La 4e de couverture indique : "L'obligation est l'instrument juridique élémentaire des rapports entre les personnes. Le droit des obligations est donc la colonne vertébrale du droit privé. Les trois parties de l'ouvrage (responsabilité extracontractuelle, contrats et quasi-contrats, régime général de l'obligation) exposent le droit positif actuel et les ferments de son évolution : influences étrangères et unification européenne, protection du consommateur, rôle du juge à l'égard du contrat, développement de l'unilatéralisme... L'ouvrage veut allier la précision des références à l'ouverture aux questions humaines. Cette huitième édition expose la réforme du droit des contrats et des obligations issue de l'ordonnance du 10 février 2016, notamment : avant- contrats, offre, acceptation, contenu, cession de contrat, sanctions de l'inexécution, révision pour imprévision, effet relatif, nullité, cession à créance, de dette... L'ouvrage en rend compte, avec les débats et critiques qu'elle a suscités... La réforme entre en vigueur le 1er octobre 2016. Elle ne s'appliquera pas aux contrats conclus avant cette date qui demeureront donc sous l'empire du droit antérieur. On en trouvera également ici l'exposé. Est aussi analysée l'évolution de la jurisprudence, toujours foisonnante, en matière de responsabilité civile. L'ouvrage s'adresse aux étudiants ainsi qu'à tous ceux - professionnels, universitaires...- qui sont soucieux de connaître et surtout de comprendre cette branche du droit."

La 4e de couverture indique : "La réforme du droit commun des contrats est souvent justifiée par la volonté de promouvoir l'attractivité du droit français, notamment pour les investisseurs. L'avant-projet d'ordonnance diffusé par la Chancellerie s'ordonne-t-il aux besoins de la communauté des affaires ? Dans une économie globalisée, c'est elle qui a le choix d'élire notre ordre juridique ou de lui préférer ses voisins continentaux voire la conquérante common law. Dans cette optique, plusieurs points de la réforme méritent examen à raison des pouvoirs accrus offerts au juge sur le contrat ou de la faveur accordée aux sanctions unilatérales. Praticiens des affaires et universitaires croisent leurs analyses sur ces textes et leurs conséquences. Nos voisins et concurrents belges, allemands, suisses et anglais concluent cette revue en évaluant ces propositions à la lumière des solutions de leurs propres droits."

Colloque organisé par la Revue de Philosophie du droit

Conférence organisée par le CEDCACE, Université Paris-Nanterre dans le cadre de son projet "d’Observatoire de la Réforme du Droit des Contrats"

Première séance du cycle de séminaires "Quel avenir pour le droit des contrats ?" organisé par le département Contrat, Responsabilité Civile et Assurance de La Sorbonne et l'IRJS, Paris 1 Panthéon-Sorbonne

La présence du devoir de loyauté en droit des contrats interroge tant il paraît faire double emploi avec la bonne foi. La première ambition de la thèse consiste à déterminer la place et la fonction de chacune de ces normes. L’analyse permet de relever qu’elles ne traduisent pas le même concept. La bonne foi traduit celui de fidélité à la parole donnée, et la loyauté, celui de dévouement. Par nature, le champ d’application du devoir de loyauté est donc limité. Pour l’essentiel, il se réduit aux relations où l’une des parties reçoit un pouvoir de représentation comme dans le mandat. La deuxième ambition de la thèse consiste à en rationaliser les manifestations dans ce contrat où il s’exprime avec la plus forte intensité. Enfin, au regard de la faiblesse des sanctions dont son manquement fait l’objet en droit positif, la dernière ambition de la thèse consiste à proposer une réhabilitation de la fonction punitive de la responsabilité civile et à repenser les sanctions susceptibles d’être prononcées.

L'interruption de la prescription, qui désigne l'évènement entraînant un nouveau départ du délai de prescription, est aujourd’hui la source de nombreuses incertitudes. L’interruption est classiquement présentée comme la manifestation du comportement actif du titulaire d'un droit. Or, cette conception explique mal son régime actuel. Comment comprendre que le délai de prescription puisse être interrompu par une reconnaissance du débiteur, alors qu'en ce cas le titulaire du droit n'a témoigné d'aucun comportement actif ? Comment expliquer que l'interruption résultant d'une demande en justice soit différée à l'issue du litige ? Pourquoi l'interruption peut-elle parfois s'étendre d'une personne à une autre, ou d'une action à une autre ? Autant de questions sans réponses qui expliquent que l'interruption soit aujourd'hui qualifiée de véritable piège, lequel demeure en dépit de la réforme de la prescription par la loi du 17 juin 2008, qui a renoncé à en transformer le régime. Ce travail se propose de défendre une nouvelle conception de l’interruption, à même de constituer une échappatoire à l'ensemble des pièges tendus par ce mécanisme. Ainsi, en considérant la prescription non pas comme une sanction, mais comme l'évènement qui transforme une situation de fait constante en situation de droit incontestable, l'interruption pourrait être définie de manière objective comme le trouble de la quiétude d'une situation de fait. Cette nouvelle définition permet de porter un regard nouveau sur le mécanisme interruptif, plus à mémo d'en dénouer les nombreux nœuds.

