Colloque organisé par l'IRDP, Nantes Université sous la direction scientifique du Professeur Jean-Pierre Clavier

Organisé par l’Institut de Recherche en Droit Privé, Nantes Université

Organisé par l'IRDP, Université de Nantes sous la Direction scientifique de Charles-Edouard Bucher, Professeur de droit privé, Directeur de l’IRDP et Marie-Anne Daillant, MCF en histoire du droit, Membre de l’IRDP

Colloque organisé par l'Institut de Recherche en Droit Privé, sous la responsabilité de M. Jean-Pierre Clavier, Professeur de droit privé, Université de Nantes.

Organisé pour l’IRDP, Université de Nantes par E. Gicquiaud et M. Nicolas

Organisé par l’IRDP sous la direction de Véronique Bourgninaud.

Journée d'étude de l'Institut de recherche en droit privé - Université de Nantes

Parmi les intermédiaires du commerce, l’agent commercial et le VRP font figure de bien lotis. Depuis le milieu du XXe siècle, ils bénéficient, à la résiliation ou au non-renouvellement de leur contrat, d’une indemnité indépendante de toute faute du commettant. Mais la nature juridique de cette allocation reste une énigme à double tiroir. Alors que le VRP, titulaire d’un contrat de travail, jouit d’une « indemnité de clientèle », l’agent, mandataire d’intérêt commun, se voit verser une somme compensatrice du « préjudice subi ». Une dualité de qualifications, qui pose la question de l’unité conceptuelle des indemnités, en même temps qu’elle interroge sur le motif de leur absence d’octroi à d’autres intermédiaires marchands. Assis sur la règle selon laquelle nul ne peut s’enrichir injustement aux dépens d’autrui, le quasi-contrat se présente comme le moyen idoine de résolution de cette énigme dualiste. Économiquement, il restitue un mouvement de valeurs patrimoniales entre deux parties, l’une appauvrie, l’autre corrélativement enrichie. Or, le VRP et l’agent usent de temps et d’argent pour gonfler le portefeuille de clientèle de leur cocontractant ou lui procurer une économie de moyens. C’est par ce biais qu’ils obtiennent la neutralisation de leurs débours. Juridiquement, le quasi-contrat nécessite une spontanéité du fait profitable. Compatible avec l’exécution du contrat d’intermédiation, celle-ci existe en cas de transfert du risque-profit sur le commettant. Ce phénomène, qui se produit chez le VRP et l’agent, trace la ligne de démarcation entre leur droit à indemnité, et son refus aux distributeurs restés en charge des risques de leur entreprise

Les normes de soft law, règles ou principes entendus comme les actes non-contraignants pouvant émaner des autorités publiques comme des acteurs privés, permettent d’appréhender ce qu’on appelle communément le droit souple. Classiquement écartées de la panoplie des sources formelles du droit, les normes de soft law sont reléguées le plus souvent au rang de sources nées de la pratique. Cependant, face aux nombreux effets juridiques qu’elles produisent et à la variété de leurs manifestations, on peut raisonnablement penser que les normes de soft law dont la compliance prend sa source, ont une réelle utilité pour encadrer l’activité bancaire et financière. La pertinence de recourir au soft law comme outil de conception de la compliance et de régulation du secteur bancaire et financier fera ainsi l’objet de notre réflexion dans une première partie. Après avoir démontré la diversification des sources dans l’encadrement normatif des activités bancaires et financières, nous analyserons le passé de la régulation. Nous nous interrogerons à cet effet, sur l’intégration du soft law dans l’ordre juridique interne. Puis, nous prolongerons notre réflexion en étudiant plus précisément la pratique de la compliance, qui dissimule un arsenal normatif complexe et des obligations éthiques visant à prémunir les établissements bancaires et financiers contre tout risque de non-conformité. Dès lors, nous tenterons de mesurer l’efficacité du système normatif de régulation dans la défense d’intérêts privés mais également d’enjeux nationaux et déterminerons les progrès restant à parcourir pour lutter contre ses insuffisances. Pour ce faire, nous nous intéresserons dans une seconde partie à la compliance comme expression de la densification normative du soft law en matière bancaire et financière.

