L'épistocratie est un mode de gouvernement qui confie le pouvoir aux détenteurs du savoir et défie la ligne de séparation qu'avait tracée Max Weber entre le savant et le politique. D'un usage assez rare, le mot renvoie à un idéal platonicien qui repose sur l'idée qu'en confiant le pouvoir à tous, savants comme ignorants, la démocratie nous exposerait au risque d'être gouvernés par de mauvaises décisions. La démocratie serait un danger, l'épistocratie une assurance. L'idéal épistocratique fait aujourd'hui son chemin depuis qu'à la faveur de la globalisation du droit, de l'épuisement des grands récits idéologiques et de la technicisation des enjeux à laquelle est confrontée la société, le pouvoir politique prend de plus en plus appui, avant de prendre ses décisions, sur l'éclairage scientifique des experts. De là à abolir le suffrage universel, à instaurer un suffrage capacitaire ou à confier un vote plural aux diplômés, il n'y a qu'un pas qui n'a, néanmoins, encore jamais été franchi. Pourtant, certaines tendances épistocratiques se font jour, dans nos démocraties libérales, au risque de contribuer, au nom d'un rationalisme confinant au dogmatisme, à l'effacement du politique et à la montée des populismes.

"Régime hybride d'autocratie électorale". Telle est la qualification que le Parlement européen a adoptée le 15 septembre 2022 pour désigner le système politique de la Hongrie. Ce pays n'est plus une démocratie, ont jugé les parlementaires européens par 433 voix pour, 123 contre et 28 abstentions. Cette nouvelle catégorie constitutionnelle pourrait dangereusement se remplir dans les années à venir car un constat s'impose : la démocratie est en recul partout dans le monde. Mais, partout dans le monde également, des citoyens lancent des alertes, occupent les places publiques, pétitionnent, se regroupent en collectifs, se révoltent contre des régimes autoritaires, désobéissent à des lois ... Le mot « démocratie » reste une idée créatrice d'énergie sociale et de réalisations pratiques Dans cette conjoncture historique particulière, il est apparu urgent de prendre le temps d'une réflexion sur ces usages du mot "démocratie" en réunissant les compétences des sciences juridique, philosophique et politique et l'expérience des acteurs, avec le souci de garder le difficile mais nécessaire équilibre entre une approche normative, une approche exploratoire et une approche critique de la démocratie.

Instrumentalisée dans le débat politique, la Cour européenne des droits de l'homme, gardienne de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, fait souvent l'objet de critiques à partir de clichés et lieux communs. Elle aurait ainsi, selon ses détracteurs, ouvert les portes de l'application de la Charia en Europe. Elle serait un obstacle à la lutte contre le terrorisme. Elle méconnaîtrait l'identité constitutionnelle des États. Autant d'affirmations qui ne procèdent pas d'une analyse de ses solutions mais de partis pris idéologiques. Sans doute, la meilleure réponse à ces idées reçues est de promouvoir la connaissance et le respect de la Convention et de souligner son apport à la protection des droits fondamentaux. C'est l'objet du présent ouvrage qui revient sur l'ensemble des raccourcis et contre-vérités véhiculées sur la Cour en montrant qu'ils ne correspondent pas à la réalité de sa jurisprudence.

L'épistocratie est un idéal de gouvernement au sein duquel le pouvoir est confié aux savants, même s'il n'est pas formellement reconnu dans la typologie classique des régimes constitutionnels. Il existe pourtant, depuis longtemps, en amont des décisions politiques, de nombreux comités d'experts qui livrent leur éclairage dans de multiples domaines qu'ils soient juridique, économique ou climatologique. La crise mondiale liée à l'épidémie de Covid-19, pendant laquelle les experts du monde médical ont été mobilisés par les gouvernants, a jeté une lumière crue sur cette association entre le pouvoir et la science. Au-delà de cet exemple, l'ouvrage revient sur les analyses de Max Weber qui préconisait, dans ses conférences munichoises de 1917 et 1919, l'étanche séparation entre le savant et le politique. Il analyse les bénéfices attendus et les risques potentiels, pour la démocratie, de leur étroit rapprochement

Lors de sa consécration par la décision du 22 octobre 1982, le principe de responsabilité avait suscité le doute au sein de la doctrine. Compte tenu de son origine civiliste, il ne serait pas opposable au législateur à l'instar des vrais droits imprescriptibles garantis par la Constitution. À l'inverse, son élévation au rang constitutionnel risquerait de scléroser le droit de la responsabilité pourtant caractérisé par son besoin permanent d'évolution. Selon une autre lecture, en tant que droit fondamental, il aurait vocation à heurter la logique pacificatrice du droit civil en mettant l'accent sur les seuls droits de la victime. Pourtant, plus de quarante ans plus tard, le principe semble avoir échappé à ces écueils : il constitue un principe constitutionnel à part entière, laisse une marge de manœuvre au législateur en lui permettant d'adopter des régimes spéciaux, et – c’est la thèse défendue dans l'ouvrage – protège l'équilibre dans le rapport de responsabilité plutôt que les seuls droits ou devoirs subjectifs de la victime ou de l'auteur. Sous cet angle, le principe consacré se présente comme un principe conciliateur, plutôt que comme un principe à concilier. Pour l'élaborer, le Conseil constitutionnel a choisi un mode de constitutionnalisation original en faisant sien le principe bien connu selon lequel « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Il l'envisage alors, non pas comme une règle à appliquer telle quelle, mais comme un idéal-type à partir duquel il décline les seuils d'acceptabilité des régimes dérogatoires adoptés par le législateur. Attaché à la protection des droits en relation, le principe demeure fidèle à sa matrice civiliste, tout en s'adaptant au contexte du contrôle de constitutionnalité. Ainsi, rattaché à l'article 4 de la Déclaration de 1789, il déploie sa fonction cohésive bien au-delà des frontières dévolues à l'article 1240 du Code civil. Il permet alors au juge constitutionnel de traquer les déséquilibres en terres contractuelle, administrative, financière, environnementale et même, depuis une décision du 26 juillet 2023, en matière de responsabilité de plein droit. Transcendant les catégories classiques, le principe de responsabilité pourrait donc, à l'avenir, irriguer plus encore le contentieux constitutionnel français et offrir au justiciable un précieux argument en matière de droit de la responsabilité.

La 4e de couverture indique : "L'instauration de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) conduit à repenser les rapports entre les juridictions suprêmes : Conseil constitutionnel, Cour de cassation et Conseil d'Etat. Elle met aussi en lumière les spécificités de la fonction de juger - et notamment l'exercice, par le juge, de son pouvoir d'interprétation. En créant un lien direct entre les trois juridictions suprêmes, la QPC brouille les frontières de leurs compétences respectives et les place dans une situation d'interdépendance qui impacte directement l'étendue et l'exercice de leur pouvoir herméneutique. La QPC s'avère donc être le vecteur - c'est-à-dire à la fois le support et le vecteur - d'une concurrence très vive entre les trois interprètes. De ce fait, il n'est pas possible de considérer qu'un juge détient le "dernier mot" pour l'attribution d'un sens à la loi ou à la Constitution - ces deux texte étant conjointement et simultanément interprétés par l'ensemble des juges du système. Le contrôle de constitutionnalité a posteriori met ainsi en lumière l'existence d'un processus interprétatif à la fois continu et inachevé. L'étude de ce contentieux permet donc de mieux comprendre le travail herméneutique effectué par le juge - en donnant l'occasion de forger le concept d'interprétation normative"

Unlängst noch wurde der Verfassungsrechtler im Kreis der Rechtswissenschaftler manchmal eher stiefmütterlich behandelt. Verfassungsrecht wurde nicht immer als Rechtsgebiet betrachtet, sondern, mit seinem Fokus auf die politische Verfasstheit der Institutionen und deren Akteure, eher als eine Art vertiefter journalistischer Arbeit wahrgenommen. Diese Zeit gilt nunmehr als vergangen, seit der Verfassungsrichter die Bühne betreten hat und Rechtsstreitigkeiten auch im Verfassungsrecht ausgetragen...

Viala Alexandre. France. La consécration du droit naturel moderne dans la décision du Conseil constitutionnel relative au mariage gay . In: Annuaire international de justice constitutionnelle, 30-2014, 2015. Juges constitutionnels et doctrine - Constitutions et transitions. pp. 77-85.

Colloque organisé par l’Institut de droit européen des droits de l’homme, avec le Centre Transversales (Lyon 2) et l’Institut des droits de l’homme du Barreau de Montpellier, la Faculté de droit, Université de Montpellier sous la direction scientifique de Mustapha Afroukh, MCF HDR de droit public Université de Montpellier, Caroline Picheral, Pr. de droit public Université de Montpellier et Aurélia Schahmaneche, Pr. de droit public Université Lumière Lyon 2

Colloque annuel de l'Association Française pour la recherche en Droit administratif.

