La 4e de couv. indique : "le présent livre est issu d'un colloque international organisé à la faculté de droit de l'Université catholique de Lille (UCL). L'ouvrage propose une analyse du règlement européen « Insolvabilité bis » sous l'angle de la gestion du risque de faillite transfrontalière, axe principal de recherche du laboratoire C3RD de l'UCL.L'ouvrage est divisé en trois parties.La première partie retrace l'émergence du droit international privé européen des faillites transfrontalières et montre le choix fondamental fait dans l'Union européenne, à savoir l'harmonisation des règles de conflit de juridictions/de lois et le maintien d'une diversité des législations nationales.La deuxième partie met en évidence les principaux changements induits par le nouveau règlement, tels que l'extension du champ matériel d'application, le rejet explicite du forum shopping lors de la détermination de la compétence juridictionnelle et l'articulation des procédures principale et secondaire.Enfin, la troisième partie souligne le fait que le règlement « Insolvabilité bis » doit s'articuler avec les récentes normes matérielles européennes portant harmonisation ponctuelle des droits nationaux de l'insolvabilité.Le public visé est constitué par les étudiants de droit niveau Master, les doctorants et les post doctorants en droit, ainsi que les professionnels intéressés par ce domaine.La présente publication est possible grâce au soutien financier accordé à cette fin par le Conseil national des administrateurs et mandataires judiciaires (CNAJMJ), Paris, France."

Colloque organisé par l’Institut de Recherche en Droit des Affaires et du Patrimoine de l’université de Bordeaux - IRDAP sous la direction scientifique de Frédérique Julienne, Maître de conférences HDR et de Julien Valiergue, Professeur

Organisé par l’Institut en droit des affaires et du patrimoine, IRDAP, Université de Bordeaux, en partenariat avec Trans Europe Expert sous la direction scientifique de Laura Sautonie-Laguionie, Professeur

Organisé par le COMPTRASEC (Université de Bordeaux - CNRS), le CDA (Université Toulouse Capitole) et l’AFDT.

7èmes Assises Nationales de la Prévention organisées en Webconférence par l’Association Droit et Commerce

Organisé par l’Observatoire de la délinquance et de la justice d’affaires de l’Univ. de Bordeaux (IRDAP- ISCJ) sous la direction scientifique de Mme Soazig Ledan-Cabarroque, Dr en droit, spécialiste de la norme LAB-FT et du Pr Charlotte Claverie-Rousset

9ème forum annuel de TEE organisé en partenariat avec le « European Law Institute »

Organisé sous la Direction scientifique de Reiner Schulze, Gerald Mäsch, Université de Münster et Guillaume Wicker, Directeur de l’IRDAP, Université de Bordeaux

Organisé sous la direction scientifique de Frédérique Julienne, Maître de conférences-HDR, IRDAP

Colloque de l'Observatoire de la délinquance et de la justice d'affaires, organisé par Mme Barbara Freleteau (IRDAP) et M. Julien Lagoutte (ISCJ)

Colloque organisé par M. Daverat, Professeur à l’IRDAP

Sous la direction scientifique de Marie-Pierre Dumont, Professeur à l’Université de Montpellier, Responsable du Master 2 Droit des affaires et fiscalité / DJCE et Cécile Lisanti, Maître de conférences à l’Université de Montpellier, Responsable du Master

Organisé par les doctorants de l'IRDAP sous la direction scientifique du professeur Laura Sautonie-Laguionie

Journée d'études organisée par les professeurs Laura Sautonie-Laguionie et Guillaume Wicker

