Colloque organisé par le Centre de Droit des Affaires (CDA) et l’Association des Juristes de la Défaillance Économique (AJDE), Faculté de droit, Université Toulouse 1 Capitole sous la direction scientifique de Mme Francine Macorig-Venier, Professeur de droit privé et Mme Nadège Jullian, Professeur de droit privé

Colloque organisé par la faculté de droit, Université de Montpellier sous la direction scientifique de Christophe Albigès, Professeur et Françoise Perrochon, Professeur émérite - Université de Montpellier

Journée organisée sous la direction scientifique de Véronique Bourgninaud, professeur, et de Bertille Ghandour, Maître de conférences, avec le soutien du GIP de l'Institut des Études et de la Recherche sur le Droit et la Justice.

Colloque organisé par le Centre de Droit des Affaires (CDA) Université Toulouse Capitole, et l’AJDE, sous la responsabilité scientifique de Hélène Poujade, Maître de conférences à l’Université Toulouse Capitole

Journée d'étude organisée par l’Université Paris-Panthéon-Assas et l’IRDA Paris sous la direction scientifique de Jean-Jacques Ansault, Marie-Laure Coquelet et Marie-Hélène Monserie-Bon, Professeurs à l’Université Paris-Panthéon-Assas

Organisé par l'AJDE ET LE CDA sous la responsabilité scientifique d'Eugénie Fabriès-Lecea, Maître de conférences HDR à l’Université Toulouse Capitole

Organisé par la Faculté de droit, Université Jean Moulin Lyon 3 sous la direction scientifique de Nicolas Borga et Étienne André

Organisé par le CEDAG, Université de Paris, le CDE, Montpellier, le LDP, Montpellier et les éditions LexisNexis sous la direction scientifique de Christophe Juillet, Dominique Legeais, Christophe Albiges et Marie-Pierre Dumont

Colloque organisé par l’Association des juristes de la défaillance économique – AJDE- et le CDA, Université Toulouse 1 Capitole

Colloque organisé sous la Direction scientifique de Christophe Albiges, Marie-Pierre Dumont, Professeurs à l’Université de Montpellier et Christophe Juillet, Dominique Legeais, Professeurs à Université de Paris

Organisé sous la direction scientifique de Christophe Albiges et Marie-Pierre Dumont, Professeurs à l’Université de Montpellier

Organisé par l’Association des juristes de la défaillance économique (AJDE) et le Centre de droit des affaires de l’université de Toulouse Capitole sous la responsabilité scientifique de Olivier Staes, Maître de conférences, Université Toulouse 1 Capitole

Organisé par le Centre du droit de l’entreprise, CDE, Université de Montpellier sous la direction scientifique des Professeurs Marie-Pierre Dumont et Cécile Lisanti

Organisé par le DRES avec la Chambre des notaires du Bas-Rhin, sous la direction scientifique de Thibault de Ravel d'Esclapon, MCF à l'Université de Strasbourg et de Julie Levy, Mandataire Judiciaire, SELAS Koch & associés

Organisé par le CEDAG et l'AGS, Association de garantie des salaires, sous la direction scientifique du Pr Philippe Roussel Galle

Organisé par l’Association des juristes de la défaillance économique (AJDE) et le Centre de droit des affaires de l’université Toulouse 1 Capitole (CDA - CREDIF) sous la responsabilité scientifique de Gérard Jazottes, Professeur Univ Toulouse Capitole

Organisé par la Cour d’Appel de Paris

Organisé sous la Direction scientifique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l’Université Côte d’Azur, Faculté de Droit et Science Politique, CERDP, avec le soutien de : AGS Délégation Unedic Ags, CNAJM, IFPPC, AJDE

Organisé sous la direction scientifique de Frédérique Julienne, Maître de conférences-HDR, IRDAP

Organisé par l’équipe droit des affaires de l’UMR DRES sous la responsabilité scientifique de Thibault de Ravel d’Esclapon, Maître de conférences à l’Université de Strasbourg et Michel Storck, Professeur à l’Université de Strasbourg

Organisé sous la responsabilité scientifique de Francine Macorig-Venier, Directrice du CDA, Professeur Toulouse 1 Capitole, Directrice du CDA, Professeur Université Toulouse 1 Capitole

Organisation scientifique : Laurence Fin-Langer, Professeur en droit privé ; Jocelyne Vallansan, Professeur en droit privé en détachement à la Cour de Cassation et Florent Petit, Maître de conférences HDR en droit privé

Sous la direction scientifique de Marie-Pierre Dumont, Professeur à l’Université de Montpellier, Responsable du Master 2 Droit des affaires et fiscalité / DJCE et Cécile Lisanti, Maître de conférences à l’Université de Montpellier, Responsable du Master

Que reste-t-il du caractère collectif des procédures collectives ? Par leurs effets réduits et le lien qui les relie aux procédures de conciliation, les sauvegardes accélérées semblent marquer l’avènement d’un modèle nouveau de procédure collective. Pourtant, il n’en est rien. Si le modèle classique de procédure collective paraît altéré par l’institution des sauvegardes accélérées, il peut être restauré à travers l’examen du caractère collectif de la procédure. L’étude des procédures accélérées, et tout particulièrement celle de la procédure de sauvegarde financière accélérée, permet à l’auteur de révéler une définition du caractère collectif apte à refléter l’évolution de la matière. Redéfini, le caractère collectif peut retrouver ses fonctions originelles en tant que critère de qualification de toutes les procédures collectives. L’architecture de la matière peut ainsi être repensée. En définitive, ce critère constitue encore aujourd’hui la quintessence du droit des procédures collectives. Omniprésent dans leur régime, il en fonde la structure et en conditionne les frontières.

Arrivée à ces noces d’étain, la fiducie continue de déranger autant qu’elle déroute. Alors que tout oppose la prétendue propriété fiduciaire de la propriété, la doctrine, presque à l’unisson, défend ce mariage contre-nature. Pour administrer le patrimoine créé pour l’occasion, le fiduciaire se verrait confier la toute puissance d’un propriétaire, qu’il faudrait immédiatement s’empresser de contenir pour que fiduciant et bénéficiaire ne se retrouvent pas démunis face au fiduciaire roi dans son royaume. Pourquoi persister en ce sens ? N’est-il pas possible de puiser dans nos catégories juridiques au lieu de les épuiser ? Assurément, la réponse est positive. En replaçant l’affectation voulue par les parties au contrat au cœur de l’opération et en acceptant de sortir des sentiers battus, il est possible de rendre au fiduciaire sa véritable place, celle d’un administrateur de patrimoine doté de pouvoirs propres. L’analyse alternative proposée permettra à la fois d’éclairer le régime applicable, de lever certaines zones d’ombre et d’accroître l’efficacité de l’opération, en offrant au fiduciant et au bénéficiaire les moyens de faire face à un fiduciaire peu scrupuleux.