Quel est la place du préjudice lors de l’évaluation de l’indemnisation ? C’est, en substance, ce à quoi répond l’étude sur l’indemnisation déconnectée du préjudice en droit de la responsabilité civile. En droit positif, les hypothèses de déconnexion du préjudice sont multiples. Elles se répartissent généralement entre indemnisations supérieures au préjudice et indemnisations inférieures à celui-ci. Si le rôle du préjudice est parfois atténué, certaines indemnisations font abstraction du préjudice pour assurer une compensation efficace à la victime. De même, la victime comme son préjudice peuvent être mis de côté pour s’intéresser tantôt au profit illicite réalisé par le responsable, tantôt au comportement répréhensible de celui-ci. Autrement dit, en droit de la responsabilité civile, l’indemnisation se caractérise par une dichotomie. D’un côté, l’indemnisation compensatoire représente l’allocation d’une somme d’argent destinée à compenser la victime.D’un autre côté, l’indemnisation extra-compensatoire renvoie à l’allocation d’une somme d’argent destinée à priver le responsable de son profit illicite ou à punir celui-ci. Une mise à jour de la construction juridique de l’indemnisation s’impose. Celle-ci se traduit de la manière suivante : l’indemnisation représente l’octroi au profit de la victime d’une somme d’argent en réponse à un fait dommageable. En effet, l’analyse de la construction juridique de l’indemnisation par le biais de la déconnexion démontre la nécessité de mettre à jour cette même construction. Cette nécessité émane du fait que la construction classique est insuffisante pour normaliser les différentes formes d’indemnisation déconnectée du préjudice. Concrètement, cette construction serait beaucoup plus cohérente si elle s’émancipait de cette règle rigide et sévère qu’est la connexion totale entre préjudice et condamnation.

L’efficacité des sûretés réelles dans les financements d’acquisitions à effet de levier est essentielle pour permettre au créancier d’atténuer son risque de crédit tout en permettant à l’emprunteur d’optimiser ses conditions de financement. Les sûretés réelles qui composent le security package doivent être faciles à mettre en place, peu coûteuses et respectueuses des intérêts du constituant tout en garantissant au créancier l’obtention effective de son dû en cas de réalisation. Nous tenterons dans un premier temps de dégager les techniques juridiques qui peuvent être mises en place par les praticiens pour s’assurer de l’efficacité des sûretés réelles données en garantie d’un financement d’acquisition à effet de levier. Et dans un deuxième temps, après avoir démontré que notre droit des sûretés réelles en France et en Europe n’est pas suffisamment adapté aux réalités pratiques et économiques, nous essayerons de faire des propositions de réforme en droit français mais également en droit européen.

Les parties, en insérant une clause résolutoire dans leur contrat peuvent exercer une réelle influence sur les pouvoirs du juge. En réalité au moyen de cette clause, ces parties cherchent à aménager les pouvoirs du juge aussi bien en amont à la conception, qu’en aval dans la mise en œuvre de cette clause. La plupart des pouvoirs du juge peuvent être affectés à des degrés divers par les prévisions des parties. Mais il demeure que les pouvoirs détenus par ces parties en présence d’une clause résolutoire ne sont pas absolus et peuvent présenter à certains moments de réels dangers. En effet, le juge ne fait pas preuve d’une soumission totale aux prévisions des contractants en présence d’une clause résolutoire. Si ce juge a, dans certains domaines de cette clause perdu l’exclusivité, cette exclusivité n’a tout de même pas disparu. L’imperium du juge fait parfois concurrence avec celui des contractants pour rappeler ces derniers à l’ordre lorsque cela est nécessaire. Dans ce sens, le juge réagit par exemple en contrôlant, en qualifiant, en interprétant et en constatant l’acquisition de cette clause que les parties ont cru pouvoir mettre à l’abri de son intervention. Cependant, il n’est pas question d’annihiler les attentes des parties en présence d’une clause résolutoire en appelant une intervention sans limite du juge. Mais il s’agit de proposer, en les encourageant, et de façon concrète les voies que le juge peut emprunter pour ressurgir efficacement en présence d’une telle clause, et l’avantage que peut représenter ces interventions pour le contrat pris de façon générale. La finalité recherchée étant de promouvoir une attitude du juge suffisamment conciliatrice aussi bien des intérêts contractuels que généraux