Le critère de la défaillance des entreprises. Approche de droit privé Le droit des entreprises en difficulté est en proie à une évolution contemporaine importante qui conduit à repenser certains de ses concepts clés. Tel est le cas du critère qui, historiquement, était retenu pour identifier l'entreprise en difficulté : l'état de cessation des paiements. Ce critère, défini par le code de commerce à l'article L631-1 du code de Commerce, a d'abord été la pierre angulaire permettant de distinguer les procédures amiables et les procédures judiciaires de traitement des difficultés que sont le redressement et la liquidation judiciaires. La loi du 26 juillet 2005 a marqué une première évolution importante en permettant d'une part, l'ouverture d'une procédure amiable (la conciliation) à l'entreprise en cessation des paiements depuis moins de 45 jours, et, d'autre part, d'ouvrir une procédure collective (la sauvegarde) à une entreprise qui n'est pas en cessation des paiements. Aussi, le critère de cessation des paiements n'est-il plus à même de caractériser le seuil des difficultés à partir duquel une procédure collective sera ouverte. A cela s'ajoute que les analyses statistiques des défaillances d'entreprises montrent – de façon constante – que deux tiers des procédures collectives ouvertes sont des liquidations judiciaires directes, tandis que nombre de redressements judiciaires n'aboutiront pas à un plan. Une partie de la doctrine, comme des praticiens, s'interroge alors sur la pertinence de l'état de cessation des paiements comme critère d'ouverture d'une procédure de traitement des difficultés (avérées) des entreprises. Ce critère paraît trop tardif, ce qui pourrait expliquer le faible taux de réussite des procédures précitées. S'il apparaît donc dépassé comme tardif, le critère de l'état de cessation des paiements peut-il être aujourd'hui remplacé par un nouveau critère plus pertinent ? C'est tout l'enjeu de la recherche menée. Il s'agira en effet de déterminer un seuil de difficulté justifiant la mise en œuvre de procédures collectives – de traitement voir de restructuration préventive – en l'abordant par le prisme des données économiques et financières des entreprises en difficulté. Il faudra ensuite traduire ce seuil en termes juridiques afin que les juges puissent le mettre en œuvre. Une comparaison avec les critères retenus par d'autres Etats pourra être utile à la recherche tandis que les travaux menés s'inscriront dans la perspective d'un critère qui serait unifié en Europe et sur lequel la Commission européenne a annoncé vouloir légiférer.

L’absence dans le Livre VI du Code de commerce d’un véritable « droit des sociétés en difficulté » se fait particulièrement ressentir s’agissant du traitement réservé aux associés de la société débitrice. La première partie de cette étude se propose de dresser le statut primaire de l’associé, regroupant les règles applicables à tout associé d’une société en difficulté. Il en ressort que ces derniers, pourtant concernés au premier chef, sont peu impliqués par les textes dans la prévention et le traitement de la défaillance de la société. Certaines évolutions permettraient pourtant d’y remédier. Par ailleurs, le sort de leurs droits et obligations dans la société souffre d’un sous-encadrement légal, qui se révèle parfois être un obstacle au dispositif de traitement des difficultés. Le législateur ne cesse cependant d’accroître les contraintes pesant sur les associés dans le but de les faire contribuer à l’effort collectif de sauvetage de la société. La nécessité d’un meilleur encadrement de leur condition d’associé paraît donc s’imposer. La seconde partie de l’étude est ensuite l’occasion de proposer la consécration de statuts complémentaires qui, à la différence du statut primaire, ne concerneraient que certains associés de la société en difficulté. Le Livre VI du Code de commerce réserve déjà des règles particulières à l’associé cumulant cette qualité avec celle de dirigeant social, qui peuvent être regroupées au sein de ce qui serait le statut complémentaire de l’associé dirigeant. En outre, l’associé prépondérant, qui contrôle la société, y détient un pouvoir particulier de nature à justifier la reconnaissance de certaines prérogatives particulières dans le processus de traitement des difficultés, mais aussi d’obligations et d’une responsabilité spécifiques. Un statut complémentaire de l’associé prépondérant pourrait ainsi être élaboré. Cette approche plus « fine » des associés par le droit des entreprises en difficulté apparaît d’autant plus opportune qu’elle permettrait de renforcer l’efficience de la matière.

En droit des sociétés, la nullité de certains actes a été spécialement réglementée. En premier lieu, il a été prévu un régime dérogatoire au droit commun applicable à la nullité de la société. Afin d’assurer la protection des tiers, de la société et des associés, le législateur a, sous l’influence du droit européen, strictement encadré les causes de nullité et aménagé le régime de la sanction. Toutefois, outre les difficultés que la nullité suscite, sa marginalisation ne concerne pas la sanction d’une clause statutaire. En effet, toute clause contraire à une disposition impérative est réputée non écrite. Le rapprochement avec la nullité a alors permis l’identification des règles de droit processuel nécessaires à la mise en œuvre de la sanction. En second lieu, le droit des sociétés prévoit un régime spécial applicable à la nullité des actes et délibérations sociales. Cependant, à la différence de la nullité de la société, le contrôle de la sanction repose davantage sur son régime que sur l’encadrement de ses causes. En atteste, notamment, le renforcement du contrôle de l’intérêt à agir du demandeur ou encore le développement contemporain des nullités facultatives. Néanmoins, les difficultés suscitées par les nullités en droit des sociétés ne concernent pas seulement le contrat de société ou les actes et délibérations sociales. D’une part, les cessions de droits sociaux sont, compte tenu de la singularité de leur objet et du contexte dans lequel elles s’inscrivent, source d’un contentieux intarissable. Dans un souci de prévisibilité des solutions, il est apparu nécessaire de procéder à l’étude, tant des causes de nullité que du régime des restitutions. D’autre part, les sûretés consenties par une société en garantie de la dette d’autrui sont à l’origine d’un contentieux grandissant. Aussi, l’examen de leur nullité s’est révélé indispensable afin de dépasser les difficultés rencontrées par la mise en œuvre des critères de l’objet social et de l’intérêt social. Plus encore, l’étude du droit des sociétés sous l’angle de la nullité permet d’éprouver tant l’analyse contractuelle de la société que la théorie moderne des nullités et, inversement, d’enrichir la théorie de l’acte juridique.