Le contentieux relatif au traitement des difficultés de l'entreprise est un contentieux objectif, dans lequel la finalité n'est pas celle de satisfaire un intérêt individuel mais plutôt sauver l'entreprise et préserver les emplois le cas échéant. Ce qui fait que le magistrat intervenant n'utilise pas son imperium pour trancher un litige , mais il fait plutôt office de magistrat économique. Le traitement de la question de l'entreprise en difficultés obéit à un régime procédural particulier par rapport à la procédure civile. Par rapport aux règles de compétences, afin d'assurer un traitement efficient le législateur centralise le contentieux devant une juridiction. il crée donc un bloc de compétence. Il apparaît également une restriction des droits des créanciers quant à la possibilité de déclencher des poursuites individuelles contre le failli. Et celles déjà engagés sont suspendues, les créanciers doivent procéder à une production de leurs créances. La spécificité du traitement de l'entreprise apparaît aussi par la réorganisation des principes majeurs du procès les principes de l'instance civile tels que le principe accusatoire et dispositif, manifestant la maîtrise des parties sur le déroulement et la matière du procès, sont inadaptés au traitement de l'entreprise caractérisé par une immutabilité renforcée nécessaire à la préservation de sa finalité. Ce qui fait que l'interférence entre les procédures collectives et la procédure est très complexe. Cela n'est que la conséquence de l'absence d'une procédure collective au sens procédural qui, dotée d'une structure particulière, se distinguerait de la procédure civile de droit commun.

L’entreprise, quelle que soit sa taille, sa forme ou son importance n’est jamais à l’abri des difficultés financières pouvant la conduire à l’ouverture d’une procédure collective. Cette situation n’est pas sans conséquence sur les acteurs de l’entreprise, et notamment, sur les créanciers, partenaires essentiels à l’exercice de l’activité de l’entreprise. Ainsi, pour se prémunir contre le risque d’insolvabilité du débiteur, les créanciers peuvent tenter de bénéficier des causes légitimes de préférences, appelées sûretés. Mais celles-ci forment un ensemble complexe au sein duquel on retrouve des sous-groupes. Il existe, en effet, en droit français et en droit OHADA, une diversité de sûretés aussi bien personnelles que réelles. D'une manière générale, il est aujourd'hui admis que, dans la catégorie des sûretés réelles, celles dites "exclusives", en l’occurrence celles qui sont fondées sur la rétention ou sur la propriété du bien objet de la garantie, parviennent à tirer à leur épingle de jeu, en cas d’ouverture d’une procédure collective. Il en résulte une véritable protection de ces sûretés. L’exclusivité va en effet leur permettre d’échapper aux règles découlant de l’ouverture d’une procédure collective. Par ailleurs, les créanciers munis de sûretés réelles exclusives vont pouvoir déroger à certaines règles traditionnelles de la discipline collective. Cependant, la protection dont bénéficient ces sûretés ne les place pas à l’abri des exigences des procédures collectives. Au contraire, l’effectivité de leur protection est largement subordonnée à leur existence dans ces procédures, d’une part, et, dans une certaine mesure, à la réalisation des objectifs du droit des procédures collectives, d’autre part. Ainsi, bien que protégées, les sûretés réelles exclusives ne sont pas au-dessus de la procédure collective.

Les propriétés conditionnelles sont mal définies. Les auteurs les identifient lorsque la propriété est transmise sous condition, une corrélation étant établie entre une propriété sous condition suspensive et une propriété sous condition résolutoire. La principale difficulté consiste alors à identifier les conditions affectant le transfert de propriété. Seront ainsi identifiées comme des conditions la purge des droits de préemption, et l'obtention d'une autorisation administrative. Cette qualification sera au contraire déniée à la clause de réitération par acte authentique ou au caractère futur de la chose objet du transfert. Pourtant, l'étude des mécanismes sources de propriétés conditionnelles montre que la corrélation entre propriété sous condition suspensive et propriété souscondition résolutoire fait fi de l'unilatéralisme pouvant s'introduire dans les actes juridiques, résultant soit de la nature de l'acte, soit d'une incertitude unilatérale. Il en est ainsi pour la vente à réméré, la faculté de dédit unilatérale, les droits de repentir, la vente avec clause de réserve de propriété ou encore la clause de tontine. L'examen des effets de la condition sur la propriété montre qu'il n'existe pas deux propriétés conditionnelles: le propriétaire sous condition suspensive n'en est pas un. Il bénéficie d'une simple vocation à la propriété, lui permettant de protéger l'acquisition de son droit futur. La seule propriété est celle du propriétaire sous condition résolutoire. Ses prérogatives étant restreintes, elle est modelée, mais elle conserve cependant ses caractères essentiels.

L'évolution des mentalités, l'impact de l'économie et le phénomène de concurrence poussent les professionnels libéraux vers une nouvelle tendance celle du regroupement. Le courant actuel qui favorise le regroupement n'est pas une nouveauté en soi. Depuis les années 1930, certaines formes de regroupement sont reconnues aux libéraux : les groupements non dotés de la personnalité morale. Sans jamais être fondamentalement remis en cause par les ordres professionnels, "institutions corporatives" garantes des principes de moralité, ces groupements ont un point commun : le contrat, qu'il soit oral ou écrit, est lié d'une part au degré "d'intuitu personae" que les parties souhaitent entretenir et d'autre part à la présence ou non d'un "affectio societatis". L'absence de tout "affectio societatis" implique de recourir à un groupement de type non sociétaire. A l'inverse, la présence d'un "affectio societatis" volontaire ou involontaire impose de recourir à un groupement de type sociétaire. Les groupements de type non sociétaire sont le contrat de collaboration et le contrat d'association. Le contrat de collaboration doit permettre le regroupement sur un pied d'égalité, égalité marquée par l'indépendance technique et périphérique, le distinguant du contrat de travail. Le contrat d'association de moyens ou d'exercice est un formidable outil de regroupement de part son champ d'application. Marqué par une grande liberté contractuelle, il permet de créer un groupement au service de ses membres mais en aucun cas l'inverse. Les groupements de type sociétaire sont la société de fait et la société en participation d'exercice libéral. Depuis la promulgation de la loi nʿ 90-1258 du 31 décembre 1990, la création volontaire des sociétés de fait, dans le domaine des professions libérales, est à notre sens interdite. Seules demeurent les sociétés de fait involontaires génératrices d'une dualité de régime juridique applicable. S'agissant des sociétés en participation d'exercice libéral, leur création n'a pas atteint le but recherché par le législateur, à savoir concurrencer les "partnerships" anglo-saxons. Empreinte d'une dualité de régime juridique applicable, cette nouvelle structure n'est qu'une mauvaise adaptation aux professions libérales réglementées, des sociétés en participation de droit commun.