La formule « de plein droit » est récurrente en droit privé, tant sous la plume de la doctrine que dans la loi et la jurisprudence. Sa signification tient assurément de l’énigme, dès lors qu’elle n’a quasiment jamais fait l’objet de recherches, et sans doute du trésor caché, en ce que la doctrine la considère depuis longtemps comme étant étroitement liée à un régime juridique spécifique. Au premier abord, ces termes ne renvoient qu’à une expression dont le sens varie selon la situation à laquelle la formule est rattachée. Elle trouve néanmoins un dénominateur commun dans le fait de désigner un renforcement de l’efficacité du processus de réalisation des effets juridiques. Il y a plus : l’expression fait l’objet d’une conceptualisation latente dans la science juridique depuis plusieurs siècles, qui conduit à analyser les termes « de plein droit » comme une véritable notion juridique. En vertu de celle-ci, les mécanismes de plein droit sont automatiques et déploient leurs effets selon le mode de réalisation le plus efficace. Cette notion permet alors de dégager l’existence jusque-là implicite d’un régime de plein droit, applicable à certains mécanismes contractuels. Cependant, la mise en lumière des principes de ce régime démontre que le postulat de l’existence d’une efficacité de plein droit tient du mythe. Les principes découverts se révèlent en effet en décalage avec les réalités du droit positif. In fine, l’effet de plein droit s’analyse comme une image de la force du droit et non comme la pierre angulaire du régime de certains mécanismes, manifestant ainsi tant les excès du raisonnement conceptualiste que l’ampleur du phénomène d’assouplissement du droit.

Jadis considérée comme mode d’expression privilégié dans la palabre traditionnelle, l’oralité s’est considérablement amenuisée dans le procès civil à la croisée de la justice moderne. Si, elle demeure un principe devant les juridictions de droit traditionnel et les juridictions modernes de l’ex-Cameroun occidental, l’oralité occupe, globalement, un rang subsidiaire dans le contentieux civil qui fait la part belle à l’écrit. Pourtant, bien que cette forme d’expression ne constitue pas une exigence du procès équitable, elle ne saurait être un obstacle à la réalisation de cet idéal ; particulièrement, dans un contexte comme le nôtre, où l’analphabétisation et la pauvreté ne sont pas des réalités à négliger. Ici, la promiscuité de la vie devrait conférer à la parole un pouvoir tout-puissant. En réalité, l’oralité apparaît, d’une part, comme un instrument favorable au respect des droits fondamentaux du procès. Dans cette hypothèse, elle facilite notamment l’accès à la justice à moindre coût tout en réduisant les inégalités entre les justiciables, lettrés ou illettrés ; nantis ou démunis ; de ce fait, elle constitue un élément essentiel pour la réalisation des droits de la défense. D’autre part, l’oralité est le gage de la célérité et de la publicité du procès. De même, qu’elle participe à l’éclosion de la vérité et à la solution discutée. Toutefois, l’oralité n’est pas sans limite, car sa volatilité apparaît comme une cause d’insécurité juridique et procédurale. Néanmoins, cette critique peut être évacuée, de nos jours, par les techniques de l’information et de la communication. Ces dernières annoncent le renouveau de l’oralité dans le procès civil. Quoi qu’il en soit, qu’il s’agisse de l’oralité primaire ou secondaire, la position du législateur camerounais est floue, voire ambiguë. Une approche consisterait alors à s’inspirer du droit comparé et des pratiques en cours, précisément, dans la zone de la commun law afin de redonner à l’oralité la place qu’elle n’aurait jamais dû perdre dans le procès civil.

Comme toute entreprise de connaissance, les théories juridiques amènent à simplifier la réalité envisagée, à laquelle elles renvoient pourtant, pour en saisir méthodiquement les contours. La difficulté de taille dans le domaine tient toutefois au fait que les théories ne se distinguent pas bien du droit qu’elles prétendent étudier car elles cherchent directement à l’influencer. Le droit positif subit donc lui-même les affres de la simplification. Le régime général des obligations qui vient d’être consacré dans la loi à l’occasion de la réforme de 2016 est symptomatique de cet écueil. Il est le fruit d’une systématisation, celle de la théorie des obligations en droit privé, qui repose sur la projection d’un système juridique en une image unique, l’obligation. Par une démarche épistémologique et historique, la thèse invite à porter un regard critique sur les constructions savantes de la doctrine. Privilégiant l’esprit de logique et l’abstraction sur l’analyse du réel, la théorie des obligations construit des représentations plus qu’elle ne considère la fonction sociale des règles qu’elle étudie. La représentation du « lien-obligation » est ainsi imaginée pour synthétiser le rapport économique existant entre un débiteur et un créancier, tandis que la représentation du « bien-obligation » est inventée pour introduire une conception plus patrimoniale de la matière. La thèse propose donc de s’éloigner de l’approche conceptualiste à l’œuvre, afin d’étudier les règles du droit des obligations dans leur contexte. La logique anachronique qui vise à transposer les conceptions de la pensée juridique moderne dans l’histoire peut ainsi être dépassée, et permettre de découvrir le droit des obligations comme une discipline récente, ancrée dans les sciences sociales, qui a émergé sous l’influence du libéralisme économique et politique. Les fonctions sociales des règles du régime des obligations, récemment réformées, peuvent dès lors être appréhendées par-delà les concepts.