Le droit des entreprises en difficulté est en constante mutation. Ainsi depuis 2005, de nombreuses réformes l'ont refaçonné, telles que celles de 2008, de 2014, de 2015. Ce processus se poursuit avec la transposition à venir de la directive dite Insolvabilité du 20 juin 2019. L'objectif à terme serait d'obtenir un droit des entreprises en difficulté efficace de manière à ce qu'il permette une restructuration pérenne des entreprises défaillantes. Ce phénomène engendre naturellement une redéfinition du rôle des différents acteurs des procédures de restructuration. En effet, les nouveaux outils consacrés influent directement sur leurs pouvoirs, particulièrement à l'occasion de l'élaboration et de l'adoption d'un plan. Ce dernier peut être perçu comme une manifestation du phénomène de contractualisation du droit. En effet, le sauvetage d'une entreprise via la négociation des parties prenantes à la restructuration semble être mis à l'honneur depuis les dernières réformes. L'objectif est notamment d'adopter des solutions pérennes pour l'agent économique défaillant grâce à un certain consensus entre les différents intérêts en présence. Des bouleversements sont alors à prévoir à l'égard de la situation des créanciers avec la consécration prochaine des classes de créanciers substituant ainsi les comités de créanciers actuels. En outre, le plan doit être pensé par ceux qui vont y participer. Il est donc désormais souhaité que les associés fournissent un effort plus important pour mener à bien la restructuration de l'entreprise. La situation paradoxale des associés devrait également être redéfinie. Cette nouvelle répartition des effort aura un impact inévitable sur le rôle du juge dans l'adoption du plan. La volonté d'obtenir un plan consensuel, pensé par les parties prenantes, conduit à redéfinir son rôle, remettant alors en cause le « tout judiciaire » jusque-là connu. Il s'agira donc de mener une étude d'ensemble du rôle de chacune des parties prenantes à la procédure de restructuration et, ainsi, de fournir des réponses très concrètes aux besoins de la pratique et des praticiens.

Le droit des entreprises en difficulté est une matière pragmatique et en perpétuelle évolution. La limite entre les procédures dites amiables et judiciaires est devenues poreuses, au point où certains critères de distinction comme la cessation des paiements n'est plus prioritaire. Ainsi, de nouveaux mécanismes dans le traitement ou la prévention des difficultés sont mis en lumière. Au fur et à mesure des réformes, le législateur incite à la négociation, la conclusion et l'exécution d'accords afin de mettre fin aux difficultés de l'entreprise ou de permettre son sauvetage. Ce phénomène de contractualisation qui se développe dans le domaine dépasse largement les frontières françaises puisque le droit européen de l'insolvabilité préconise aussi des outils issus d'accord dans le traitement des difficultés de l'entreprise. Il s'agira donc d'analyser la place qui est donnée aux accords au sein des entreprises en difficulté. S'interroger sur le fait de savoir si cette place est effective ou simplement une phase dans le processus de traitement des difficultés de l'entreprise.