Colloque organisé par l’Institut de Droit de l’Environnement (EVS - UMR 5600) et le Centre de Droit Constitutionnel (EDPL - EA 666), Université Lyon 3 avec la SFDE sous la direction scientifique de Philippe Billet, Philippe Blachèr, Jérôme Couillerot, Rémy Dufal et Anne-Laure Youhnovski Sagon

Journée d’étude organisée par l'AFDC, l'Unité Propre de Recherche CHROME de l'Université de Nîmes et le laboratoire des sciences JPEG d'Avignon Université sous la direction scientifique de Jérémy Bousquet, MCF en Droit des contrats administratifs, Droit de la propriété publique et Droit de la fonction publique - HDR à l'Université de Nîmes, de Thibault Carrère, MCF en Droit public à Avignon Université et Sylvie Salles, MCF en Droit public à l'Université de Nîmes

Colloque organisé par la faculté de droit, Université de Montpellier sous la direction scientifique de Pierre-Yves Gahdoun, Professeur à l’Université de Montpellier et Alexandre Viala, Professeur à l’Université de Montpellier

Conférence organisée par la Faculté de droit, Université de Montpellier

Troisièmes Rencontres de la SFPJ - Société française pour la philosophie et la théorie juridiques et politiques / Third SFPJ Conference organisées par la CEIE, Faculté de droit, Université de Strasbourg et l'IRCM - Institut de recherche Carré de Malberg

Journée d'étude organisée par les universités de Sherbrooke et de Montpellier sous la direction scientifique des professeurs Évelyne Jean-Bouchard et Maxime St-Hilaire, Faculté de droit de l'Université de Sherbrooke.

Conférence organisée par le Cercop, Faculté de droit, Université de Montpellier

Table ronde organisée par le CERCOP et la Faculté de droit, Université de Montpellier

Colloque organisé par le CERIC/ILF-GERJC (UMR DICE), Faculté de droit et de science politique, Aix-Marseille Université sous la direction scientifique de Laura Canali, Valentine Delcroix et Saïdou Diop.

Colloque anniversaire DU religions et société démocratique organisé par la faculté de droit, Université de Montpellier sous la direction scientifique de Mustapha Afroukh et Eric Sales

Colloque organisé par le Pr. Stéphane Mouton, en partenariat avec l'Institut Louis Favoreu et le Centre Maurice Hauriou, événement soutenu par la Faculté de Droit de Toulouse

Colloque organisé par le CERCOP, Université de Montpellier sous la direction scientifique du Professeur Jordane Arlettaz, Université de Montpellier

Organisé par l’Institut d’histoire du droit (IHD) et l’Ecole de droit de la santé de Montpellier (EDSM) sous la direction scientifique de François Vialla, Pascal Vielfaure et Sophie Joly

Organisé pour l'Université de Montpellier par Philomène Calvez, Caroline Gilles, Jade Meyrieu, Mélissandre Talon, Ferdi Youta et Antoine Oumedjkane

Organisée par le CERCOP, Montpellier et l’Université de la Manouba, Tunisie sous la direction de Alexandre Viala, Eric Sales, Karim Rahmouni et Nadia Abaoub Ouertani

Organisé par l'Observatoire des politiques publiques en situation épidémique et post-épidémique (OPPEE), de l'université de Bordeaux

Journée décentralisée de l'Association française de droit constitutionnel, organisée par le CREAM et le CERCOP, Faculté de droit et science politique, Université de Montpellier

Organisé par Monsieur Thibault Carrere, Enseignant-chercheur en droit public, Le Mans Université, Madame Elsa Kohlhauer, Enseignant-chercheur contractuel en droit public, La Rochelle Université et Raphaël Reneau, MCF en droit public, UBS

Organisée par la faculté de droit et science politique, Université de Montpellier

Organisé par le CERCOP, Université de Montpellier

Colloque organisé sous la direction scientifique d'Audrey Bachert, MCF en droit public à l’Université de Lorraine et Julien Padovani, MCF en droit public à l’École de droit de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

Organisé par le Centre d’Études Internationales sur la Romanité (CEIR) de La Rochelle Université et Le Caire Université

Organisé par l'ISJPS, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne sous la direction scientifique de Dominique Rousseau, Professeur émérite en droit public ; Sandra Laugier, Professeure de philosophie et Xavier Philippe, Professeur de droit public

Organisé par Monsieur Vialla, Directeur du Centre Européen d'Etudes et de Recherche en Droit et Santé et du Master en Droit de la Santé, avec Monsieur Vielfaure, Directeur de l'Institut Histoire Du Droit.

Organisé sous la direction de Xavier Magnon, Stéphane Mouton et Régis Ponsard.

Journées d'études extraordinaires de l'AFDC

Organisé pour l’Université Paris-Est Créteil, Laboratoire Marchés, Institutions, Libertés (EA 7382) par Nicolas Sild, Agrégé de droit public, Professeur à l'Université Toulouse 1 Capitole et Grégory Bligh, MCF à l'Université Paris Est Créteil

Organisé par le CERCOP, le CU Religions et sté démocratique, sous la dir. Sc. de Mustapha Afroukh, MCF en Droit public Dir. du DU Religions et sté démocratique, et Anne Ponseille, MCF en Droit privé Dir. du M2 sanction pénale et de l'exécution des peines.

Organisé par le CERCOP et l'IDEDH, Université de Montpellier sous la direction scientifique de M. Mustapha Afroukh (IDEDH) et du Pr. Julien Bonnet (CERCOP).

Conférence organisée dans le cadre des DU « Religions et société démocratique » et « Théorie et philosophie du droit », Faculté de droit et de science politique, Université de Montpellier.

Journée organisée avec le concours du CERCOP, Université de Montpellier.

Organisé par le Centre d’Études Internationales sur la Romanité de La Rochelle Université

Conférence annuelle de la Chaire de recherche en études parlementaires de l'Université du Luxembourg

Organisé sous la direction scientifique de Nathalie Mallet-Poujol, DR CNRS et Agnès Robin, MCF - HDR Université de Montpellier

Conférence de l'Institut Portalis, avec le soutien de la Commission de la jeune recherche constitutionnelle.

Organisé par Étienne Picard, Pr. émérite, Université Paris I Panthéon-Sorbonne et Régis Ponsard, MdC, Université Reims Champagne-Ardenne

Organisé par l’Institut d’études européennes de l’Université Saint-Louis - Bruxelles

Organisé par les enseignants-chercheurs des Universités de Montpellier - CERCOP et de Toulouse 1 Capitole - Institut Maurice Hauriou

Organisée par le CERCOP, Université de Montpellier

Organisé par le Centre Maurice Hauriou EA 1515, sous la direction du Pr Frédéric Rouvillois

Organisée par la Fac de droit et de science politique de l’Université de Montpellier

Organisé par l’IRENEE sous la direction de Jochen Sohnle, Professeur de droit public - Université de Lorraine/IRENEE et Christophe Bouriau, Professeur de philosophie - Université de Lorraine/Archives Henri-Poincaré

Journée de l’École doctorale

Colloque organisé par le CERCOP. Le terme « épistocratie » est un néologisme très peu usité. Il désigne un mode de gouvernement au sein duquel le pouvoir serait confié aux savants.

Organisé par l’Institut de droit européen des Droits de l’homme

VIe Journée d'étude de la Jeune Recherche Constitutionnelle

Congrès organisé en association avec la Fondation Charles de Gaulle

Organisé avec le soutien de la Mission Droit et Justice (Ministère de la justice) sous la Responsabilité scientifique de Fanny Malhiere, Maître de conférences à l’Université de Bourgogne

Organisé par l’Institut Michel Villey autour du livre de Jean-François Kervégan, Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Responsable scientifique : Eric SALES, MCF – HDR à l'Université de Montpellier, CERCOP

Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel ? Quelle est l’identité du discours doctrinal en droit constitutionnel, ce qui marque sa spécificité, sa scientificité et donc sa visibilité ?

Congrès international organisé par le Centre d’Études et de Recherches comparatives, Constitutionnelles et Politiques (CERCOP)

La notion de crise constitutionnelle est pratiquement inexistante dans le vocabulaire de la doctrine française. Les notions de « crise de régime », de « crise politique » ou de « crise institutionnelle » lui étant généralement préférées. Cependant, cette notion recèle une particulière utilité pour comprendre le processus d'appropriation de la norme constitutionnelle par le pouvoir politique. Dès lors que celui-ci pêche par excès de fidélité à la Constitution ou par défaut de respect de celle-ci, il contribue à créer les origines d'une possible crise constitutionnelle. Cette étude a donc pour ambition de comprendre pourquoi il existe un vide dans la doctrine française concernant cette notion, mais aussi de chercher à savoir si elle peut se révéler utile pour décrire les évolutions constitutionnelles, tant françaises qu'étrangères.