Aussi paradoxale qu’elle puisse paraître, la protection du débiteur contractuel s’est avérée, en droit des contrats OHADA comme dans certains autres systèmes contractuels, être une nécessité. Elle s’est imposée dans un but de rétablissement de l’équilibre ou de la justice contractuelle qui peut être entamé ou rompu à cause de l’inégalité de fait des parties et qui est susceptible d’affecter l’économie générale du contrat. Mais elle s’est imposée aussi afin que la sécurité juridique, un des objectifs majeurs de l’institution de l’OHADA, soit préservée et consolidée. L’antagonisme des intérêts en jeu dans le contrat, les intérêts du créancier face à ceux du débiteur, les intérêts particuliers face à l’intérêt général, ne doit aucunement fonder la surprotection d’une partie au contrat au détriment de l’autre. Les règles classiques de la théorie générale du contrat avaient semblé trop généreuses en faveur du créancier. Il a paru nécessaire d’harmoniser les rapports contractuels par l’élaboration de règles qui, bien que mettant à mal des principes fondateurs consacrés tel le principe de la force obligatoire du contrat, sont de nature à donner un visage plus humaniste au contrat. Permettant ainsi que le débiteur, en tant qu’être humain, ne soit pas sacrifié, comme au temps du droit ancien, à l’autel de l’efficacité du contrat, en faveur de la sécurité juridique du créancier. Cependant, il n’est point question de militer en faveur de l’instauration d’ « un droit pour le débiteur de ne pas payer ses dettes » ; ce qui serait la résolution d’une injustice contractuelle favorable au débiteur en en créant une autre au détriment du créancier. Il convient plutôt de prendre les mesures à même de veiller à ce qu’il ne lui soit exigé que ce qui est humainement et raisonnablement exigible ; et même en cas d’inexécution de l’obligation dont il est tenu, que la sanction ne soit aucunement de nature à entraîner son anéantissement et, par conséquent, son éviction du champ du commerce contractuel. L’intérêt recherché étant de promouvoir des règles suffisamment conciliatrices des intérêts contractuels divergents afin de donner à l’institution contractuelle toute sa raison d’être le vecteur de l’accroissement de l’activité économique. Le droit OHADA des contrats ne peut s’écarter de cette exigence sans faillir à la mission originelle qui est la sienne et qui consiste à être le catalyseur du développement économique des Etats parties de cet espace juridique en plein essor.

La notion de réitération en droit privé renvoie à la technique de la reproduction d'un acte juridique au service de son effectivité. La réitération est un mécanisme par lequel des sujets de droit manifestent à nouveau leur volonté pour déclencher les effets juridiques qui y sont attachés. Il convient dès lors de distinguer la réitération de notions proches, telles la répétition, le renouvellement ou encore la confirmation. En s'appuyant sur les critères jurisprudentiels de l'identité et de l'unité des actes successifs, deux figures de la réitération doivent être identifiées: la réitération du consentement et la réitération du contrat, c'est-à-dire de l'accord de volontés. L'intérêt pratique de cette technique est alors double: geler les effets d'un consentement pour permettre à son auteur de continuer à réfléchir avant d'émettre une décision définitive; geler les effets d'un contrat pour servir les intérêts des parties jusqu'à la signature de l'acte définitif. La réitération s'impose alors comme une notion fondamentale répondant à des enjeux contemporains majeurs: protection du consentement. Technique de formation du contrat par étapes, procédé de découpage de la période de formation du contrat et de celle de son exécution, protection de la force obligatoire de la parole, protection de l'intégrité du corps humain, conciliation d'intérêts divergents. La pleine efficacité de la réitération passe cependant par une prise de conscience collective de certaines réformes à entreprendre en termes de régime juridique.