L’évolution contemporaine du droit privé des contrats est marquée par la multiplication des hypothèses dans lesquelles l’une ou l’autre des parties dispose de la possibilité d’agir seule sur le contenu ou le sort d’un contrat définitivement formé. Par exemple, depuis 1995, il est admis que l’une des parties à un contrat-cadre puisse seule fixer le prix. De même, en cas de manquement grave de l’une des parties, l’autre peut, à ses risques et périls, procéder à la résolution du contrat. Ces deux types de prérogatives contractuelles appartiennent à une catégorie plus large que la doctrine désigne couramment sous le nom de « pouvoirs contractuels ». Or, les pouvoirs contractuels viennent perturber les règles traditionnelles du droit privé des contrats à deux égards. D’une part, les pouvoirs contractuels introduisent une logique unilatéraliste, synonyme d’inégalité, dans le contrat qui répond traditionnellement à une logique consensualiste synonyme d’égalité. D’autre part, le mécanisme des pouvoirs contractuels implique une redéfinition de la place du juge dans le contentieux contractuel puisque ce dernier ne devra plus nécessairement être saisi pour trancher les litiges entre les parties relatifs à l’exécution du contrat. Celui-ci sera saisi postérieurement à la modification des effets du contrat décidée unilatéralement, et ce, par la partie qui entend en contester la régularité. Consacrer une étude aux pouvoirs contractuels suppose donc de chercher à identifier plus précisément ce mécanisme qui vient introduire dans le contrat une logique de pouvoir qui n’est pas la sienne, puis, de tenter de définir les contours de l’intervention du juge.

Les procédures d'insolvabilité présentent de plus en plus souvent une dimension européenne qui vient complexifier la situation dès lors qu'il faudra coordonner l'action de plusieurs juridictions et praticiens, ainsi que l'application de différentes lois. Le règlement (UE) 2015/848 du 20 mai 2015 dit « Insolvabilité bis » a été instauré dans cet objectif par le législateur européen qui souhaite que les procédures transfrontalières au sein de l'Union européenne fonctionnent efficacement. Aux conséquences classiques d'une procédure collective – risques pour l'emploi et l'économie, sanctions des dirigeants, fragilité du marché – s'ajoutent les difficultés nées de la dimension internationale. Les effets de la procédure se réaliseront en effet sur le sol de plusieurs Etats, lesquels n'ont pas tous la même approche du droit de l'insolvabilité. Entré en application depuis peu, le 26 juin 2017, le règlement insolvabilité bis réalise un certain rapprochement et une coordination des législations nationales en prévoyant des règles européennes uniformes de conflits de juridictions et de lois, ainsi que de reconnaissance et d'exécution des décisions. Mais pour que jouent ces mécanismes, encore faut-il que le règlement soit applicable, celui-ci ne s'appliquant pas de façon universelle à toutes les situations d'insolvabilité, ce qui pose la question fondamentale et pratique de son champ d'application. En dépit des nombreuses modifications apportées lors de la révision de son prédécesseur, des insuffisances demeurent dès lors que plusieurs points problématiques concernant le champ d'application territorial mais aussi le champ d'application matériel restent sans réponse.

Dans notre monde actuel, les entreprises utilisent, pour se prémunir de toute atteinte et protéger au maximum leurs intérêts économiques, des techniques contractuelles élaborées par la pratique telles que les clauses de non-concurrence, les clauses de confidentialité, les clauses de non-réaffiliation et les clauses de non sollicitation.Ces clauses occupent de multiples champs de l’activité contractuelle en mêlant le droit des contrats, le droit des affaires et le droit du travail. Elles visent à interdire au cocontractant, d’exercer une activité professionnelle, de divulguer des informations secrètes, ou encore d’embaucher certains collaborateurs. Ainsi, elles viennent limiter une liberté fondamentale, plus spécialement la liberté du commerce et de l’industrie. Dès lors, il semble nécessaire d’élaborer un régime juridique commun à toutes ces clauses afin de préserver d’un coté la protection de l’activité économique des entreprises et de l’autre la sauvegarde de la liberté économique des contractants soumis à de telles clauses. L’intérêt d’un régime commun est d’anticiper les conditions de validité et de mise en œuvre des ce type de clauses. De cette façon, la prévisibilité ne ferait plus défaut aux contractants. L’élaboration de ce droit commun passe par deux étapes. La première est relative à l’identification des clauses limitatives de concurrence. Il s’agit de saisir leur autonomie par rapport aux contrats dans lesquels elles peuvent être insérées et d’en tirer les conséquences au niveau leur validité. La seconde est relative à la mise en œuvre de ces clauses. Leur application est délicate car dépendante pour une grande partie de la précision de leur contenu. En cas de non-respect, un vaste choix de remèdes est offert au contractant déçu pour venir sanctionner le manquement contractuel constaté.