Perc̜ue comme une condition essentielle au développement de toute société, la libre circulation des biens garantirait, selon certains économistes, une gestion optimale des ressources rares en permettant aux biens d'être dirigés vers ceux qui sont les plus aptes à les gérer et à en tirer parti. à ce titre, elle intéresse le droit dont l'une des fonctions est, notamment, d'organiser la redistribution des richesses entre les individus. Généralement évoqué en droit communautaire, la libre circulation des biens est invoquée en droit civil pour justifier certaines règles juridiques ou leur prohibition. La théorie de la propriété apparente trouve, ainsi, dans le principe de libre circulation des biens, sa légitimité, alors qu'elle contribue à dépouiller les propriétaires de leurs biens. Les clauses d'inaliénabilité perpétuelle, en revanche, sont interdites car elles constituent une entrave à ce principe. Pourtant, force est de constater qu'aucune étude n'est consacrée, en droit civil, à ce principe. Nul ne s'interroge sur sa réalité. Rarement formulé en tant que tel et habituellement confondu avec le principe de libre disposition, son identification est, par ailleurs, difficile. Néanmoins, certains éléments significatifs permettent, non seulement, de conclure à sa reconnaissance en droit civil, mais aussi, d'observer qu'il revet une certaine autonomie. Celle-ci est mise en exergue par l'existence d'entraves juridiques qui affectent spécifiquement la libre circulation des biens et non pas le principe de libre disposition. L'autonomie du principe est, de surcroît, confirmée lorsqu'il entre en conflit avec le principe avec lequel il est confondu. Alors que la mobilité juridique des biens suppose, ordinairement, que leur propriétaire décide de les aliéner, on observe que, dans certaines hypothèses, les biens circuleront d'un patrimoine à un autre sans que le propriétaire n'en ait manifesté la volonté. La circulation des biens apparaît, alors, indépendante de la libre disposition.

Les sûretés conventionnelles sur meubles incorporels sont a priori caractérisées par leur hétérogénéité, qui résulte de la diversité de leur objet et de la juxtaposition de régimes spéciaux. Une classification permettrait d'éviter la dispersion de la matière. Ces sûretés ne constituent pas une catégorie juridique unique qui s'oppose aux sûretés sur les meubles corporels mais s'articulent autour de deux formes de sûretés : celles soumises au modèle du gage avec dépossession et celles qui en sont soustraites. Le rattachement à l'une ou a l'autre de ces catégories est détermine par la nature particulière de l'assiette. La soumission au modèle du gage suppose que l'on se détache de l'approche matérielle classique et que l'on procède à une adaptation de ses règles à l'immatérialité de l'assiette. Cette adaptation doit être opérée tant pour l'affectation des biens en garantie par l'admission de formes dématérialisées de la dépossession, que pour leurs effets. La soustraction au modèle du gage résulte de la nature de certains biens incorporels qui sont des biens d'exploitation pour lesquels toute perte de la jouissance par le débiteur est économiquement inconcevable. L'affectation est réalisée par une inscription et les effets qui en résultent relèvent alors plus du régime de l'hypothèque que de celui du gage. Fondée sur la dualité de leur affectation et de leurs effets, cette classification permet d'exprimer au mieux l'organisation et la nature profonde des sûretés conventionnelles sur meubles incorporels.

Le conflit né de la chronologie aléatoire des opérations de liquidation des actifs isolés oppose, en liquidation judiciaire, les créanciers antérieurs, titulaires de sûretés préférentielles spéciales dépourvues de prérogatives d’exclusivité (principalement), aux titulaires de privilèges généraux. En fonction de la chronologie selon laquelle les différentes masses de fonds vont être distribuées par le liquidateur judiciaire, certains titulaires de sûretés spéciales seront spoliés de l’assiette de leur sûreté, alors que d’autres obtiendront le paiement de leur créance. Ce conflit prend sa source dans la chronologie aléatoire des opérations de réalisation et de distribution des actifs isolés. En ce qu’il contrarie la quête législative d’équilibre entre les intérêts antagonistes des créanciers, la sécurité juridique, l’égalité des créanciers entendue comme une égalité de traitement par catégorie et, au-delà, la nature intrinsèquement collective de la procédure liquidative, il devait être résolu. Substantiellement, cette résolution passe par l’édiction de deux règles d’imputation des créances garanties par les privilèges généraux : l’imputation prioritaire sur les masses de fonds non grevés de sûretés spéciales et, subsidiairement, l’imputation proportionnelle sur chaque masse de fonds grevés de sûretés spéciales entrant dans l’assiette d’un même privilège général. Procéduralement, la résolution du conflit chronologique repose sur la neutralisation des effets de la chronologie aléatoire des distributions sur les collocations des créanciers. Cette neutralisation, fondée sur un principe de neutralité chronologique des distributions sous-jacent dans le livre VI du Code de commerce, est opérée par un processus en deux étapes : des distributions chronologiques provisoires et un retraitement global de ces distributions provisoires, en application des règles d’imputation des privilèges généraux précitées, en fin de procédure.