L'obligation de restitution qui pèse sur la partie qui reçoit un bien en vertu d'un contrat non translatif de propriété est une obligation singulière, tout entière sous l'emprise d'un profond paradoxe. Elle est certes de l'essence de tout contrat de mise à disposition temporaire, mais dès qu'il s'agit d'en faire sanctionner l'inexécution, elle se faufile sous le paravent de la détention ou de l'occupation sans titre, laissant le débiteur négligent répondre de son comportement sur le terrain délictuel, comme le simple auteur d'une voie de fait. Dans la mesure où la restitution doit avoir lieu à l'issue du contrat, la solution peut sembler logique et parfaitement justifiée. On en viendrait ainsi à douter de l'existence d'une obligation contractuelle de restitution. Cette étude d'ensemble des différents contrats de mise à disposition temporaire vise à expliquer la défaveur dans laquelle la jurisprudence, mais aussi une partie de la doctrine, tient l'obligation de restitution ainsi que le curieux régime auquel elle est parfois soumise. En levant le doute quant à la nature contractuelle de l'obligation de restitution, il est alors possible de mettre en lumière les règles communes qui gouvernent sa mise en œuvre. Une présentation unifiée de l'obligation de restitution dans les contrats de mise à disposition temporaire devrait en faciliter l'approche et la compréhension.

Notre système législatif est tourmenté par de grandes vagues de réformes, nécessitant l’établissement de concepts fédérateurs. En droit de l’entreprise, l’équivalence est un compromis au principe d’égalité, devenu illusoire. Il convient dès lors de distinguer l’équivalence de l’égalité, mais aussi de la proportionnalité et de l’équité, en s’appuyant sur ses fondements en droit commun des obligations et en droit des biens, pour adapter l���analyse à l’utilisation moderne du concept en droit de l’entreprise. A l’aide des apparitions légales actuelles de l’équivalence, il est possible d’extrapoler le raisonnement à toutes les situations pour lesquelles le concept intervient implicitement en droit positif. L’équivalence se définit alors comme une exigence de contrepartie nécessaire au maintien d’un équilibre préétabli. Elle intervient à défaut d’égalité potentiellement réalisable et permet aux opérateurs concernés la garantie de la conservation de la valeur de leurs droits. L’apparition explicite de l’exigence juridique d’équivalence doit s’imposer comme un critère de validité, face aux opérations provoquant à la fois une mutation et une conservation des droits. Eléments statiques et dynamiques se superposent, dans un cadre non translatif de propriété. L’opération doit être neutre eu égard à la répartition des droits entre les acteurs économiques à qui s’impose l’équivalence. Le cas échéant, le rétablissement d’un juste rapport d’équivalence interviendra comme sanction légitime.

Le Contrat de construction de maison individuelle, institué par la loi 90-1129 du 19 décembre 1990, soulève de nombreuses questions. La pratique professionnelle de ce contrat de louage d’ouvrage particulier et les solutions prétoriennes mettent en relief les insuffisances et incohérences législatives.Après plus de 20 années d’existence dudit contrat, la thèse aura pour objet de procéder à sa relecture afin, tout d’abord, de constater ses défaillances menaçant l’ensemble des protagonistes du projet de construction (maître d’ouvrage, constructeur, banquier, commune, etc.). Elle révèlera les pratiques qui dénaturent le contrat, les obligations qui handicapent les parties, les risques inévitables qui affectent le projet, les jugements qui hésitent ou s’égarent, et en général, toutes les situations qui provoquent une instabilité juridique. Elle poursuivra sa démarche en se faisant force de propositions, sous un double aspect. Il lui appartiendra premièrement de suggérer des montages ou des clauses conférant plus de sécurité juridique au système existant. Elle s’efforcera secondement d’interpeller le législateur en exposant de possibles évolutions de nature à mettre fin aux confrontations de normes ou au flou légal concernant chaque année plusieurs dizaines de milliers de programmes immobiliers, le plus souvent destinés aux particuliers.Cette relecture apportera une vision neuve et à jour des problématiques légales liées à la construction de maisons individuelles depuis l’initiation du projet jusqu’à l’exécution du contrat dans des objectifs d’efficacité du droit et d’intérêt général.