Au moment de sa consécration par la décision du 22 octobre 1982, le principe de responsabilité avait suscité le doute au sein de la doctrine. Compte tenu de son origine civiliste, il ne serait pas opposable au législateur à l’instar des « vrais » droits imprescriptibles garantis par la Constitution. À l’inverse, sa consécration au niveau constitutionnel risquerait de scléroser le droit de la responsabilité pourtant caractérisé par son besoin permanent d’évolution. Selon une autre lecture, en tant que droit fondamental, il aurait encore vocation à briser la logique pacificatrice du droit civil en mettant l’accent sur les seuls droits de la victime. Plus de quarante ans plus tard, le principe a pourtant échappé à ces écueils : il constitue un principe constitutionnel à part entière, il laisse une marge de manœuvre au législateur en lui permettant d’adopter des régimes spéciaux, et protège l’équilibre dans le rapport de responsabilité plutôt que les seuls droits subjectifs de la victime. Pour ce faire, le Conseil constitutionnel a choisi un mode de constitutionnalisation original en faisant du principe selon lequel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » un idéal-type à partir duquel il décline les seuils d’acceptabilité des régimes dérogatoires adoptés par le législateur. Il s’est ainsi approprié la fonction cohésive du droit civil sans élever, tel quel, l’article 1382 du Code de 1804 au rang constitutionnel. Il demeure donc fidèle à sa matrice civiliste, tout en s’adaptant au contexte du contrôle de constitutionnalité. Par ailleurs, le principe de responsabilité revêt tous les attributs d’un principe constitutionnel autonome : il trouve son fondement dans le principe de liberté inscrit à l’article 4 de la Déclaration de 1789 et dispose d’un domaine propre, plus vaste que celui dévolu au principe originaire.

Cette recherche offre une analyse de la politique extérieure de l’État sous un angle comparé, en s'intéressant plus spécifiquement aux régimes américain, britannique, français et russe. L'approche adoptée cherche à appréhender la politique extérieure dans le cadre d'une réflexion plus générale portant sur le pouvoir dans l'État. L'étude constate que la politique extérieure est un domaine singulier de l'action étatique et remplit, à ce titre, une fonction politique autonome. Cette singularité emporte des spécificités dans l'organisation des pouvoirs au sein des États, sans pour autant remettre en question leur répartition tripartite, théorisée par Montesquieu. Malgré une prééminence de l'Exécutif dans le domaine de la politique extérieure, cette dernière n'est pas confiée à un organe autonome. De la même manière, nonobstant une complémentarité institutionnelle faible, la politique extérieure ne correspond pas non plus à une fonction juridique à part. Si les spécificités des régimes politiques n'influencent, dès lors, pas l'organisation institutionnelle en matière de définition de la politique extérieure, elles représentent un facteur important dans le contrôle varié exercé par les Parlements nationaux.

Cette recherche offre une analyse de la politique extérieure de l’État sous un angle comparé, en s'intéressant plus spécifiquement aux régimes américain, britannique, français et russe. L'approche adoptée cherche à appréhender la politique extérieure dans le cadre d'une réflexion plus générale portant sur le pouvoir dans l'État. L'étude constate que la politique extérieure est un domaine singulier de l'action étatique et remplit, à ce titre, une fonction politique autonome. Cette singularité emporte des spécificités dans l'organisation des pouvoirs au sein des États, sans pour autant remettre en question leur répartition tripartite, théorisée par Montesquieu. Malgré une prééminence de l'Exécutif dans le domaine de la politique extérieure, cette dernière n'est pas confiée à un organe autonome. De la même manière, nonobstant une complémentarité institutionnelle faible, la politique extérieure ne correspond pas non plus à une fonction juridique à part. Si les spécificités des régimes politiques n'influencent, dès lors, pas l'organisation institutionnelle en matière de définition de la politique extérieure, elles représentent un facteur important dans le contrôle varié exercé par les Parlements nationaux.

Depuis quelques années, une nouvelle forme de pensée critique semble se faire jour du côté de la gauche intellectuelle en France, en Europe et jusqu'aux États-Unis. Majoritairement appuyés sur une base analytique de type marxiste, un certain nombre d'essayistes et de personnages publics tentent, travaux après travaux, discours après discours, d'élaborer une lecture du monde qui mobilise, à beaucoup d'égards, les caractéristiques d'une idéologie conservatrice. Pour tenter de comprendre et d'expliciter les mécanismes qui animent cet hypothétique « mouvement », mais aussi d'en retracer l'itinéraire historique et philosophique, nous nous appuierons sur de nombreux auteurs comme Charles Péguy, Simone Weil, George Orwell, Michel Clouscard, Pier Paolo Pasolini, Régis Debray, Jaime Semprun, Christopher Lasch, Jean-Claude Michéa, Paul Ariès, Michel Onfray, Denis Collin, Alain Finkielkraut et bien d'autres encore. Même si la question de l'existence d'une gauche conservatrice sera le fil conducteur de notre étude, il s'agira également de réaliser l'exégèse de l'antilibéralisme conservateur que l'on opposera ici à l'antilibéralisme progressiste.

Le droit politique est aujourd’hui un mystère. L’expression, qui désignait ce que l’on a désormais l’habitude d’appeler le droit constitutionnel, a déserté les manuels et n’est plus guère employée que pour décrire un temps révolu. Plusieurs auteurs français font toutefois exception et revendiquent au contraire le droit politique comme une façon renouvelée de traiter de la matière constitutionnelle. Ces auteurs se distinguent notamment au sein de la doctrine française par le scepticisme avec lequel ils accueillent le traitement privilégié voire exclusif dont bénéficie actuellement le contentieux constitutionnel. Sans nier le bouleversement que représente l’avènement de la justice constitutionnelle, les auteurs du droit politique valorise une conception institutionnelle, historique et politique du droit constitutionnel. C’est le moyen par lequel ils cherchent à construire une théorie de la Constitution. Le droit politique ne fait cependant pas toujours l’objet d’une définition claire et globale de la part des auteurs qui s’en réclament. Il est certes possible de déceler une cohérence dans l’ensemble des travaux concernés, mais la pensée qu’ils traduisent mérite d’être systématisée, pour mieux faire apparaître l’enjeu doctrinal que revêt l’émergence d’une théorie du droit politique. La cohérence du droit politique s’éprouve d’abord sur le plan ontologique, puisqu’elle propose une définition de la Constitution qui, appuyée sur l’étude du droit positif, en livre une analyse efficace. Les travaux du droit politique portent également en creux une réflexion épistémologique, qui n’offre pas moins de cohérence que d’originalité.

L’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) conduit à repenser les rapports entre les juridictions suprêmes : Conseil constitutionnel, Cour de cassation et Conseil d’Etat. Elle met aussi en lumière les spécificités de la fonction de juger – et notamment l’exercice, par le juge, de son pouvoir d’interprétation. De fait, en créant un lien direct entre les trois juridictions suprêmes, la QPC brouille les frontières de leurs compétences respectives et les place dans une situation d’interdépendance qui impacte directement l’étendue et l’exercice de leur pouvoir herméneutique. La QPC s’avère donc être le vecteur – c’est-à-dire à la fois le support, et le révélateur – d’une concurrence très vive entre les interprètes. De ce fait, il n’est pas possible de considérer qu’un juge détient le « dernier mot » pour l’attribution d’un sens à la loi ou à la Constitution – ces deux textes étant conjointement et simultanément interprétés par l’ensemble des juges du système. Le contrôle de constitutionnalité a posteriori met ainsi en lumière l’existence d’un processus interprétatif à la fois continu et inachevé. L’étude de ce contentieux permet donc de mieux comprendre le travail herméneutique effectué par le juge – en donnant l’occasion de forger le concept d’interprétation normative.

La modernité juridique porte en elle deux projets parfois contradictoires : le constitutionnalisme et la démocratie, c’est-à-dire la volonté de préserver la liberté de l’individu en limitant le pouvoir par la Constitution et celle d’associer les individus à l’élaboration des normes. Ce double projet se traduit dans le concept de démocratie constitutionnelle, dont il existe deux grandes conceptions. La première, dominante au sein de la doctrine juridique, fait de la protection des droits et libertés par un juge constitutionnel le point central de l’équilibre à réaliser entre liberté individuelle et exercice du pouvoir en commun. L’hypothèse qui sera la nôtre est de considérer que cette conception est soutenue par des discours à la fois descriptifs et prescriptifs, issus des autorités normatives ou de la doctrine, reposant essentiellement sur des présupposés libéraux. La mutation des droits de l’homme en droits fondamentaux ne peut se comprendre que dans le cadre d’une philosophie politique libérale, une conception particulière de la liberté, des droits et de la démocratie, ainsi que dans un contexte historique spécifique. Il existe cependant une seconde conception de la démocratie constitutionnelle, reposant, quant à elle, sur la philosophie républicaine. Celle-ci entend se séparer d’une conception trop centrée sur le juge, pour réévaluer le rôle des institutions élues et du peuple, dans la concrétisation de la Constitution. Ce républicanisme juridique, longtemps ignoré par la doctrine française, mais davantage théorisé à l’étranger, apporte ainsi des réponses utiles aux diverses évolutions venues perturber le champ classique du droit constitutionnel : développement des droits fondamentaux, déploiement de la justice constitutionnelle, érosion de la responsabilité politique, disparition du peuple, évolutions de la souveraineté. À cetitre, l’étude du républicanisme permet à la fois de mettre en lumière les limites de la conception libérale dominante de la démocratie constitutionnelle, tout en proposant une conception renouvelée de celle-ci.