Conséquence de l’insuffisance du traitement judiciaire des difficultés des entreprises, le droit de la prévention connaît un attrait de plus en plus important. En droit français et en droit Ohada, la loi du 26 juillet 2005 et l’acte uniforme portant procédure collectives d’apurement du passif ont mis l’accent sur les solutions négociées en vue de redresser la courbe des nombreuses défaillances d’entreprise. Malgré la richesse de l’ensemble des systèmes de prévention au regard du nombre important des mesures incitatives instituées en faveur du débiteur et des créanciers, la confrontation du système français de prévention et du système Ohada de prévention appelle à des résultats mitigés. Même si des deux systèmes le système français de prévention apparaît le plus structuré et le mieux organisé et donc appelé à servir de modèle au droit Ohada, force est de constater que l’objectif de sauvetage poursuivi par les deux législateurs est loin d’être atteint. Dans les faits, le nombre des défaillances d’entreprise augmente de manière considérable, ce qui traduit à l’évidence le caractère inefficace des différents mécanismes juridiques de prévention proposés. Par conséquent, une réforme de l’ensemble des dispositifs de prévention dans les deux ordres juridiques s’impose inéluctablement. Au delà, de l’approche comparative qu’impose ce sujet, il a surtout pour ambition de s’inscrire dans une approche nouvelle du droit des entreprises en difficultés qui prône désormais la contractualisation de la matière afin de la rendre efficace

Le XXe siècle aura été celui de l’essor de la bonne foi objective en droit des contrats, et plus largement, de la prise en compte du comportement du contractant. La consécration des concepts de devoir et d’incombance contractuels permet d’appréhender techniquement cette donnée juridique sans altérer la catégorie des obligations civiles. Le devoir contractuel est une règle de comportement que le contractant doit observer tout au long de l’exécution du contrat, sous peine de commettre une faute contractuelle. Ainsi, par exemple, les exigences de bonne foi et de sécurité sont des devoirs en ce qu’ils imposent une certaine attitude au contractant, de manière continue, au-delà des obligations qu’il doit exécuter. L’incombance contractuelle est également une contrainte purement comportementale, mais sa particularité est qu’elle ne pèse sur le contractant que s’il désire obtenir l’avantage qu’elle conditionne. Il s’agit d’une exigence préalable et adventice à l’exercice d’un droit. Par exemple, l’acheteur qui désire obtenir la garantie du vice caché doit en dénoncer l’apparition au vendeur ; l’assuré qui veut bénéficier de la garantie du sinistre doit informer l’assureur de sa survenance. À ces notions correspondent des sanctions distinctes : si le manquement au devoir contractuel peut entraîner l’application des remèdes liés à l’inexécution de l’engagement, l’inobservation d’une incombance est, en revanche, spécialement sanctionnée par la déchéance du droit conditionné.

L’aménagement conventionnel du procès civil est une expression permettant de désigner un ensemble de conventions par lesquelles les parties modifient la manière de résoudre le litige. Dans ce but, les parties peuvent aménager tant l’action en justice, que la juridiction et l’instance. Ces conventions ont pour spécificité de ne créer aucune obligation à la charge des parties. Toutefois, l’essor de ces conventions interroge. Le procès serait-il redevenu la « chose des parties » ? Si l’essor de ces mécanismes de contractualisation est justifié par une évolution du contexte socio-économique entourant le procès civil, le pouvoir de la volonté des parties dans le procès civil doit être limité. En effet, le procès civil est à la fois un instrument permettant d’assurer l’effectivité des droits substantiels et une activité qui met en jeu le bon fonctionnement du service public de la justice. Des limites substantielles comme procédurales viennent encadrer la volonté des parties dans le procès civil. Le procès civil n’est donc pas redevenu la chose des parties. Dans la mesure où ces conventions ont pour spécificité de ne pas créer d’effets obligationnels et ont un objet processuel, les conditions de validité et d’efficacité issues du droit commun des contrats sont nécessairement adaptées.