L’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) effectue depuis 1974 des avances qui permettent le paiement des créances salariales lorsque l’employeur fait l’objet d’une procédure collective. Ces « avances » correspondent à la mise à disposition des fonds nécessaires entre les mains du mandataire judiciaire pour désintéresser les salariés. Si le maintien des emplois est menacé lorsqu’une restructuration sociale est envisagée, les salariés sont garantis d’être rapidement réglés de leur créance grâce aux avances de l'AGS qui reposent sur la solidarité inter-patronale. Celles-ci pallient l’insuffisance de fonds disponibles et l’absence d’efficacité des privilèges généraux conférées aux créances salariales. L’AGS joue un rôle central dans le traitement social des difficultés traversées par l’entreprise. Ses avances symbolisent la paix sociale. Au fil des années, la logique de la garantie contre le risque de défaillance de l’employeur a toutefois été dévoyée. Les réformes législatives et les solutions jurisprudentielles ont véritablement transformé le périmètre des avances de cette institution. L’élargissement des obligations de l’AGS a eu pour contrepartie de lui conférer de nouveaux droits. Elle concentre entre ses mains plus de pouvoirs que la plupart des autres créanciers du débiteur. Longtemps perçue comme un simple « payeur », l’AGS est devenue un acteur incontournable des procédures collectives. Cette thèse montre que les contours de la protection des créances salariales sont, en droit positif, nébuleux et complexes. Elle met également en lumière que la protection des créances salariales en France est largement supérieure à celle offerte par les autres institutions de garantie européennes. Plusieurs pistes de réflexion sont alors suggérées accroitre l’efficacité du mécanisme de garantie des créances salariales et pour trouver un plus juste équilibre entre la protection des travailleurs et le sauvetage de l'entreprise.

La mutation des économies a transformé les richesses en profondeur en les désincarnant. Ce phénomène s’est traduit par l’accroissement de valeurs sans matière au sein des entreprises et, incidemment, lorsqu’elles éprouvent des difficultés. La notion d’actifs incorporels place la valeur au centre des préoccupations et renvoie à une réalité tant juridique qu’économique. Cette approche révèle leur singularité dans un contexte de défaillance à travers l’observation des opérations d’évaluation et de réalisation. D’une part, l’évaluation des actifs incorporels se montre défectueuse, révélant les carences de la comptabilité française, qui peine à retranscrire la valeur de ces actifs, et plus largement, mettant en exergue les limites des méthodes d’évaluation de ces actifs dans un contexte de difficulté. D’autre part, la réalisation des actifs incorporels est complexifiée par les modes de cession ou des garanties constituées. Ainsi, la singularité des actifs incorporels rend difficile leur maîtrise. Partant, des solutions peuvent être trouvées dans le cadre du droit des entreprises en difficulté. Une grille de lecture des actifs incorporels peut d’ores et déjà s’articuler autour de la valeur et de son interaction avec l’exploitation. Certains actifs incorporels, tels qu’un logiciel ou un fichier-client, sont directement corrélés à l’activité de l’entreprise et ont tendance à se dévaloriser au fur et à mesure des difficultés de celle-ci. D’autres actifs incorporels, tels les créances et les droits sociaux, reposant sur des éléments extérieurs à l’entreprise, ne perdent pas automatiquement leur valeur en présence de difficultés. La division des actifs incorporels peut donc s’opérer entre les actifs incorporels dont la valeur s’établit à l’aune de l’exploitation, et ceux dont la valeur ne lui est pas directement liée. Ces actifs incorporels suscitent par ailleurs une évolution du droit des entreprises en difficulté au niveau des opérations d’évaluation et de réalisation afin d’être mieux appréhendés. La prise en compte de ces évolutions est indispensable. L’importance grandissante des actifs incorporels au sein des entreprises en difficulté, ne doit pas être ignorée au risque sinon de les affaiblir davantage, de décrédibiliser le cadre judiciaire du traitement des entreprises en difficulté.

L’extension de la procédure collective pour confusion des patrimoines permet de soumettre une pluralité de débiteurs à une unique procédure collective. Les récentes réformes ont profondément modifié la nature de ce mécanisme : longtemps perçu comme une véritable sanction, ce dernier tend de plus en plus à être utilisé comme un simple outil de restructuration, voire de protection. Ses effets autrefois redoutés sont aujourd’hui recherchés. La thèse révèle la complémentarité de ces derniers dans le traitement des situations de confusion des patrimoines et propose plusieurs solutions permettant d’assurer leur prévisibilité. Elle suggère également plusieurs pistes de réflexion permettant de mettre en adéquation les cas de recours au mécanisme à la nature particulièrement originale des effets produits par ce dernier.

La notion d'opposabilité est présente dans de nombreux domaines du droit. En droit des contrats, la doctrine évoque le principe d'opposabilité du contrat aux tiers ; en droit des assurances, l'on évoque l'opposabilité de la transaction ou du jugement à l'assureur ; en droit des biens, l'opposabilité des droits a également fait couler beaucoup d'encre. Cette liste ne saurait être exhaustive.Parallèlement, l'inopposabilité est une sanction bien connue par exemple dans le droit de la publicité foncière ou encore dans le droit des procédures collectives, voire même en procédure civile où elle constitue l'aboutissement de la tierce opposition.Malgré cette omniprésence, opposabilité et inopposabilité ont difficilement été cernées par la doctrine et leurs implications restent bien souvent incertaines. Cette étude tend à démontrer que l'opposabilité n'est que l'absence d'inopposabilité.Une telle démarche peut sembler s'apparenter à une lapalissade. Pourtant, il n'en est rien : la dernière grande étude générale consacrée à l'opposabilité faisait de l'inopposabilité un concept séparé de l'opposabilité.Pour la première fois, nous proposons une étude appréhendant ensemble opposabilité et inopposabilité à travers toutes leurs manifestations. La démarche est fructueuse puisqu'elle permet de faire ressortir une notion unitaire grâce au concept de distributivité. L'opposabilité peut alors être définie comme une technique juridique permettant de distribuer l'existence ou les effets d'un objet juridique en fonction des personnes, des périodes de temps ou des territoires.