Depuis le XVIIIème siècle, les physiocrates, Adam Smith ou encore l’achèvement du traité de commerce franco-anglais (1786) encouragent fortement la transformation des politiques mercantilistes du XVIème et du XVIIème siècle vers une économie libre-échangiste. En conséquence, les Etats se définissant jusqu’alors, en sus de leurs frontières, par l’existence de taxes et de règlements propres à l’importation et à l’exportation, comme autant de barrières au commerce international, doivent envisager leur propre transition vers des systèmes multilatéraux et ouverts aux échanges. Au sein de l’Union européenne (EU) notamment, l’application des méthodes de reconnaissance mutuelle et d’harmonisation européenne vient garantir la libre circulation des marchandises telle que défini aux article 26 et 28 à 37 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Pour autant, ce droit à la libre circulation des marchandises n’est applicable qu’au sein de l’UE et reste par principe dépourvu d’effet avec les Etats-tiers. La multiplication de régimes multilatéraux organisant le libre échange entre leurs Etats-membres coïncide avec la création de régimes de contrôle à l’importation et aux exportations justifiés par la nécessité de protéger certains principes ou de se protéger. En particulier, l’émergence de conflits armés très nombreux et violents durant le XXème siècle et leur étude juridique a contribué à observer justement la corrélation entre la survenue d’un risque de guerre et l’augmentation des exportations d’armes. L’encadrement de ces exportations, en les soumettant à l’obligation de déclaration, l’octroi de licence ou d’autorisation, a largement contribué à transformer l’exception du contrôle en un principe émaillé d’exemptions. L’apparition de technologies très spécifiques et très pointues, dont l’usage ne pouvant être arbitrairement confié au militaire ni moins au civil, a en effet créé une catégorie particulière : les biens à double usage ainsi que le règlement UE 2021/821 les définit en s'inspirant très largement de l'Arrangement de Wassenaar de 1996 ainsi que de sa liste de contrôle . L’enjeu de ce contrôle particulier est ainsi d’encadrer la potentialité d’un détournement en abus créant un danger ; ce, bien que les entreprises civiles ou celles à faible potentiel stratégique soit également concerné et contrainte par l’application de dispositions supplétives à leurs échanges UE/tiers, intra/UE et particulièrement UE ou tiers / France. L’objectif de cette thèse est précisément d’offrir un aperçu global de la législation applicable et de cerner la logique d’un contrôle lourd pour les entreprises en ce qu’il semble porter atteinte à leurs libertés d’entreprendre, d’échanger, de contracter contribuant pourtant au libre-échange vainqueur. Cette thèse cherchera donc à répondre aux problématiques suivantes : à quelle logique répond la mise en place de contrôle d’exportations ? quels sont les différents régimes applicables ? Comment s’est construit le régime européen ? Comment la France vient compléter l’arsenal européen ? Dans quelle mesure la liberté des exportateurs est-elle impactée et comment s’y adapter ?

Opérations sur sûretés ; titularité de la sûreté ; agent des sûretés ; changement de créancier ; changement d'assiette ; principe de spécialité ; Modification des sûretés en cours de fonctionnement

La propriété privée est souvent assimilée à la seule propriété individuelle. Pourtant, le droit positif connaît de nombreuses institutions permettant d'assurer une appropriation en commun, qu'il y ait ou non personne morale (indivision, communauté entre époux, sociétés, copropriétés spéciales, cotitularité, etc.). L'objet de la thèse est de faire apparaître la propriété commune en tant que catégorie autonome, comprenant toutes les institutions juridiques organisant une concurrence de droits analogues sur une même chose. La situation de concurrence entre propriétaires engendre nécessairement ses propres problématiques. Il faut par exemple définir un statut pour les biens communs ou répartir les prérogatives juridiques et économiques dévolues à chacun. Par exemple, que deviennent les fruits des biens communs ? Qui peut disposer de ces biens ? Ces problèmes apparaissent dans toutes les formes : ils créent un« besoin de droit » que le régime de chaque institution essaye de combler. C'est donc ce fonds commun de problèmes qui fait l'unité de la catégorie. L'identité des problèmes n'entraîne pas l'identité des solutions. On n'organise pas de la même manière des biens communs entre époux, la cour d'un immeuble ou les ressources d'une entreprise. Les profondes différences de régime entre les institutions ne sont cependant pas arbitraires. Elles peuvent s'expliquer notamment par le nombre de propriétaires, la nature sociologique de leurs relations et le but qu'ils poursuivent. Cette rationalité sous-jacente aux règles révèle la propriété commune comme un "pluralisme ordonné", permettant de proposer des analogies ou des régimes communs.