Depuis Austin et ses travaux sur les énoncés performatifs, il est d’acception commune que le langage ne sert plus seulement à décrire une réalité mais aussi à agir, à créer sa propre réalité. Si le droit est d’abord un langage avant d’être une norme, cette dernière dépendrait, tant dans sa nature que dans sa force, d'une faculté spécifique de son énonciation. Tel est le point de départ de l’étude sur la performativité du langage constitutionnel, une performativité qui en ferait un langage spécifique, pour un droit singulier. Sa particularité viendrait ainsi d’un acte de langage qui serait propre au dire constituant, un dire créateur d’un état de chose qui ne tiendrait son existence que de lui. Cette capacité créatrice du langage fait apparaître le langage constitutionnel comme un langage qui constitue un monde, un ordre juridique, plutôt qu’il le régulerait. La norme constitutionnelle se présente comme une norme qui n’est pas comme les autres, chargée d’une normativité atypique. C’est ici l’apport de la distinction searlienne entre les règles constitutive et normative. La règle constitutionnelle se singularise donc in fine vis-à-vis de la règle inférieure par sa dimension constitutive, indépassable, intransgressable, que le juge constitutionnel accepte et entretient à travers sa jurisprudence.

Juridiction suprême de l’ordre judiciaire, la Cour de cassation a pour mission de contrôler le respect de la loi ; elle en est la gardienne. La Cour de cassation est par conséquent juge du droit et ses décisions s’imposent aux juridictions qui lui sont inférieures. Ce rôle de la Haute juridiction est l’héritage de la période révolutionnaire pendant laquelle s’est exprimée une volonté : celle de faire table rase du gouvernement des juges. Ce pouvoir judiciaire exacerbé s’est en effet illustré sous l’Ancien régime à travers l’activité des Parlements. De cette volonté de rupture est née une idéologie légaliste : l’activité du juge est encadrée par la loi et ce dernier doit raisonner en fonction d’elle. Face à ce constat, la thèse adopte alors une approche descriptive de ce légalisme. Cette idéologie influence la fonction de juger dans sa conception et son expression, présentant alors le juge comme « la bouche de la loi ». Pourtant, derrière cette apparence très formelle, ces motivations brèves et ces raisonnements syllogistiques, le juge de la Cour de cassation se révèle un interprète authentique et fait état d’un réel pouvoir judiciaire normatif. A partir de cette observation, cette étude se propose de dévoiler cette réalité latente, d’expliquer de quelle manière elle s’établit et de comprendre pourquoi, malgré l’évidence du réel, l’apparence légaliste reste la représentation officielle. Un décalage entre l’apparence de l’office du juge tel qu’il est exprimé et la réalité de l’office tel qu’il est exercé est donc identifiable. C’est sur la base de ce constat et en prenant en compte les contraintes internationales - notamment européennes - pesant sur l’office du juge français que cette recherche fait le choix de s’inscrire dans une approche pragmatique en proposant des évolutions de la fonction de juger dans un objectif de cohérence, d’intelligibilité et d’efficacité de la justice.

La thèse propose une théorie du discours de l’avocat devant la Cour de cassation. Plus précisément, c’est une partie du contenu de ce discours, les moyens de cassation, qui sont au cœur de l’analyse. Trop souvent, l’attention des théoriciens du droit se porte sur les discours qui sont traditionnellement perçus comme normatifs, à savoir le discours législatif et le discours jurisprudentiel. Assimilé au discours doctrinal parce qu’il n’est ni scientifique, ni à l’origine d’une norme, le discours de l’avocat demeure quant à lui dans une catégorie (les discours de « politique juridique » selon Kelsen, et les discours de « dogmatique juridique » selon Michel Troper) vouée à l’indifférence. Pourtant, ce n’est parce que les interprétations des avocats sont des actes guidés par la seule volonté de leurs auteurs qu’elles ne gagnent pas à faire l’objet d’une étude scientifique. Certains discours universitaires, également prescriptifs, font l’objet d’analyse visant à montrer leur incidence sur l’évolution de la jurisprudence alors même que d’un point de vue ontologique, le discours de l’avocat est mieux doté pour agir sur l’œuvre jurisprudentielle, notamment lorsqu’il est, comme celui de l’avocat aux Conseils, immédiatement et systématiquement destiné aux juridictions suprêmes. Cette spécificité du discours étudié, dégagée à travers l’étude de sa nature, nous permettra d’en étudier la portée. De ce point de vue, notre thèse, qui doit s’entendre comme une contribution à la théorie réaliste de l’interprétation et à son complément, la théorie des contraintes juridiques, propose une explication de la cohérence jurisprudentielle. Si la Cour de cassation, alors même qu’elle est libre d’interpréter les énoncés législatifs comme elle le souhaite (proposition centrale de la TRI), se montre généralement cohérente par rapport à sa jurisprudence antérieure, c’est parce qu’un ensemble de contraintes spécifiquement juridiques la conduisent à être cohérente (proposition centrale de la TCJ). Or, ces contraintes sont principalement produites ou relayées par les moyens de cassation (notre proposition). Sauf à relever un moyen d’office, procéder à une substitution de motifs ou énoncer un obiter dictum, techniques qui seront exceptionnellement utilisées par cet homo juridicus, la Cour de cassation est généralement contrainte d’effectuer un choix binaire, prédéterminé par le moyen de cassation : réaffirmer l’interprétation des juges du fond (arrêt de rejet) ou retenir celle de l’avocat du demandeur (arrêt de cassation). Autrement dit, le moyen de cassation définit le cadre de l’interprétation authentique, cadre qui favorise la circulation de la jurisprudence antérieure, et qui contraint la Cour de cassation à agir de façon prévisible.

L’expression « État membre » sert à désigner tout État qui adhère à une entité collective inter-étatique. Jusqu'alors, aucune recherche n'avait exploré le potentiel théorique de ce syntagme en dehors d'une organisation internationale déterminée. L'objet de cette étude tend, à travers l'analyse de différentes expressions de la figure de l'État membre, notamment européenne, à en donner une lecture unifiée. De prime abord, il apparaît que le phénomène de l'appartenance frappe la majorité des États et provoque dès lors unepremière mutation du génome étatique. En effet, la naissance d'un État s'avère à notre époque largement conditionnée par sa reconnaissance. De même, le commerce entre États est de plus en plus dense du fait de la globalisation des échanges. Dans ce cadre concurrentiel, l'organisation conjointe et institutionnalisée des États est devenue un réflexe. Certains États membres ont atteint un degré d'intégration qui induit une perception totalement renouvelée de l'État. En effet, l'État membre est devenu une entité liée et se renforce en tant qu'État par sa participation à un projet qui le dépasse pour le plus grand profit des individus, de leurs droitssubjectifs et de la paix. Figure de l'équilibre, l'État membre est un objet politique qui se trouve à équidistance de l'État fédéré et de l'État classique. Il emprunte au premier sa discipline collective et au second la force de l'engagement volontaire ainsi que la possibilité de se retirer d'une aventure collective qui dévierait de la confiance accordée initialement au collectif. Sur le plan normatif, l'État membre se caractérise par une objectivation de l'ordre juridique qu'il forme. C’est que l'appartenance se traduit juridiquement par une série deprincipes porteurs de valeurs propres à la participation loyale à une expérience de communauté. Dès lors, si le passage de l'État à l'État membre a un impact en premier lieu sur la théorie de l'État, il invite principalement celle-ci à prendre quelque distance avec le positivisme juridique et à renouveler la manière de penser l'État de droit. Né à la sortie de la seconde guerre mondiale, ce phénomène grandissant se décline en 2015 en plusieurs degrés allant du simple membre de l'Organisation des Nations-Unies à l'État membre de collectifs régionaux particulièrement avancés tels que l'Union européenne. Mais la logique d'appartenance révélée dans ce travaillaisse entrevoir une irrésistible évolution dans l'approfondissement de l'intégration de l'État membre. Aussi, parmi les étapes cruciales vers un État renouvelé par son appartenance à un collectif, il convient de citer l'importance de la présence d'un juge supra-étatique. La figure du juge s’affirme en effet comme essentielle dans le saut qualitatif effectué par l’État entre sa qualité initiale d'État-nation souverain à celle plus affûtée d’État membre puisqu’elle permet de passer du registre de la puissance à celui du droit, à condition que le juge puisse être saisi par le citoyen. Car c'est précisément cet étau constitué par le collectif institutionnalisé d'une part et les citoyens d'autre part qui, en exerçant sur l’État membre une pression vertueuse le conduisant au respect de sonengagement, de ses partenaires et de ses ressortissants, fonde la possibilité d'un véritable État de droit.