Si pendant près de deux siècles, l'hypothèque a été considérée comme la « reine des sûretés immobilières », par les avantages multiples qu'elle offre au constituant, au créancier hypothécaire, et aux tiers, celle-ci est en passe d'être détrônée par les coups que lui assène le droit des entreprises en difficultés. En effet, alors que l'hypothèque permettait jadis à son titulaire de s'affranchir des affres de la faillite, tout en constituant une technique efficace d'élimination du risque d'insolvabilité du débiteur, le processus initié par la loi du 13 juillet 1967, et parachevé par la loi du 25 janvier 1985, a fini par aboutir à sa chute. Depuis ces réformes, qui constituent toujours à l'heure actuelle le socle conceptuel de notre droit positif, l'efficacité de l'hypothèque est systématiquement sacrifiée sur l'autel du sauvetage de l'entreprise en difficulté, sans que les réformes ultérieures n'aient pu contenir, voire inverser cette tendance, en essayant tant bien que mal de concilier cet objectif avec les intérêts des bénéficiaires de sûretés réelles spéciales. Cependant, malgré les intérêts antagonistes qui opposent le sauvetage de l'entreprise en difficulté aux créanciers hypothécaires, et les relations complexes et conflictuelles que le droit des sûretés et le droit des procédures collectives entretiennent, il semble que le droit des procédures collectives ressorte très fréquemment victorieux de sa confrontation avec le droit des sûretés, en court-circuitant le mécanisme naturel des sûretés réelles. C'est la raison pour laquelle, il apparaît nécessaire d'examiner le sort des hypothèques dans les procédures collectives à l'aune des menaces du droit des entreprises en difficulté qui pèsent sur elles, et au regard de leur efficacité qui varie selon qu'elles sont confrontées à une procédure de sauvetage ou à une procédure de liquidation judiciaire.

Le droit des obligataires et le droit des procédures collectives ont ceci en commun qu'ils substituent une logique collective à une logique individuelle, se traduisant par le regroupement d’un ensemble de créanciers face à un débiteur unique et l'absorption de leurs prérogatives individuelles au profit d'un intérêt jugé supérieur. Le législateur du décret-loi de 1935, jouant de cette analogie, en a tiré la notion de « masse des obligataires », référence explicite à la notion de « masse des créanciers » alors existante en droit de la faillite. De ce rapprochement peut être tiré un principe, celui de « masse dans la masse », qui irrigue l'ensemble des droits des obligataires confrontés à la procédure collective de l’émetteur, de la déclaration de la créance obligataire jusqu’à l’arrêté du plan. L'étude des mécanismes de soumission de l’obligataire à la discipline collective permet de révéler l'existence d’un véritable régime de faveur. Le principe de masse dans la masse, sous l'apparence d’une contrainte, profite ainsi à l’obligataire. La collectivisation de ses droits entre les mains du représentant de la masse assure leur préservation, tant au stade de la déclaration de la créance que de l’action en justice. Le traitement de la créance obligataire est, quant à lui, plus contrasté, selon que la consultation des créanciers est individuelle ou collective. A cet égard, l’introduction récente en droit français des classes de parties affectées permet de tracer un chemin vers la restauration des droits des obligataires lorsqu’ils sont confrontés à la procédure collective de l'émetteur.

Comment payer les créanciers d'une entreprise placée sous procédure collective lorsque cela n'est pas possible ? Telle est la délicate question que les répartitions de fonds se proposent de résoudre. Le plus souvent, en effet, le montant de l'actif à distribuer est inférieur à celui du passif à apurer. Or, le système juridique ne saurait créer un actif pour corriger cette balance négative. Face à une telle pénurie, le Droit ne peut donc guère qu'arbitrer entre les multiples intérêts en présence. Mais la façon dont il opère cet arbitrage est éminemment problématique. Le régime des répartitions est d'une telle complexité qu'il en devient indéchiffrable, à telle enseigne qu'il est pour ainsi dire impossible de les réaliser correctement. Déterminer le périmètre de l'actif distribuable, identifier les personnes autorisées à participer aux répartitions et les attributs à prendre en considération, définir l'ordre des paiements, c'est-à-dire établir le classement des créanciers et fixer l'ordre des distributions, et rectifier les éventuelles erreurs de répartition, constituent autant d'étapes aussi nécessaires qu'impraticables. Afin d'y voir plus clair, doctrine et praticiens ont exhorté les pouvoirs publics à dégager un ensemble de principes directeurs, et, faute de réponse à cette sollicitation, ont eux-mêmes entrepris leur formalisation. Partant du constat qu'une procédure collective s'analyse en une saisie collective, et, par suite, en une procédure de distribution collective régie par des règles essentielles qui lui sont propres et distinctes de celles gouvernant le droit commun de l'exécution forcée et des procédures de distribution, la présente étude s'appuie sur ces travaux pour livrer une présentation des répartitions de fonds en procédure collective sous la forme d'un système dynamique de principes directeurs destinée à clarifier leur régime juridique et à le rendre praticable.

L'intitulé donné au présent sujet de thèse évoque une terre de conflits et d'intérêts contraires. Le droit de la faillite demeure un droit perturbateur. Pour autant, il ne peut pas empêcher que certains biens lui échappent. L'espace de liberté laissé au droit de gage par le droit de la faillite, dans ce cadre spécifique que constitue la procédure collective qui présuppose l'impossible satisfaction de tous les créanciers, révèle les limites du gage commun. Dans une certaine mesure, le droit de la faillite contribue à améliorer la connaissance des biens qui lui échappent et enrichit en cela la théorie générale du patrimoine. L'étude des biens qui échappent à la procédure collective révèle l'existence d'une scission patrimoniale qui réduit la portée de l'effet réel de la procédure collective. En effet, la division du risque de défaillance du patrimoine s'opère par sa compartimentation interne. Considérer que le gage commun se différencie du gage général conduit à raisonner en distinguant deux masses de biens du débiteur failli qui coexistent au sein de son patrimoine, celle appréhendée par la procédure collective et celle qui lui échappe. L'identification des biens qui échappent à la procédure collective est conduite dans une seule direction : ils en sont écartés d'emblée. Les biens qui échappent à la procédure collective sont abordés dans leur ensemble afin d'identifier leur nature et leur régime en droit de la faillite. Les biens qui gravitent autour de la procédure collective ont un régime peu ou mal défini. L'ambition est celle d'esquisser certains traits du régime juridique des biens qui échappent à l'emprise de !a procédure collective.