Le régulateur des marchés financiers, en réponse à l'augmentation progressive de ses pouvoirs de sanction, s'est vu enfermé dans un carcan procédural si étroit qu'il risque à terme d'en paralyser le fonctionnement. Cette thèse vise à démontrer comment le couple formé par l'AMF et l'autorité judiciaire se complète pour animer le système français de régulation des marchés financiers. La première partie détaille l'évolution historique de la régulation française qui a vu ses régulateurs successifs étendre leurs champs de pouvoirs, de sanction notamment. Pour légitimer ses nouvelles attributions quasi juridictionnelles le régulateur a été contraint de se voir doté d'un socle procédural de droit commun, qu'il partage avec les juridictions qui sous certains aspects semblent avoir absorbé sa fonction régulatrice des marchés financiers, ramenant l'AMF à un rôle d'auxiliaire de justice. La seconde partie montre que le contrôle judiciaire des décisions de l'AM F tient néanmoins compte de la spécificité de sa mission, adoptant une vision globale des différents niveaux de régulation, au risque parfois de perdre en sécurité juridique pourtant attendue par les acteurs des marchés financier. En effet, le juge participant à l'œuvre générale de régulation aux cotés de l'AMF, se voit doté d'un pouvoir quasi régulationnel. Pour que l'AMF réintègre pleinement sa fonction régulatrice qui fait sa raison d'être nous plaiderons pour un renforcement de ses pouvoirs spécifiques.

Les rapports entre deux proches, entre deux sociétés d'un même groupe, ou encore ceux qui peuvent exister dans un réseau de distribution ou dans une loge maçonnique, ne sont pas identiques aux rapports entre deux parfaits étrangers. Cette réalité s ‘explique, d’un point de vue théorique, par le recours à la notion de communauté de personnes et aux théories institutionnalistes. Toute communauté se forge un ordre juridique propre que l’ordre juridique souverain, le droit étatique, prend en considération. Cette étude démontre, en prenant l'exemple de quelques communautés de personnes (comme la communauté des «proches », les communautés d'appartenance, le partenariat économique, le réseau et le groupe de sociétés), que ces dernières constituent de véritables ordres juridiques auxquels le droit étatique accorde une certaine positivité (1re partie). La deuxième partie de la recherche dégage les principales implications de ce phénomène de prise en considération en droit des contrats et en droit de la responsabilité civile extracontractuelle. Qu’il s’agisse de la validité de la convention ou de son contenu, le droit des contrats apparaît profondément adapté par la prise en considération des ordres juridiques communautaires. Le même constat peut être fait s’agissant de la responsabilité civile extracontractuelle. Tant les fondements de la responsabilité (la faute et l’atteinte à un droit subjectif) que la notion de préjudice manifestent une grande sensibilité à l’existence d’une communauté de personnes.

Le recours met en relief la nature commune du cautionnement et de la garantie autonome sans nier leurs spécificités. La caution, comme le garant autonome, est engagée au paiement d’une dette propre. L’obligation de l’une, comme celle de l’autre, est affectée par la volonté des parties au désintérêt du créancier. Par son paiement, le garant s'appauvrit, et il enrichit le débiteur qui se trouve libéré d'une dette qui grevait son patrimoine. En exécutant sa propre dette, le garant provoque ainsi un déséquilibre d'ordre patrimonial que le recours vise à corriger. La justice commutative commande que chacun récupère le sien après l'échange. En cela, la caution et le garant autonome sont engagés à un paiement pour autrui. Il se peut, toutefois, que le paiement du garant ne provoque pas de désintérêt du créancier. La garantie autonome, contrairement au cautionnement, couvre un risque plus étendu que la simple défaillance du débiteur principal. Le garant peut être appelé en paiement alors que la dette principale était éteinte ou nulle. C'est l'hypothèse de l'appel injustifié de la garantie. La finalité du recours n'est pas, dans cette hypothèse, de rétablir l'ordre des choses. Faute de dette à éteindre et de débiteur à libérer, la justice commutative s'efface au profit d'une autre logique. Le recours corrige les effets de l'autonomie. Cette dernière ne vise qu'à assurer l'efficacité de la garantie au stade de l'appel. Elle s'épuise avec le paiement. Ayant déployé son effet utile, l'autonomie n'a pas vocation à se prolonger lors du recours. Le bénéficiaire de la garantie est donc contraint de restituer les sommes indûment perçues. Le garant devrait pouvoir recourir directement contre le bénéficiaire lorsque l'appel était injustifié. La pratique contractuelle, facilitant les actions récursoires du garant, lui offre la posibilité d'agir contre le donneur d'ordre. Pour dénouer l'opération, le donneur d'ordre sear contraint d'emprunter, par voie de subrogation, l'action du garant contre le bénéficiaire.