Si les réflexions menées sur la notion de subvention foisonnent en droit public et en science financière, le droit privé fait preuve à son égard d’une certaine indifférence. Celle-ci est d’autant plus préjudiciable que le phénomène des subventions consenties aux et par les entreprises privées ne peut qu’imparfaitement être appréhendé à travers le prisme de l’analyse classique de ces matières, à savoir que la subvention est une aide financière accordée sans contrepartie par une personne publique. L’étude des subventions aux entreprises privées permet donc d’apprécier la pertinence de cette analyse classique et propose un renouvellement de la notion de subvention à un triple titre.Tout d’abord, à rebours de l’analyse de droit public, la subvention doit être qualifiée non pas d’acte unilatéral, mais de contrat unilatéral. Il ne faut pas, en effet, confondre l’expression du consentement de la personne morale, résultant d’un acte unilatéral, avec l’acte de subvention, ayant une nature contractuelle. Ensuite, la subvention n’est qu’une variété d’aide financière. Elle se caractérise par un transfert direct de valeurs du patrimoine de l’auteur de la subvention à celui de son bénéficiaire, les valeurs étant toujours affectées à la réalisation d’un but déterminé. Ces deux éléments sont essentiels, car ils permettent de distinguer la subvention d’autres aides aux entreprises (telles qu’un abandon de créance, un prêt ou une opération pour un prix minoré ou majoré) et de mettre en évidence que l’affectation de la subvention n’engage pas son bénéficiaire à l’exécution d’une obligation, mais plus justement au respect de cette finalité en raison de la force obligatoire du contrat. En cas de méconnaissance, l’entreprise subventionnée s’expose alors à la résolution du contrat pour inexécution, toute exécution forcée étant impossible au regard de l’atteinte qu’elle porterait à sa liberté de gestion. Enfin, la subvention n’est pas exactement une aide sans contrepartie, mais plutôt une aide sans contrepartie directe. Si son auteur recherche alors souvent une contrepartie indirecte de l’attribution de la subvention, il n’en retire parfois aucune. Cette alternative fait apparaître toute la spécificité de la subvention, puisqu’elle peut être consentie soit à titre gratuit soit à titre onéreux. En d’autres termes, la subvention est un acte neutre, d’où les nombreuses difficultés pratiques qu’elle suscite. Plus précisément, en tant que contrat neutre, la subvention ne trahit pas sa cause et il faut alors déterminer dans chaque cas si le but de son débiteur est intéressé ou désintéressé. Cette recherche est indispensable, car la subvention consentie à titre gratuit, notamment par une entreprise privée, entraîne une réaction du droit des sociétés – violation du principe de spécialité – du droit fiscal – acte anormal de gestion – et du droit pénal. La mise en évidence de telles limites à la liberté de subventionner les entreprises privées contribue alors à révéler l’identité civile et fiscale de l’acte neutre.

Renvoyant aux raisons de la conclusion du contrat, les motifs contractuels sont classiquement appréhendés de façon négative en droit français : la règle est celle de leur indifférence, sauf en matière du contrôle de la licéité de l’acte, pour lequel il est traditionnellement enseigné que les motifs des parties sont admis de façon illimitée. Le caractère essentiel des motifs dans le phénomène contractuel s’accorde mal avec ce rejet de principe. Une analyse comparative des solutions concrètes retenues en droits français, anglais et allemand permet non seulement de contester le principe de l’indifférence des motifs mais, en outre, de révéler de substantielles lignes de convergence dans le traitement des motifs contractuels. En effet, les droits français, anglais et allemand se rejoignent très largement, tant sur le plan de la politique juridique fondant la prise en compte des motifs que sur le régime de cette dernière. Aussi, la question des motifs est d’abord inévitable au regard de l’exigence unitaire d’une justification de l’engagement, laquelle consiste en un intérêt minimal au contrat à titre onéreux. Techniquement, l’intégration d’une contrepartie est ainsi nécessaire et les droits étudiés intègrent des institutions permettant de s’assurer de l’intérêt suffisant qu’elle représente. Ensuite, au-delà de cette nécessaire intégration d’un motif minimal, les droits étudiés font dépendre le sort du contrat de la possibilité de satisfaire l’utilité qu’il poursuit, telle qu’elle est définie par l’ensemble des motifs qui y sont tacitement ou expressément intégrés. L’impossibilité de satisfaction des motifs des parties, au moment de la formation du contrat ou de son exécution, est en effet de nature à conduire à la remise en cause de l’acte, sous réserve qu’elle ne constitue pas un risque devant être supporté par celui dont les attentes sont déçues. L’étude des motifs contractuels en droits comparés français, anglais et allemand conduit au dépassement des oppositions dogmatiques traditionnelles – concernant notamment les débats autour de la notion de cause – et offre un éclairage nouveau des règles retenues en droit interne.