Dessaisir ou ne pas dessaisir, telle est la question intéressant la situation du débiteur en liquidation judiciaire. À l’ouverture de la procédure, le débiteur perd l’exercice de ses droits et actions ayant une incidence patrimoniale au bénéfice de la qualité pour agir du liquidateur. Omniprésente, la notion de dessaisissement n’en demeure pas moins incertaine. D’abord, la nature et le régime juridique de la mesure ne peuvent se concevoir de manière autonome. En effet, seule l’étude du gage commun des créanciers permet la compréhension du dessaisissement. Le lien établi entre les deux notions permet d’affirmer qu’au morcellement du gage commun s’en suit un affaiblissement corrélatif du dessaisissement. Ensuite, si le dessaisissement est objectivement dépendant des fluctuations de l’effet réel de la procédure, ce sont, en outre, les droits conservés par le débiteur qui atteignent la consistance de la mesure. Le respect des droits fondamentaux du chef d’entreprise restreint le domaine du dessaisissement au bénéfice des droits propres procéduraux du débiteur. Ces considérations participent à la mise en œuvre des exigences européennes en la matière et plus particulièrement celle du droit au rebond du débiteur en difficulté. Dans ces conditions, la pérennité du dessaisissement devient source d’interrogations. Entre un anachronisme prononcé de la mesure ou une simple nécessité d’évolution de la notion ; dessaisir ou ne pas dessaisir telle ne pourrait plus être l’exacte question.

La subordination de créance est l’opération par laquelle un créancier, junior, accepte de n’être payé qu’après l’extinction de la dette d’un autre créancier, senior. L’efficacité du mécanisme dans la procédure collective dépend de l’analyse retenue. Il est possible de considérer que la subordination modifie la créance du junior sur le débiteur, ou bien qu’elle ne l’affecte qu’indirectement. A l’examen, il apparaît que l’effet de la subordination sur une créance n’est qu’exogène et ne consiste que dans l’adjonction d’obligations personnelles à la charge du junior envers le senior : la subordination n’affecte pas le droit au paiement, mais seulement sa priorité. Il en résulte un déséquilibre dans la consultation des créanciers, un euro de créance junior conférant le même droit de vote qu’un euro de créance senior : tant qu’une réforme des comités de créanciers n’est pas réalisée, le maintien de la subordination est assuré par une convention de vote entre créanciers, dans des limites qu’impose le maintien de la créance junior. Du point de vue du débiteur, la subordination ne crée pas non plus une modalité de son obligation, mais de paiement, de sorte qu’en principe, et sauf accord des créanciers, la clause d’ordre des paiements impose le respect d’une règle de la priorité absolue, puisque cela ne rompt pas l’égalité entre les créanciers. Certaines dérogations peuvent être admises en cas de conflit entre créanciers, en vue de favoriser le sauvetage du débiteur, lorsqu’elles respectent la structure de la subordination. L’effet exogène se retrouve dans l’absence de modification du rang même de la créance, et explique qu’un liquidateur judiciaire ne puisse, de lege lata, appliquer la subordination dans la répartition de l’actif, alors que la violation de la priorité conventionnelle dans le plan laisse peu de recours au senior. Globalement, l’efficacité de la subordination de créance est incertaine en raison de l’effet exogène de la subordination sur la créance, ce qui nécessite, tant dans les consultations des créanciers, que dans l’élaboration du plan et dans les répartitions de la liquidation, qu’il soit fait une place, dans la loi, pour la subordination de créance.

La fiducie est un nouvel instrument juridique introduit en droit positif par la loi du 19 février 2007. Mécanisme de sûreté ou de gestion, la fiducie trouve son utilisation privilégiée dans la garantie de paiement. En effet, face à l’inefficacité chronique des sûretés conférant un droit de préférence, aux crises systémiques régulières et au droit des entreprises en difficulté, les créanciers recherchent des sûretés dont l’efficacité est absolue. Grâce au transfert temporaire du droit de propriété de biens, droits et/ou sûretés dans un patrimoine spécialement affecté au paiement du créancier, la fiducie véhicule le rêve de la sécurité absolue. De surcroît, par l’utilisation d’une propriété temporaire et d’un patrimoine d’affectation, la fiducie-sûreté modernise les principes classiques du droit des biens et contribue à l’essor des propriétés-garanties. L’étude du régime et des caractères de la fiducie est donc indispensable. Ce travail est néanmoins insuffisant. Indéniablement, le développement de la fiducie-sûreté dépendra tant de la cohérence de son régime de droit commun que de son efficacité lors de la procédure collective du débiteur, car le droit des sûretés et le droit des entreprises en difficulté sont deux matières indissociables. Si la première a pour fonction de protéger le créancier contre l’insolvabilité du débiteur, la seconde a pour ambition de traiter l’insolvabilité de l’obligé. Pour les sûretés, le droit des procédures collectives agit comme un révélateur d’efficacité. Alors, pour déterminer l’efficience de la fiducie, étudier le traitement de cette sûreté dans le droit des entreprises en difficulté est nécessaire.

Les entreprises financent de plus en plus leurs biens d'équipement au moyen de contrats de location financière. Ce financement ne nécessite pas de fonds propres de la part de l'entreprise et permet aux établissements de crédit de conserver la propriété du bien. Celle-ci constitue une garantie considérable en cas de défaillance du locataire, situation à laquelle les établissements de crédit sont de plus en plus souvent confrontés. Toutefois, dans ce cas, les intérêts du bailleur financier s'opposent à l'intérêt collectif dans la mesure où les outils de production sont souvent indispensables au maintien de l'activité, nécessaire à la sauvegarde de l'entreprise tout comme au bon déroulement des opérations de liquidation. Cette thèse examine, dans une approche comparative franco-allemande, la conciliation des intérêts en présence. L'analyse est effectuée à travers l'étude des trois rôles du bailleur financier dans la procédure collective ouverte contre le locataire : cocontractant, créancier et propriétaire. Elle constate tout d'abord la nécessité de pouvoir maintenir le contrat de location financière après l'ouverture de la procédure malgré les inexécutions antérieures du débiteur. Elle envisage ensuite les conditions du paiement du bailleur financier. Enfin, elle présente les conditions de la restitution du bien au bailleur financier ainsi que les conditions de la levée de l'option d'achat. Cette étude fait ressortir la complexité du système français par rapport au système allemand pour des résultats pratiques similaires.

