique jurisprudentielle, que le lien de causalité permet, parfois, mais suit seulement, le plus souvent.