L'avenant est une institution paradoxale du droit des contrats: rarement étudié, ses manifestations pratiques sont innombrables. Le constat, s'il ne laisse pas d'étonner, s'explique simplement. L'avenant est fréquemment défini par référence à ce qu'il n'est pas, une novation par changement de l'objet de l'obligation ou une révocation amiable suivie de la conclusion d'une nouvelle convention. Conséquence immédiate: il est souvent cantonné à un rôle résiduel d'aménagement mineur de la convention. L’analyse du droit positif révèle pourtant que sa place est beaucoup plus importante. Fruit d’une commune volonté, il autorise les contractants à apporter à leur accord tous les changements, minimes ou essentiels; qu'ils jugent adéquats, sans rompre pour autant le lien de droit initial. L'avenant permet ainsi aux parties d'assurer la réalisation de l'opération économique qu'elles envisageaient initialement, en amendant ses termes. Son régime sert cette finalité spécifique. L'avenant ne rompt pas le lien de droit originaire: il sauvegarde donc ses stipulations non modifiées comme ses accessoires, notamment ses sûretés. Ainsi remplit-il son rôle d'instrument de la pérennité contractuelle à la libre disposition des parties.

Pour étudier le rôle du juge dans l'administration de la preuve dans le nouveau Code de procédure civile cambodgien, a été choisie la méthode comparative non seulement avec le droit antérieur à l'entrée en vigueur de ce Code et notamment l'ancien Code de procédure en matière civile de 1965, mais également avec cinq autres pays de l'ASEAN : la Thaïlande, le Vietnam, la Malaisie, Singapour et les Philippines. L'étude des dispositions du nouveau Code seule ne suffit pas à apprécier la valeur inestimable du travail de la Commission métissée khméro-japonaise depuis dix années. Le droit comparé paraît être la seule méthode qui permette de percevoir clairement l'évolution interne et externe de notre droit, de mettre en exergue des lacunes, de trouver des moyens de perfectionnement, de les améliorer en les adaptant aux besoins de la société. Les conflits fonciers deviennent de plus en plus importants, les conflits conjugaux et de voisinage le sont toujours, même s'ils tendent à baisser en raison du renforcement de l'éducation, de la mise en valeur des droits de l'homme par toute sorte de méthode de diffusion et surtout de nouveaux textes de lois. Le traitement du conflit est encore fondé sur la conciliation quelle que soit sa nature. La notion de preuve et de procédés de preuve est assez marginalisée en dehors du procès. Le juge rencontre par ailleurs des difficultés résultant des lacunes des textes écrits. Le peuple cambodgien a attendu avec impatience l'arrivée du nouveau Code comprenant des dispositions claires, courtes et précises. D'après ce nouveau Code, il serait inexact que le juge cambodgien joue un rôle passif dans l'administration de la preuve, mais il serait également erroné de dire que les dispositions sur le rôle du juge dans l'administration de la preuve sont suffisantes, complètes et cohérentes. Il existe plusieurs points à améliorer dans les jours, les mois, les années qui viennent : la charge de la preuve, l'aveu, le serment, l'attestation d'enquête et d'expertise, le pouvoir d'initiative de l'expert. Il est néanmoins important de saluer le travail précieux et soigné de la Commission khméro-japonaise qui est parvenue à aboutir à un code permettant de combler un vide de plus de trente années. Pour parvenir à la réalité et vérité, il est en encore nécessaire d'avoir une meilleure collaboration entre le juge et les parties et entre le juge et les tiers, mais il faut également des dispositions sur l'administration de la preuve plus rigides, plus complètes, plus cohérentes, un statut complet de la déontologie du juge et un pouvoir judiciaire indépendant.