Le traitement de l'entreprise en difficulte quel qu'il soit, fiscal, juridique, financier, ou economique, est un traitement multiforme car les difficultes sont proteiformes. Cependant, quels que soient les moyens choisis pour sauver une entreprise defaillante, cela doit avoir lieu dans le cadre general la loi du 25 janvier 1985. Face a l'entreprise en difficulte, le droit fiscal reste aveugle, ignore totalement ce contribuable malade et ne lui reserve aucun traitement particulier. En revanche, le code general des impots comporte de nombreuses dispositions permettant a l'entreprise de gerer fiscalement les difficultes qu'elle peut rencontrer durant son fonctionnement, mais ces dispositions sont commune a toutes les entreprises ( amortissement, report des deficits. . . ). Le droit des procedures collectives s'applique de maniere uniforme a tous les creanciers. Le principe d'egalite des creanciers impose par la loi de 1985, soumet le tresor a la discipline de la procedure collective, ce dernier voit ses prerogatives alterees notamment en matiere de recouvrement des creances. Mais les sanctions fiscales demeurent applicables ( abus de droit, acte anormal de gestion. . . ). Les difficultes de l'entreprise peuvent se reveler lourdes de consequences pour les dirigeants sociaux. Ces derniers peuvent etre sanctionnes tant par le droit fiscal que par le droit des procedures collectives.

La thèse aborde l'intervention du ministère public dans les procédures préventives des difficultés des entreprises (mandat ad hoc et conciliation) en évoquant les problèmes rencontrés en pratique. Ensuite, il est abordé le rôle du ministère public dans les procédures subséquentes (redressement judicaire et liquidation judiciaire. Des problématiques comme la confidentialité, la levée de la confidentialité et le lien entre prévention et sanction sont abordés.

L’instrumentalisation des procédures collectives par les groupes de sociétés se manifeste au travers de deux affaires emblématiques : Cœur Défense et Sodimédical. Dès lors, l’instrumentalisation semble recouvrir les situations dans lesquelles l’effort collectif mis en place au sein de la procédure pour traiter les difficultés du débiteur n’apparaît pas légitime. La question de savoir à quel titre ces situations sont perçues comme illégitimes conduit à reconstituer le système formé par le droit des entreprises en difficulté afin de déterminer ce qui fait sa légitimité. Sa cohérence, son ordre tiennent à sa finalité essentielle : le traitement d’une entreprise en difficulté. Or, les conditions d’ouverture de procédures collectives n’étant pas appréciées à l’aune de cette finalité, une procédure collective peut être ouverte à l'égard d'un débiteur qui n’est pas une entreprise. Dans ces circonstances, la légitimité de l’application du droit des entreprises en difficulté est mise en cause. Ce droit est instrumentalisé dès lors qu’il bénéficie à un débiteur qui n’est pas une entreprise, ce qui trouve à se réaliser particulièrement au sein des groupes de sociétés où le principe de l’autonomie de la personne morale ne permet pas de se saisir de l’entreprise. La problématique révélée par l’instrumentalisation des procédures collectives par les groupes de sociétés démontre une crise de légitimité de l’application du droit des entreprises en difficulté.

Les administrateurs et les mandataires judiciaires appartiennent à des professions sans clientèle, soumises à de strictes incompatibilités d’exercice et dont l’activité dépend quasi exclusivement des tribunaux. Ce statut singulier, qui détonne dans le paysage des professions réglementées, est régulièrement remis en cause. S’interroger sur l’avenir de ces professions doit s’accompagner d’une réflexion sur la finalité des fonctions exercées par ces mandataires de justice. Depuis la loi du 25 janvier 1985, les fonctions de l’ancien syndic de faillite ont été scindées en deux. Cette évolution a été justifiée par l’idée selon laquelle la primauté donnée à l’objectif de sauvetage de l’activité commandait de confier le soin des intérêts en présence à des acteurs distincts. Pourtant, l’étude des prérogatives des mandataires de justice montre que le mandataire judiciaire n’agit pas davantage dans l’intérêt des créanciers que de l’entreprise. De même, les droits et actions de l’administrateur participent moins à la défense de l’un des intérêts au détriment des autres que d’une mission conservatoire. Il en va ainsi car, en dernier ressort, toutes les prérogatives des mandataires de justice peuvent être rapportées à une forme de défense de l’intérêt général. Ces professionnels sont conduits à exercer une police de la vie des affaires, une fonction d’auxiliaire au service du tribunal ou à contribuer au sauvetage de l’activité, finalité appréhendée par la loi du 25 janvier 1985 comme un objectif d’intérêt général. Si le statut des mandataires de justice peut être amené à évoluer, il convient donc de veiller à préserver l’indépendance de ces professionnels, au regard des intérêts en présence, afin de garantir les conditions d’une exécution satisfaisante de leur mission.

Le traitement des associés d’une société en difficulté repose sur l’application cumulative du droit des sociétés et du droit des procédures collectives. Cette cohabitation, sans tentative de synchronisation, ne résiste pas au test de cohérence entre le droit des procédures collectives, qui aménage les droits patrimoniaux des associés, et le droit des sociétés, qui maintient par principe leurs droits extra-patrimoniaux. Cette situation conduit à conférer aux associés, pourtant titulaire d’une créance de dernier rang, un droit de blocage d’un plan de reprise interne alors que les créanciers sont tenus de consentir des sacrifices. La présente étude a pour objet de trouver une ligne de démarcation entre opposition légitime des associés pour préserver leurs droits et leur nécessaire éviction dans le cadre de l’adoption du plan de reprise interne. La clé de voûte de la réconciliation du droit des sociétés et du droit des procédures collectives, quant au sort des associés d’une société en difficulté, est leur engagement commun de contribuer aux pertes. Cette analyse renouvelée autour de la créance de dernier rang de l’associé implique que toutes les parties affectées, dont les associés, votent les mesures de reprise interne proposées, réunies au sein de classes partageant des caractéristiques homogènes. Ces nouveaux outils consacrés, selon une cohérence retrouvée, permettront de dynamiser les plans reposant sur la reprise interne de la société.