L’étude renouvelée de l’exception d’inexécution présente un intérêt certain après sa consécration générale dans le Code civil. L’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a introduit deux applications de l’exception d’inexécution en droit commun des contrats. La première présente une teneur « classique ». Elle permet à une partie de refuser d’exécuter son obligation tant que l’autre partie n’exécute pas la sienne (nouvel article 1219 du Code civil). La seconde est plus innovante en ce qu’elle confère une fonction anticipative à l’exception d’inexécution (nouvel article 1220 du Code civil). Le droit légal des contrats se dote ainsi d’un moyen de sanction au service de l’efficacité économique du droit. L’approche comparative de l’exception d’inexécution révèle que le droit français s’aligne avec la plupart des pays européens. L’analyse critique des nouveaux articles 1219 et 1220 du Code civil met en évidence que ces textes sont relativement incomplets et imprécis. L’étude présente vise à démontrer que la consécration de l’exception d’inexécution dans le Code civil ne permet pas de dissiper les incertitudes et les lacunes du droit jurisprudentiel antérieur. L’approche pratique renouvelée du mécanisme révèle que les juges disposent d’une importante marge de manoeuvre, donc ils pourraient décider de reprendre les solutions prétoriennes antérieures. Après la réforme du droit des contrats, les praticiens devront se référer àl’interprétation qui sera faite par les juges. L’étude propose une grille de lecture de ces nouvelles dispositions.

Il n’est pas évident d’identifier le « petit professionnel » dans le droit des contrats actuel. Qu’il s’agisse du droit commun des contrats ou des droits spéciaux, aucun n’a réellement vocation à appréhender de manière spécifique cet acteur économique. Pourtant, si le droit positif ne porte pas un regard attentif à ce contractant, son éclosion au sein des relations juridiques n’est pas contestée et le droit européen, au travers des projets mis en œuvre, se positionne comme témoin de cette émergence. C’est pourquoi, il est proposé d’étudier les manifestations du « petit professionnel », d’une part, aux côtés des notions déjà connues de consommateur, de non-professionnel et de professionnel, puis d’autre part, des notions voisines de commerçant et d’entreprise. De nombreux domaines sont touchés par l’avènement du « petit professionnel » notamment le droit des contrats, le droit de la concurrence, ou encore le droit de la consommation. Aussi, l’objectif est de mettre en évidence le manque d’attention dont il fait l’objet. Dans le cadre de ses relations contractuelles, le « petit professionnel » est considéré bien souvent comme un professionnel quelconque malgré son statut particulier. Le propos est donc également de réfléchir à une adaptation des règles auxquelles il est soumis. Le contenu de ses droits et devoirs doit être analysé avec rigueur afin de les comprendre et de les rendre plus appropriés.

Alors que de nombreuses réflexions doctrinales viennent remettre en cause l'analyse classique du contrat, notamment du point de vue de la liberté contractuelle en raison des nombreux impératifs auxquels est soumise la formation du contrat, la force obligatoire du contrat demeure assez largement conçue comme un principe absolu. Les présentations de la force obligatoire du contrat ne font en effet apparaître que très peu d'aménagements, analysés comme des atteintes à ce principe, ce qui laisse sous-entendre que l'exécution du contrat doit rester fidèle à ce qui a été voulu au moment de la formation du contrat. La confrontation de ce principe aux règles des droits de l'insolvabilité (droit des entreprises en difficulté et droit du surendettement des particuliers) doit pourtant conduire à une reconsidération de la théorisation de la force obligatoire du contrat. Ces législations portent en effet des atteintes très importantes à l'irrévocabilité et à l'intangibilité du contrat, règles classiquement déduites du concept de force obligatoire du contrat. Or il est symptomatique que l'élargissement du domaine d'éligibilité de ces procédures ait pour conséquence de permettre à tout sujet de droit de bénéficier de ces aménagements du contrat, dès lors que les conditions légales sont remplies. Il en résulte, réciproquement, que tout contractant est exposé au risque de voir son cocontractant soumis à une procédure d'insolvabilité. La présentation absolue du principe de la force obligatoire du contrat doit donc laisser sa place à une conception relativisée de la force obligatoire du contrat, laquelle s'exprime techniquement par une nouvelle répartition des risques du contrat prenant en compte le risque spécifique d'insolvabilité.