L'étude se propose de mesurer l'impact global que le phénomène européen exerce non pas sur le droit positif lui-même mais sur la manière d'en parler dans le discours doctrinal en droit constitutionnel. Le premier temps de la thèse s'emploie à montrer l'altération du savoir constitutionnel sous l'effet de la découverte du phénomène européen. L'enquête est ainsi menée, d'une part, sur la nature spécifique des relations que la discipline constitutionnelle a pu avoir par le passé – et encore davantage aujourd'hui – avec la construction européenne et, d'autre part, sur les répercussions actuelles de ces rapports sur la physionomie de la discipline. Dans un second temps, l'analyse s'appuie alors sur cette altération du savoir constitutionnel dont les catégories classiques ont dû être revisitées (Etat, Souveraineté, Constitution, Hiérarchie des normes, etc.) pour faire apparaitre l'importante valeur heuristique que recèle la construction européenne au profit de la connaissance du droit constitutionnel. En mobilisant plusieurs postures philosophiques, les développements de la thèse montrent combien la construction européenne invite les constitutionnalistes à la réflexivité et devient ainsi porteuse d'enseignements épistémologiques sur la manière dont les auteurs sont susceptibles de se mobiliser face aux évolutions juridiques contemporaines. En invitant à interroger les manières par lesquelles le droit constitutionnel savant peut appréhender son objet, l'Europe est ainsi utilisée comme un test révélateur des atouts épistémologiques dont dispose le savoir constitutionnel pour réagir, s'adapter, et se renouveler lorsqu'il fait face à des évolutions juridiques aussi amples que l'émergence et la construction d'une entité supra-nationale.

Les préambules constitutionnels sont répandus à travers le monde, depuis le constitutionnalisme de la fin du XVIIIème. A ce jour, plus de deux constitutions sur trois dans le monde en sont précédées. Pourtant, leur nature suscite un faible intérêt pour la doctrine, voire même un rejet. Pourtant, l'intérêt que leur porte constituants contemporains et l'utilisation qui en est faite par les juges constitutionnels invalide cette position de principe. Il convient de s'attacher à la variété des préambules constitutionnels à travers le monde, en dégager des fonctions et comprendre leurs utilisations contentieuses (ce qui n'exclut nullement la possibilité que certaines juridictions constitutionnelles ne s'y réfèrent pas). A ces fins, une approche marco-comparative puis micro-comparative semblent nécessaires pour embrasser cet objet juridique rarement étudié de manière systématique.

L’« éducation aux droits humains » (EDH) réfère à l’ensemble des pratiques éducatives qui ont pour objet de transmettre des connaissances, d’acquérir des valeurs ainsi que des compétences qui sont relatives aux droits humains et à leur protection. Dès les années 1990, les Nations Unies ont tenté de canoniser l’EDH en une formation pédagogique universelle par le biais de manuels pédagogiques dédiés. Face à ce constat, cette thèse vise à analyser les fondements épistémologiques sur lesquels repose la construction progressive d’une politique éducative mondiale d’éducation aux droits humains, devenue un droit aux prétentions pluralistes (DNUEDH, 2011). Il s’agit d’interroger les implications politiques d'une tentative d'institutionnalisation d'un modèle d'enseignement du droit international des droits humains (DIDH) par les instances internationales. Or, l’analyse critique de ce nouveau droit est sans équivoque : si le DIDH porte un discours de protection des droits et libertés et d’émancipation, il s’inscrit pour autant au sein d’un ordre juridique dont les principales caractéristiques formelles sont héritées de la culture juridique occidentale. Ainsi, en prenant au sérieux les risques de colonialité du droit à l’EDH, ce travail vise à interroger la façon dont il peut être envisageable de continuer à croire, au XXIe siècle, en un projet qui consisterait à vouloir promouvoir une éducation cosmopolite pour le genre humain. Ce travail propose une conceptualisation théorique du droit à l’EDH comme droit à la « résistance épistémique » qui permet de dévoiler l’existence d’un postulat éthique au fondement d’une visée de décolonialité du droit international. Notre proposition consiste à mettre la pratique du dialogue philosophique (PDP) au cœur d’une reconceptualisation du droit à l’EDH. Cette modalité pédagogique s’appuie sur une épistémologie de la complexité qui reconnaît, d’une part, la dimension affective et faillible de la rationalité humaine et, d’autre part, l’importance du processus délibératif. En cela, les PDP s’apparentent à une éducation de la raison pratique qui semblent être une réponse pédagogique très exigeante à la crise de l’universalisme et de l’autorité du droit et des sciences modernes de notre époque. En s’intéressant au problème tant politique qu’épistémologique posé par le droit à l’EDH et en s’appuyant sur les apports des éthiques du care et des PDP à la mise en œuvre d’une éducation pluraliste et non relativiste, cette thèse contribue à penser les répercussions de la philosophie de l’éducation pour l’enseignement du droit.

Ce travail de recherche soutient la thèse selon laquelle la Constitution peut être appréhendée comme le résultat de discussions pratiques visant à organiser les conduites de la vie sociale. Les outils méthodologiques de la pragmatique formelle développée par J. Habermas et les illustrations apportées par l’étude comparée des discours constitutionnels contemporains menés en France et en Argentine servent alors à mieux saisir la forme et l’objet des interactions communicationnelles produites dans cette intention. Ainsi, l'étude de la forme des discours constitutionnels vise à démontrer que l’échange de propositions langagières émises au cours du processus d’élaboration ou de révision d’une Constitution varie en fonction de la finalité pragmatique, éthique ou morale poursuivie lors de la discussion. Par ailleurs, l’examen de l’objet de ces discours entend mettre en exergue la volonté du constituant d’œuvrer à une régulation des rapports de pouvoir entre les différentes sphères institutionnelles et autonomes de l’espace public politique. A travers ce double champ d’analyse, la thèse espère donc contribuer à un renouvellement de l’étude critique du droit, en faisant de la théorie habermassienne de la discussion un pertinent moyen de compréhension du langage de la Constitution.

Il n’échappe plus à personne que l’humanité est confrontée à l’amenuisement drastique des ressources naturelles vitales. Le dépassement des limites planétaires remet en cause les modes d’existence modernes. Le rapport à l’énergie est le premier interrogé. La crise climatique présente en effet l’usage des énergies fossiles comme l’événement perturbateur d’un rapport à la Nature plus équilibré. Mais l’impératif de réduction des consommations, auquel appellent l’expertise, la géopolitique et la prospective, ne bouleverse pas seulement une vision du confort quotidien. Il invalide un régime fondé sur le mythe de l’abondance des ressources naturelles, en premier lieu de l’énergie. Ce régime a récemment été identifié comme le résultat historique d’une double révolution engagée par les Lumières et par la seconde révolution industrielle. Des premières proviennent les libertés individuelles et le régime représentatif ; de la seconde naît une puissance d’agir dépassant les limites imaginées par les premiers révolutionnaires. L’impasse climatique impose de rapprocher ces deux fondements de la modernité, l’un intellectuel et l’autre matériel, dans l’hypothèse où l’absence de prise en compte du second serait responsable de l’inertie des Nations. A cette fin, les méthodes historique et comparative ont été appliquées aux cas français et allemand, pour concevoir l’énergie comme une forme de pouvoir dont les conditions normatives et institutionnelles de limitation peuvent être pensées par la science du droit. Leur reconnaissance suppose d’approfondir le paradigme constitutionnel en vigueur, afin d’évoluer vers un Etat écologique mieux armé pour imposer un rapport à l’énergie plus sobre.

L’article 2 de la Constitution de 1958 paraît, à la première lecture, entrer en dissonance avec l'idée que nombre de juristes se font d’un énoncé juridique. Il est, en effet, coutumier de présenter le droit constitutionnel comme un ensemble de normes organisant le pouvoir politique et garantissant les droits fondamentaux. Or, l’article 2 contraste par son caractère apparemment peu normatif et son manque de rapport avec les matières constitutionnelles classiques. Cette impression tient essentiellement à la présence de symboles, en l’occurrence le drapeau tricolore, La Marseillaise, la devise « Liberté, Égalité, Fraternité » et le principe du « gouvernement du peuple par le peuple et pour le peuple ». Dès lors, la présente étude se donne pour objet de comprendre pourquoi des énoncés à contenu symbolique sont inscrits dans la Constitution de la Ve République. Il s’avère, au terme du premier temps de la démonstration, que le droit n’est pas rétif au symbolique, l’article 2 parachevant en réalité un mouvement d’écriture juridique des symboles commencé en 1789. Ce mouvement correspond d’autant moins à une anomalie juridique qu’il est porteur d’un sens en droit : il s’agit de consacrer des images et un imaginaire de référence. La juridicité de symboles constitutionnels ne fait plus guère de doute, et s’explique plus précisément par leur importance dans le système de l’État constitutionnel de la Ve République. Non seulement ils incarnent durablement le souverain, État et Nation, mais ils participent à la légitimation du pouvoir étatique. La place des symboles constitutionnels au fondement de l’État induit et justifie la mise en place d’un régime conservatoire. En assurant leur préséance cérémonielle et en réprimant les atteintes à leur intégrité, l’État protège par le droit une part de son identité et de sa légitimité. Néanmoins, le déploiement d’une réglementation de ce type n’est pas sans susciter plusieurs réserves. Il n’est finalement pas certain que le modèle répressif soit le plus adéquat pour préserver la force des symboles constitutionnels. À cet égard, l’institutionnalisation d’une telle protection ne suffit pas à écarter les possibilités d’une désymbolisation, à laquelle seul le réinvestissement du sens paraît pouvoir remédier.