Réformé par petites touches à une dizaine de reprises depuis le début du siècle, le droit des sûretés peine à trouver sa cohérence. Les sûretés réelles sont les victimes principales de cette instabilité. En effet, tant le développement des garanties exclusives, qu’elles reposent sur la propriété ou la rétention, que celui des sûretés pour autrui, ont considérablement brouillé le concept même de sûreté réelle. Par ailleurs, les contraintes imposées aux créanciers par le droit des procédures collectives et l’inflation constante du nombre de privilèges ont poussé les créanciers à rechercher systématiquement leur salut dans l’exclusivité, dont le régime est bien plus protecteur que celui des sûretés « traditionnelles », octroyant un simple droit de préférence. Par contrecoup, les objectifs du droit des procédures collectives sont plus difficiles à atteindre et de plus en plus de créanciers voient leurs droits partir en fumée. La présente thèse a pour objectif de démontrer que c’est de la restauration de l’efficacité du droit de préférence que peut revenir la cohérence du droit des sûretés réelles, et qu’elle seule est à même de permettre d’atteindre un modus vivendi acceptable entre les intérêts des constituants, des créanciers, des tiers et des entreprises en difficulté.

Le plan de cession est un mécanisme de sauvetage des entreprises en difficulté existant aussi bien en droit français qu’en droit grec. Il constitue le mécanisme de sauvetage le plus efficace grâce à ses caractéristiques et techniques ainsi que grâce au rôle des acteurs de la procédure. Néanmoins, il connaît certains défauts auxquels il doit être remédié afin qu’il atteigne son véritable potentiel d’efficacité. Ces améliorations concernent principalement le rôle des organes dans la procédure et le déroulement de la procédure elle-même. Mais le plus grand défi pour la promotion du plan de cession est le manque d’éducation et de culture du sauvetage chez les juristes et plus largement dans le milieu des entreprises. Il est ainsi nécessaire de les développer pour que son efficacité devienne parfaite. Le plan de cession en droit grec étant moins achevé que son équivalent français, il peut profiter de certaines dispositions du Code de commerce français et ainsi devenir un mécanisme plus complet et plus opérationnel.

La consécration par le Code civil de 1804 de la règle du transfert de propriété solo consensu a conduit à envisager la constitution du droit de propriété distinctement de son opposabilité erga omnes.Une situation identique prévaut fréquemment en présence d’un droit réel démembré, où la constitution du droit est fréquemment indépendante de l’opposabilité aux tiers, qui dépend de l’accomplissement d’un procédé ostensible.Cependant, ce schéma contrevient à l’opposabilité substantielle du droit réel, qui assure à son titulaire l’exclusivité de sa relation juridique avec la chose. La constitution du droit réel repose sur un phénomène de transmission qui en représente le rouage essentiel : il s’agit de la transmission d’un bien en présence du transfert de propriété ou de celle d’un avantage économique sur le bien grevé d’un droit réel démembré. Par nature risquée pour les tiers, cette opération translative nécessite qu’une personne ne puisse opposer son droit aux tiers qu’après l’exécution d’un formalisme d’extériorisation. Elle révèle ainsi la particularité du régime juridique de l’opposabilité du droit réel, qui est caractérisée par cette réciprocité vis-à-vis des tiers.Cette approche s’articule mal avec l’idée d’une constitution conventionnelle du droit réel où son opposabilité est appréhendée de façon duale : à l’état « virtuel » lors de l’échange des consentements et à l’état « effectif » avec l’accomplissement du formalisme requis. L’opposabilité consensuelle du droit réel est un concept creux car sans effet juridique, de sorte que le formalisme d’opposabilité entretient une relation exclusive avec l’opposabilité substantielle. Se trouve ainsi fondée la perspective d’une constitution par la tradition, laquelle est dotée d’un effet constitutif de droit car, au-delà de sa matérialité originelle, elle extériorise l’opération translative inhérente au droit réel et en préserve ainsi l’opposabilité substantielle. Il est dès lors question d’analyser précisément la manière dont la règle de la constitution sola traditione du droit réel pénètre le droit positif. Or, à cet égard, elle fait œuvre de rationalisation.

Avec la loi du 26 juillet 2005, le sort des créanciers postérieurs a subi de profondes modifications. Répartis en deux catégories distinctes par l’effet d’un critère téléologique, leur traitement par la procédure collective n’est plus identique. Les créanciers postérieurs non éligibles au traitement préférentiel subissent les règles contraignantes de la procédure collective, tandis que seuls les créanciers postérieurs dits « méritants » bénéficient d’un paiement à l’échéance et d’un paiement par privilège. Toutefois, par de nombreux aspects, les créanciers postérieurs élus sont également confrontés à la rigueur de la procédure, altérant leurs possibilités réelles de paiement. La situation des créanciers postérieurs, dans leur ensemble, contraste avec celle conférée au débiteur qui n’a plus à craindre l’ouverture d’une procédure collective, celle-ci étant devenue une technique de gestion mise à sa disposition et particulièrement protectrice de ses droits. Dès lors, le salut des créanciers postérieurs semble se situer à l’extérieur de la procédure. Instrumentalisé par le droit des entreprises en difficulté, le droit des garanties de paiement, droit par nature égoïste, leur offre de nombreuses opportunités d’échapper à l’emprise de la procédure. Si le sujet impose une approche technique de la situation des créanciers postérieurs, il a surtout pour ambition de s’inscrire dans une perspective d’ensemble afin de mettre en lumière les nombreuses contradictions qui irriguent la matière.

Appelés à s’appliquer concurremment pour traiter les difficultés d’une société, il est classiquement considéré que les relations entre le droit des sociétés et le droit des entreprises en difficulté se résument à des conflits pouvant être résolus en faisant prévaloir le « droit spécial » des procédures collectives sur le « droit commun » des sociétés. Cette analyse a perdu de sa pertinence en raison de la mutation du droit des faillites en droit des entreprises en difficulté dont la finalité, le contenu, et le domaine d’application ont profondément changé, ainsi qu’en raison de la contractualisation des deux matières. Ces évolutions ont induit une appréhension nouvelle de celles-ci. Sont en effet recherchées, tant par les sociétés en difficulté que par leurs créanciers, les potentialités de l’association du droit des sociétés et du droit des entreprises en difficulté pour organiser le rebond d’une société défaillante. Leurs relations en droit positif s’avèrent ainsi plus subtiles et plus complexes. Une synergie existe entre elles lors du règlement à l’amiable des difficultés, tandis qu’une véritable soumission du droit des sociétés au droit des entreprises en difficulté peut être constatée lors du règlement judiciaire des difficultés. Malgré des origines distinctes, des finalités propres, et des fonctions radicalement opposées, une logique anime les relations des deux matières révélant un corpus légal et jurisprudentiel utilisé pour le règlement des difficultés qui témoigne de l’existence d’un droit des sociétés en difficulté.