A l’heure de la mondialisation et de la croissance permanente des échanges entre les Etats, la question de la faillite internationale est devenue une problématique de choix, au coeur d’un système aux multiples défaillances. Le jeu du marché ne s’opère plus au regard d’un territoire et d’un Etat, mais véritablement au regard d’un espace économique qui dépasse largement les frontières de la France. Le règlement communautaire 1346/2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, entré en vigueur le 31 mai 2002, est un premier aboutissement en la matière au niveau de l’Union européenne. Il appréhende l’insolvabilité transfrontière en réussissant à articuler procédure universelle et procédure territoriale et en liant la compétence juridictionnelle au droit substantiel applicable. La lex fori concursus , à portée universelle, est désignée par le seul critère de compétence applicable pour l'ouverture de la procédure principale d'insolvabilité : le centre des intérêts principaux du débiteur. Notion autonome et incontestablement centrale, elle ne bénéficie pas d'une définition établie. Présumée coïncider avec le siège statutaire pour le débiteur personne morale, l'acception de la notion de centre des intérêts principaux s'est faite de manière prétorienne au fil des années. A l’heure de la révision du Règlement, sa définition n'est toujours pas inscrite à l'article 2 du règlement 1346/2000. Néanmoins, cela s'avère être un avantage lorsque l'on se positionne dans une logique de dimension internationale, dans laquelle le concept de centre des intérêts principaux tend également à s'inscrire.

Alors que les financiers d'entreprise y ont massivement recours, les conventions de trésorerie intragroupe soulèvent en droit des incertitudes. Leur conformité à l'ordre public est pourtant vérifiée si elles respectent le monopole bancaire et ne contribuent pas à réaliser certains financements prohibés en droit des sociétés. Bien qu'elles répondent à un besoin original, à savoir la réalisation d'économies d'échelle en matière de trésorerie, leur qualification de contrat sui generis peut être abandonnée au profit de celle de conventions-cadre standardisées, par lesquelles les sociétés appartenant à un même groupe s'engagent entre elles à se prêter leurs excédents de trésorerie. Pour parfaire ce modèle, les sociétés peuvent constituer un groupement ayant pour objet de centraliser et de redistribuer leurs excédants de trésorerie. Lors de la mise en place de conventions de trésorerie, un contrôle interne doit être prévu pour réduire les risques de fraude. En cas de défaillance du contrôle interne, l'atteinte à l'intérêt d'une société ou de ses créanciers sociaux peut être sanctionnée en droit des sociétés, en droit pénal et en droit fiscal. Ces conventions contribuent aussi à optimiser la fiscalité des sociétés : elles leur permettent de reduire leur bénéfice imposable et de déduire au mieux la TVA. Enfin, certains aménagements contractuels sont souhaitables : la modification et le dénouement de ces conventions doivent être prévus pour les adapter suivant l'évolution du groupe et, lorsqu'elles sont conclues au sein d'un groupe international, la diversité des ordres juridiques de rattachement entraîne des difficultés d'exécution qui doivent être envisagées dès leur conclusion.

Le temps est une donnée fondamentale. Il est la "quatrième dimension du droit". Dans une démarche analytique, nous introduisons l'acte juridique dans cette dimension temporelle en appréhendant l'ultime instant de sa vie. A l'approche de la fin, les éléments constitutifs de l'acte, la volonté et les données objectives, sont perturbés. La cause assurant le lien entre l'aspect subjectif et objectif se désagrège. Cette distorsion aboutit à la perte d'influence normative de la volonté sur les effets constatés. Ce bouleversement structurel apparaît consécutivement à une perte d'intérêt de l'acte due à la disparition de l'essence et il entraîne l'extinction de l'acte. N'étant pas synonyme d'un retour au néant, des effets juridiques persistent au-delà de l'extinction. Ainsi, l'extinction déclenche la mutation de l'acte juridique créé en une nouvelle situation juridique, l'acte juridique fini. Tant par l'absence d'influence normative de la volonté que par sa caractéristique de "rétablissement de l'équilibre rompu", il est qualifié de fait juridique. De plus son objectif principal obéit à une logique de liquidation, de solder une sorte de "bilan de prévisibilité", nous le qualifions donc de fait juridique liquidatif. De cette structure, deux sortes de conséquences juridiques apparaissent. Tout d'abord, le fait juridique liquidatif produit directement des obligations accessoires résiduelles soit en rendant exigibles celles qui lui préexistent, soit en créant des nouvelles. Ensuite, l'existence même du fait juridique liquidatif provoque des effets par une réaction du milieu juridique, ainsi cette nouvelle structure implique des répercussions sur les tiers et les ex-parties.