Héritiers d’une histoire constitutionnelle et politique discontinue, les Français ont eu toutes les difficultés à entretenir une relation étroite avec leur pacte fondamental. L’imprévisibilité des événements, le culte de l’État dans les cultures politiques et la foi dans la force symbolique des principes ont conduit à une déconsidération à l’endroit des formes constitutionnelles. Par-delà le paradigme légicentriste qui a longtemps prévalu dans l’esprit des révolutionnaires français, l’absence de centralité de la Constitution dans la conscience nationale a freiné l’éclosion d’une culture de la constitution. À l’inverse, les discours qui célèbrent le moment fondateur de Philadelphie contribuent à assimiler la Constitution à un texte religieux faisant l’objet d’une vénération. Élément du patrimoine culturel américain, la Constitution structure le débat politique. Bien qu’elle soit perpétuellement menacée par le fétichisme, l’appropriation (sociale, politique, jurisprudentielle ou affective) dont elle fait l’objet par les acteurs politiques, les juristes et les citoyens participe d’un processus d’interprétation qui en garantit l’adaptation. À l’heure où la justice constitutionnelle assure l’autorité juridique de la loi fondamentale, le constitutionnalisme français est désormais en mesure de faire valoir ses propriétés culturelles. Invoquée devant le juge par des citoyens qui défendent leur système de valeurs, la Constitution se trouve versée dans le débat politique. Appréhendée comme un outil de régulation et d’intégration sociale, l’intériorisation du droit donne naissance à des réflexes et à des habitudes qui modifient les contours de la délibération publique. Certes, la culture de la constitution s’enracine principalement au sein d’un imaginaire national ; néanmoins, le contexte de globalisation juridique oblige de plus en plus à transposer des standards constitutionnels ou à opérer des emprunts juridiques. Mettant à l’épreuve les cultures constitutionnelles et politiques, ce mimétisme, toujours imparfait, suppose une acculturation au libéralisme et une adhésion aux vertus du droit. Par conséquent, l’identification d’une culture de la constitution s’éprouve d’abord par un acte de reconnaissance qui permet l’autoreprésentation de la société. Outre la formalisation d’une identité constitutionnelle, une telle reconnaissance favorise également l’obéissance des gouvernants aux prescriptions constitutionnelles. En effet, dans la mesure où elle peut conduire les acteurs politiques et les citoyens à partager une conscience collective, les dimensions symbolique et normative de la Constitution sont de nature à civiliser les pratiques sociales et politiques.

L’idée selon laquelle le droit serait étranger à la valeur constitue un véritable lieu commun de la pensée juridique moderne. Elle méritait, pour cette raison, d’être interrogée. Si le droit est avant tout un discours, la valeur est assurément un objet de ce discours comme en attestent les nombreuses controverses que la notion est susceptible de provoquer. Norme et valeur, norme juridique et valeur morale, fait et droit, constituent autant d’incarnations des controverses que la problématique de la valeur est susceptible de générer. Contrairement aux idées reçues, l’analyse montre que la valeur constitue un véritable objet juridique dont il est possible, au sein d’un champ particulier de la discipline juridique et à l’issue d’une démarche spécifique de conceptualisation, de rendre compte. Premièrement, l’analyse laisse apparaître que la valeur appartient au genre normatif (intension du concept). Elle participe ainsi de la rationalité juridique. Si la valeur peut s’entendre d’une norme, il s’agit bien, en tout état de cause, d’une norme spécifique ; distincte de la façon dont la pensée juridique a, jusqu’à présent, conçu la norme juridique. La valeur juridique est alors une norme substantiellement valide – par opposition à la norme juridique formellement valide – mais également une norme hypothétique – par opposition à la valeur morale catégorique. Définie de la sorte, la valeur s’accommode tout particulièrement de certaines évolutions contemporaines, propres au phénomène juridique (développement des droits fondamentaux, convergence des ordres juridiques, évolution du contrôle de constitutionnalité vers un contrôle de la proportionnalité). Deuxièmement, l’analyse laisse apparaître que, dans l’acception retenue, les valeurs sont omniprésentes dans la jurisprudence constitutionnelle (extension du concept). Les propositions de valeur constituent l’essentiel des termes de la décision du juge constitutionnel français, et guident également son interprétation. Dans la première hypothèse, les valeurs sont bien des normes de références de la décision et s’incarnent alors dans les catégories langagières spécifiquement mobilisées par le juge constitutionnel – notamment les exigences, nécessités et impératifs constitutionnels. Dans la seconde hypothèse, les valeurs constituent le sens des décisions du juge constitutionnel et permettent d’assigner à la normativité constitutionnelle – la constitutionnalité – une certaine rationalité.

Qu'est-ce que la prudence du juge ? La question n'est pas nouvelle, mais les auteurs s'intéressent plus souvent aux raisons de la prudence (le pourquoi) qu'à la manière de cette prudence (le comment). Dans cette recherche, nous optons pour la seconde approche : la prudence est un ensemble de techniques utilisées par le juge. Quelles sont ces techniques, ces doctrines de prudence ? Certaines comme la société divisée ou la question politique, mettent à mal l’idée même de pouvoir judiciaire. D’autres comme le litige juridique ou la disposabilité, empêchent l’accès au tribunal. Et dans le procès de la norme si particulier qu’est le contrôle de constitutionnalité, certaines permettent au juge d’éviter la question qui lui est posée, d’éviter de regarder le texte de loi que l’on lui demande de sanctionner, et surtout d’éviter de regarder la constitution. Nous présenterons ces doctrines et leurs origines diverses. Elles sont américaines, allemandes, françaises et pour les plus créatives d’entre elles, japonaises. Si le juge japonais est considéré comme l’un des plus prudent du monde pour n’avoir en soixante ans procédé qu'à une dizaine de déclaration d'inconstitutionnalité conduisant à l’annulation de la norme, si 90% des contentieux administratifs se soldent par une victoire de l’état, la raison et la manière se trouvent dans ces doctrines

Inspiré par une démarche de droit politique, le présent travail se propose d’envisager la fiction en droit à travers le prisme inédit de la légitimité, afin d’étudier sous un angle théorique son utilité dans la constitution de la réalité juridique, c’est-à-dire dans les fondations du droit en vigueur. Caractérisée en référence à la réalité politique, la fiction constituante est une technique justificative dont la fonction relève soit de la connaissance, soit du gouvernement. En tant qu’instrument de connaissance, la fiction constituante se trouve au coeur de l’épistémologie du positivisme juridique, et sert à reléguer la légitimité en son sens le plus profondément politique à une simple affaire de "Sein", c’est-à-dire « extra-juridique » ; tel est notamment l’objet de la "Grundnorm" de Kelsen. Le propos de la première partie de ce travail est de montrer que cet isolement de la chose juridique empêche d’approfondir la connaissance de ses fondations ; ce faisant, il s’agira de poser les bases de ce que pourrait être une épistémologie de droit politique. En tant qu’instrument de gouvernement, la fiction constituante se trouve au coeur de l’État, et sert à légitimer l’exercice du pouvoir politique par le biais de la représentation. En s’appuyant sur des auteurs classiques tels que Hobbes, Locke et Rousseau, le propos de la seconde partie de ce travail est de montrer que ce sont les caractéristiques de ce système d’organisation politique, quelle que soit au demeurant la forme de gouvernement retenue, qui rendent nécessaire le recours au registre fictionnel "lato sensu" ; celui-ci étant en effet susceptible de s’inscrire dans trois catégories discursives distinctes : la fiction "stricto sensu", le mensonge ou le mythe.

Face aux mutations du droit contemporain, la doctrine s'est interrogée sur l'apparition éventuelle d'une constitution européenne ou internationale. Cette réflexion a conduit à un blocage qui paraît trouver sa source dans l'ambiguïté du terme « constitution ». Celui-ci peut en effet signifier aussi bien une catégorie dogmatique propre à un système juridique et intégrée par ses acteurs qu'une catégorie théorique participant à la compréhension et à la comparaison des systèmes juridiques. Le respect de cette séparation indispensable dans une perspective positiviste conduit à aborder la question de l'adaptation de la constitution sur deux plans distincts et séparés. L'étude de la constitution au sens dogmatique se heurte à des obstacles épistémologiques qui imposent de recourir à la théorie générale. Sa définition apparaît alors comme l'ensemble des conditions de réussite extra-langagière d'un type d'acte de langage particulier fixé par une règle constitutive. Cette approche peut contribuer à améliorer la connaissance de la catégorie dogmatique française de constitution sans pour autant arrêter une définition complète mais également à relativiser la place qu'elle occupe dans l'adaptation actuelle de la catégorie de constitution. L'étude de la constitution au sens théorique passe, quant à elle, par l'examen critique des travaux existants et la remise en cause de la traditionnelle dichotomie entre définitions matérielles et formelles. Elle peut finalement être décrite comme une norme suprême d'un type particulier qui n'existe actuellement qu'au niveau étatique mais dont il est possible d'envisager l'émergence au niveau interétatique sans se heurter à aucun obstacle conceptuel.

L’écriture d’une constitution est apparue, à la fin du XVIIIe siècle, comme le meilleur moyen de limiter le pouvoir des gouvernants et, par-là, de préserver la liberté. Pourtant, malgré le commandement souverain auquel les pouvoirs constitués sont supposés se soumettre, il s’est systématiquement manifesté un « écart » – plus ou moins grand – entre ce que le texte pouvait laisser prévoir et le cadre constitutionnel qui s’imposait effectivement. Alors que la France s’est érigée en modèle du constitutionnalisme écrit, les systèmes de gouvernement qui s’y sont succédé ont laissé une large place à des règles non rattachables au texte. Comment, dans ces conditions, alors que la soumission au souverain apparaît comme la condition de la préservation de la liberté, le pouvoir politique peut-il être effectivement modéré ? Si une partie de la pensée juridique a exclu de l’analyse ces phénomènes normatifs non écrits en les considérant comme des pratiques et en entretenant le mythe de la perfection écrite, d’autres auteurs ont tenté leur examen par l’intermédiaire de différents concepts comme ceux de coutume constitutionnelle ou de convention de la constitution. Toutefois, en omettant de penser le droit constitutionnel autrement que comme un commandement, ces tentatives se sont engagées dans une impasse. La présente étude propose de remettre en cause le « verrou » positiviste exposé par Carré de Malberg qui « exclu[t] la possibilité » de tels phénomènes normatifs non écrits. Après avoir déterminé les conditions dans lesquelles il est possible de les penser, il est, en effet, envisageable de les identifier en les considérant comme du « droit constitutionnel non écrit ».

L’étude des entités religieuses au sein des systèmes juridiques anglais, espagnol et français invite à analyser et à comparer les règles qui leur sont applicables, en les confrontant aux principes régissant les relations « Églises-État » de chacun. Qu’il s’agisse d’un système fondé sur une Église établie, en Angleterre, sur des accords, en Espagne, ou sur une séparation entre les Églises et l’État, en France, ces systèmes juridiques présentent les mêmes constantes. Ce constat s’affirme d’abord à l’analyse du statut des entités religieuses. Ainsi, sous l’angle statutaire, les trois systèmes étudiés ont établi un double statut, de droit commun et de droit spécial, ouvert à toutes les confessions. Mais ils ont aussi maintenu un statut exclusif pour certaines confessions, la Church of England en Angleterre et l’Eglise catholique en Espagne et en France. Sous l’angle, cette fois, de l’exercice du culte, les trois ordres présentent un socle commun qui garantit l’autonomie de toutes les confessions en maintenant toutefois un cadre privilégié pour celles au statut exclusif. Se dessine ainsi un double paradoxe : les principes régissant les relations « Églises-État » n’ont qu’une faible incidence sur les règles applicables aux entités religieuses et la neutralité de l’État, produit de la sécularisation, ne parvient pas à l’établissement d’un régime juridique homogène pour toutes les croyances car le système juridique demeure un produit de l’histoire nationale.

Le droit constitutionnel français témoigne, à l’époque contemporaine, d’une évolution majeure tenant à l’emprise du juge constitutionnel et de sa jurisprudence sur la discipline. Depuis l’avènement de la justice constitutionnelle sous la Ve République, la question du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois s’est à tel point diffusée dans les discours doctrinaux qu’il ne paraît plus possible d’envisager le droit constitutionnel sans son juge. Qu’il soit loué ou décrié, nul ne nie l’importance de ce phénomène doctrinal. Après plus d’un demi-siècle de juridictionnalisation du droit constitutionnel, cette recherche a pour ambition de mesurer les conséquences de cette mutation dans la pensée constitutionnelle. Le phénomène doctrinal de juridictionnalisation, qui puise ses racines dans la pensée antimoderne des parlementaires de l’Ancienne France bien davantage que dans le constitutionnalisme moderne, se manifeste à l’époque contemporaine comme une remise en cause de la présentation classique des institutions autant que des sources du droit constitutionnel. Son identification, qui passe par la déconstruction d’un certain nombre de présupposés portant préjudice à sa compréhension, permet alors d’en analyser les effets sur la discipline. De ce point de vue, les bouleversements se révèlent considérables et perturbent tant le statut épistémologique de la discipline que les fondements de l’exercice du pouvoir. Cristallisant, voire aggravant l’ensemble des controverses doctrinales, le juge constitutionnel apparaît ainsi comme l’objet privilégié d’une réflexion générale sur les représentations du droit constitutionnel.

Traditionnellement, en raison du caractère « abstrait » du contrôle de la loi, le Conseil constitutionnel n’est pas censé s’intéresser aux conséquences de sa décision pour le choix de la solution. En effet, selon la conception classique, le juge confronte la loi à la Constitution en suivant un syllogisme : le contrôle est ainsi « pur » de toute considération extra-juridique. Et pourtant… l’étude révèle que le « conséquentialisme » – entendu comme un jugement fondé sur les effets et non sur les fondements qui soutiennent la décision – est omniprésent dans la jurisprudence constitutionnelle. Les conseillers prennent en compte les conséquences politiques, économiques, sociales, institutionnelles de leurs décisions, notamment pour prévenir les conséquences néfastes d’une solution vis-à-vis des droits et libertés. L’ouverture des délibérations, en 2009, confirme que le « réflexe conséquentialiste » existedepuis les débuts de l’institution. Et l’entrée en vigueur de la QPC, en 2010, a renforcé et banalisé l’usage de l’analyse conséquentialiste, devenue plus précise, plus technique. En tournant son regard vers le futur, le juge constitutionnel participe à l’adaptation contemporaine du contrôle aux besoins du droit constitutionnel, qu’il s’agisse de maîtriser les effets dans le temps d’une déclaration d’inconstitutionnalité ou d’intégrer les nouveaux rapports de systèmes. Cette recherche révèle combien le conséquentialisme constitutionnel est inévitable dans le contrôle de constitutionnalité, bien qu’il reste aussi nécessairement inachevé.

Si l'histoire de la construction européenne a été marquée, à partir des années 1970, par les tensions entre la Communauté puis l'Union, d'une part, imposant la primauté absolue de son droit, et les États membres, d'autre part, revendiquant la suprématie de leur droit constitutionnel, cette problématique tend à se cristalliser depuis quelques années autour d'une notion : celle d'identité constitutionnelle de l'État membre. Pourtant la vertu fédératrice qu'on pourrait lui prêter contraste avec la polysémie de la notion. C'est précisément l'objet de cette étude de droit constitutionnel européen que de tenter de dégager des données du droit positif des États membres et de l'Union un concept empirique viable de la notion d'identité constitutionnelle de l'État membre, inspiré par une grille d'analyse issue des sciences sociales.La fondamentalité, dont l'objectivation passe par la référence à l'histoire de l'État, constitue un critère de définition nécessaire, quoiqu'insuffisant, de l'identité constitutionnelle, quelle que soit la façon dont celle-ci est conçue. Ecartées les formes contingentes de l'identité constitutionnelle qui conduisent à terme au dépérissement de la notion, selon des processus variables, que l'identité soit envisagée à partir de ce qu'il y a d'identique entre les États membres ou de spécifique à chaque État membre vis-à-vis de l'Union (et en dernière analyse vis-à-vis de ses pairs), c'est une conception de l'identité constitutionnelle inhérente à l'État membre qui s'imposera finalement. Ainsi conçue à partir de ce qui est ontologiquement commun aux États membres et irréductiblement spécifique vis-à-vis de l'Union, l'identité constitutionnelle assure en définitive la pérennité de l'étaticité des membres de l'Union et de l'origine stato-nationale de toute puissance publique, étatique ou européenne, en Europe.

La thèse part d’un constat : l’absence, somme toute surprenante, d’un concept juridique du gouvernement valable et opérationnel dans l’ensemble des démocraties occidentales ; elle s’appuie sur une conviction: cette absence n’est pas le fait d’un oubli, elle procède d’un abandon nourri par le sentiment que les définitions existantes suffisent aux besoins des tenants du statu quo; elle résulte aussi de l’effet qu’exerce en doctrine et dans la plupart des discours périphériques une idéologie que nous proposons d’appeler idéologie de l’Etat-gouvernement, dont la conséquence la plus claire est de réduire le gouvernement à une projection de l’Etat vu comme Puissance. Comme toute idéologie, celle-ci se nourrit à certaines sources que l’histoire des idées politiques révèle en partie (souveraineté, contrat social), et elle est dotée d’une efficacité relative qui tient à l’absence d’idéologie concurrente. La première partie de la thèse est consacrée à l’étude de ces sources et à celle de l’épuisement de cette idéologie, dont l’une des causes est à rechercher dans les transformations qui affectent le politique en général (« crise » de l’Etat, mondialisation), allant de pair avec l’émergence de techniques de commande inédites, dont la vocation est de donner une réponse à ces transformations, en légitimant de nouveaux processus décisionnels, notamment sous la bannière équivoque de la « gouvernance », sorte d’anti-modèle de gouvernement auquel une étude critique est consacrée. La seconde partie de la thèse entend proposer, après ce constat, les éléments d’une construction juridique d’un concept opérationnel de gouvernement qui commence avec sa désétatisation. Au vu de certains courants de la pensée juridique contemporaine et aussi de certaines pratiques (standards), il nous est apparu qu’une telle définition ne pouvait se servir d’un autre matériau que celui que le droit nous fournit : la norme juridique, elle-même désétatisée et considérée comme un instrument de direction des conduites humaines. A partir de là, nous nous sommes efforcé d’établir que, parallèlement à l’effet d’entraînement des idéologies politiques dominantes, les éléments d’une pré-théorie du gouvernement se font jour, en France depuis le XIXe s., puis en Europe, permettant de dégager quelques lignes de force, avec l’appui d’une partie de la doctrine: primauté du droit comprise d’une certaine manière dans l’Union européenne, autonomisation progressive du pouvoir exécutif et des fonctions y afférentes dans l’ordre interne, critique des éléments constitutifs de l’idéologie de l’Etat - gouvernant. Ces prémices ouvrent la voie à la théorisation proposée : le gouvernement peut être compris alors, analytiquement, comme une technique de résolution des contradictions de normes elle - même normée, c’est à dire répondant à certains besoins et s’inscrivant dans une logique du réseau. D’un point de vue épistémologique et compte tenu de ce qui précède, il est également permis d’affirmer que le gouvernement, sous ses diverses formes historiques, est un instrument de connaissance de l’Etat (dont il révèle une partie de l’ évolution) et du droit qui est à la fois son fondement et l’un de ses moyens d’expression.

La terminologie constitutionnelle se développe largement au-delà de la sphère étatique. Le constitutionnalisme européen témoigne clairement de ce phénomène, qui se trouve être en lien étroit avec la protection des droits de l’Homme. Pour autant, ce détachement du lien entre « Constitution » et « Etat » autorise-t-il à penser une Constitution internationale ? Dans l’affirmative, quels sont les liens entre cette Constitution internationale et les droits de l’homme ? L’hypothèse retenue est que, non seulement il existe une Constitution internationale, mais que les droits de l’homme n’en sont pas seulement un objet : s’ils sont saisis par la Constitution internationale, celle-ci est également saisie par le droit des droits de l’Homme. Dès lors, les droits de l’Homme modifient la Constitution internationale dans ses deux principales composantes. D’une part, en influant sur l’agencement des compétences à l’échelle internationale. Si le principe de souveraineté n’est pas remis en cause en tant que tel, c’est bien son caractère absolu qui est affaibli, et la place de l’Etat qui est redéfinie. D’autre part, les droits de l’Homme engagent une nouvelle vision du Bien commun de l’Humanité, à travers laquelle l’environnement figure comme élément clé.

Si la question du droit à la défense a, d’une manière générale, fait l’objet d’une étude par des auteurs comme Jean Louis Gazzaniga, celle de la profession d’avocat reste à faire. En effet, hormis le travail du Professeur Bernard Durand et quelques travaux épars, une étude d’ensemble de l’histoire de la profession d’avocat dans les colonies de l’AOF n’est pas encore entreprise. Pour le Sénégal, une investigation dans les archives nous a permis de savoir que la question a, pendant longtemps, été agitée par les pouvoirs publics de l’époque sans aboutir à l’élaboration d’un véritable statut des avocats. C’est dire que les praticiens du droit étaient dans une position d’attente. L’existence d’un corps de conseils commissionnés était un simple palliatif que tente de conjurer un arrêté "Faidherbe" de 1859. Au demeurant, il faut noter que la question n’aura été réglée qu’au tournant du 19e siècle. Ces considérations conduisent à penser qu’une véritable étude doit être menée pour connaitre l’histoire du Barreau du Sénégal, à travers les sondages dans les archives, pour en faire ressortir les éléments les plus caractéristiques : Notre entreprise qui s’inscrit dans le cadre d’une recherche en vue du doctorat en histoire du droit, en cotutelle, vise aussi une meilleure connaissance de l’histoire du droit par l’analyse de la pratique du Barreau à une période cruciale de l’histoire du Sénégal. Elle s’articulera autour des problèmes posés par la création du Barreau du Sénégal, en partant de l’ère des conseils commissionnés, en 1859, jusqu’à la mise en place de l’Ordre des avocats, au moment des indépendances, en 1960. Une telle étude s’attachera à montrer les conditions d’accès au métier d’avocat et à son exercice, non sans prendre en compte les mutations qui se sont produites dans le corps.

Exposé des raisons de fait et de droit qui fondent le dispositif, « mobiles psychologiques » ayant conduit le juge à se forger sa conviction, telle est la motivation des décisions de la Cour européenne des droits de l'homme. Parce qu'elle cherche à la fois à justifier et à expliquer les choix du juge, la motivation strasbourgeoise ne se conçoit pas comme une simple déduction purement logique. Elle est aussi un acte important de rhétorique. La Cour accorde une importance particulière au fait d'emporter l'adhésion de l'auditoire afin que celui-ci réceptionne de façon spontanée ses décisions et le droit qu'elle produit. C'est en faisant appel à la raison que la Cour entend affirmer son autorité et réaliser la mission qu'elle s'est fixée : former un droit commun européen des droits de l'homme. A la fois moyen de renforcement de la légitimité du juge et condition de la légitimité de ses décisions, la motivation contribue à nourrir la confiance des justiciables et des Etats parties dans la justice européenne. Dotée d'une fonction pédagogique, la motivation permet aussi à la Cour de persuader l'auditoire et d'inciter les Etats à la réception de sa jurisprudence. De ces différentes fonctions découlent alors une certaine manière de motiver. Certes, l'exposé des motifs n'est pas exempt de critiques. Il révèle régulièrement les erreurs, les manipulations et les excès d'un juge au pouvoir normatif certain. Mais le nombre considérable de décisions rendues invite à conclure au caractère satisfaisant de la motivation. Les efforts de la Cour pour construire un style judiciaire de qualité, mais aussi adapter de façon constante le contenu de sa motivation et « coller » de ce fait au plus près des réalités de la société démocratique européenne, doivent en effet être soulignés.

Depuis l'adoption de la nouvelle Constitution démocratique du Brésil en 1988, la Cour suprême joue un rôle de plus en plus significatif au sein du système politique brésilien. Constamment sollicitée pour contrôler la constitutionnalité des lois, le renforcement de ses attributions en matière de contentieux constitutionnel fait aujourd'hui de la Haute juridiction un organe législateur partiel participant, aux côtés du chef de l'État et du Congrès, à la formation de la volonté générale. Dans ce cadre, comme dans toutes les démocraties contemporaines comprenant un mécanisme de garantie juridictionnelle de la Constitution, le développement de la justice constitutionnelle au Brésil conduit à une remise en cause de la démocratie classique de type électorale fondée sur une confusion entre la volonté du peuple et celle des gouvernants élus. Partant du postulat que le fonctionnement démocratique s'inscrit désormais dans une perspective réflexive, cette thèse propose d'analyser, à travers l'étude de la jurisprudence de la Cour suprême, les changements opérés au sein du régime démocratique brésilien afin de savoir si les modifications qui en découlent ont entraîné un dépassement du modèle démocratique traditionnel ayant donné lieu à une démocratie dite « réflexive ».

Considérée depuis plus de deux siècles comme une tradition intangible, la brièveté des décisions de justice est aujourd'hui remise en question par les juridictions suprêmes françaises. Les évolutions actuelles de la justice conduisent les juges à s'interroger sur le maintien de la concision caractéristique de leurs décisions. Ce questionnement s'inscrit dans une réflexion globale sur la fonction de juger. Le style des décisions est en effet lié à une certaine représentation de la justice. Dès lors, il convient de mettre au jour la représentation exprimée par la brièveté des décisions et celle qu'appellerait un mode de rédaction plus long. L'étude des significations prises par la brièveté des décisions montre qu'elle exprime la puissance refusée de la justice et se heurte à l'exercice du pouvoir de juger. Le caractère ambivalent de la brièveté permet de montrer le paradoxe qui traverse l'histoire de la justice française. En se taisant, le juge a entretenu jusqu'à présent la fiction du juge bouche de la loi tout en exerçant son pouvoir créateur. Son pouvoir ne faisant désormais plus de doute, le juge doit l'assumer à travers une rédaction plus développée de ses décisions.

L’instauration d’un contrôle de constitutionnalité au sein du système juridique a d’importantes conséquences sur la façon d’appréhender la constitution. En effet, si l’on estime traditionnellement que les juges qui en sont chargés ne font qu’appliquer des normes constitutionnelles préexistantes, l’étude théorique de la production normative au sein du système juridique permet d’envisager le pouvoir créateur des juridictions à travers leur aptitude à attribuer une signification juridique aux énoncés qu’elles interprètent. On peut alors considérer qu’en exerçant un contrôle de constitutionnalité, les juges sont bien en mesure de produire les normes constitutionnelles qu’ils sont réputées « découvrir » dans le texte de la constitution et appliquer aux cas qui leur sont soumis. L’analyse du discours juridique amène à conclure que l’usage de ce pouvoir créateur par les juges constitutionnels a des effets sur la représentation de la constitution. La mise en avant fréquente de normes formulées de façon très générale, notamment les fameux principes, traduit une tendance à avoir de la constitution une conception axiologique, qui s’illustre notamment à travers le rapprochement esquissé entre les jurisprudences constitutionnelle et européenne.