A l'heure où les Etats-Unis renforcent leur législation sur les class actions, l'on réfléchit en France à l'introduction d'une procédure nouvelle d'action de groupe, destinée à renforcer les droits des consommateurs. Il convient alors de s'interroger sur la capacité de notre procédure civile à répondre à l'immixtion du collectif dans la sphère juridique. Il est avant tout nécessaire, afin de bien mesurer les enjeux et les implications du mécanisme des class actions ou d'en relativiser les excès, de comprendre cette procédure. Il est dès lors indispensable d'étudier la notion, le régime et la pratique de ces actions outre Atlantique puisque c'est aux Etats-Unis que le système, issu de la common law anglaise s'est véritablement développé. Il sera ensuite démontré que notre droit possède de prime abord un certain nombre d'actions et d'instruments destinés à protéger l'intérêt collectif ou les intérêts individuels des justiciables. Leurs lacunes amènent néanmoins à se demander si l'introduction des class actions pourrait être opérée et si les obstacles avancés à une telle introduction sont insurmontables. Il sera enfin rappelé au vu de l'expérience de deux pays de tradition juridique romano-germanique, le Brésil et le Québec, qu'une incorporation encadrée de l'action de groupe reste possible. Des propositions seront donc formulées pour tenter de déterminer quel cadre donner à une telle action.

La stipulation pour autrui est un mécanisme juridique consacré par l’article 1205 du nouveau Code civil, dont la rédaction est issue de la réforme du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve de l'obligation. Cette consécration de la stipulation pour autrui par le législateur est un bouleversement total du droit des obligations et un renversement de l’antique adage Alteri stipulari nemo potest. De Rome à nos jour, le présent ouvrage a pour ambition d’apporter une contribution historique à l’étude d’un paradoxe juridique. En partant de l’inutilité des actes au profit des tiers à Rome, en passant par le droit savant, mais aussi par l’époque moderne et le Code civil de 1804, c’est de la restitution d’un mécanisme fait de tradition et de modernité dont il est question dans ces pages. C’est dans la rigueur de l’interdit que se trouvent le véhicule de la contradiction et le poil de départ du dépassement des frontières de son domaine originel. L’expression de l’acte interdit se trouve ainsi traduit par l’usage d’expédients, de remèdes procéduraux, et d’exceptions multiples, fruit de l’ingéniosité des jurisconsultes. La relecture du droit romain par la doctrine savante est le point départ de la compréhension de cette "régula" dont les auteurs modernes et contemporains n'ont eu de cesse de vouloir se défaire. L’intérêt de cette étude est donc de porter un regard minutieux sur l’évolution d’un adage, de sa consécration à son abolition.

La prérogative contractuelle est une catégorie de droits qui permet à une partie de modifier la situation contractuelle à laquelle elle participe, une fois celle-ci créée. Cette modification procède d'une décision unilatérale du contractant : il n’est pas besoin qu’elle rencontre I‘acceptation d'autrui pour qu'elle produise son effet. Un acte unilatéral est ainsi réalisé par le potentior pour exercer la prérogative et s’impose à son contractant, le sujet passif. Différentes modifications sont permises par les multiples prérogatives contractuelles qu’on constate dans la pratique. Leur fonction consiste toujours à autoriser l’adaptation d'une règle qui s'applique aux contractants si le potentior l'estime utile et conforme à ses intérêts. Elle révèle une transformation de la notion de contrat. Auparavant centré sur la notion d’obligation et perçu comme rencontre éphémère des volontés, le contrat s'avère désormais être une alliance au contenu hétérogène, qui intègre I‘appréhension d’un futur inconnu. De simple acte de prévision figé dans toutes ses dispositions, le contrat est devenu un acte d'anticipation, permettant aux parties de le faire évoluer au gré des changements de circonstances qui influent sur la réalisation de l'opération projetée sans recourir à un nouveau consensus. Ainsi, le potentior bénéficie du droit d'assurer la continuité de l'utilité du contrat à sa situation. L'adaptation du contrat n'occulte pas, cependant la nécessaire sécurité par un régime propre à la prérogative contractuelle qui font de ce phénomène une notion unitaire de droit positif.

La renégociation reste l'un des mécanismes les plus captivants et les plus controversés des deux derniers siècles. S'il est admis que dans les relations à long terme, plus sensibles aux changements de circonstances, efficacité et flexibilité du contrat sont liées, il était considéré depuis l'arrêt Canal de Craponne de 1876, que la renégociation ne pouvait devait découler que de la volonté des parties ou d'une clause contractuelle. En France, la réforme du code civil de 2016 rompt avec cette jurisprudence et consacre définitivement la théorie de l'imprévision. Si l'avancée est importante, le régime de ce devoir de renégociation reste à préciser. Il en est de même de l'importance dorénavant reconnu à l'autonomie de la volonté. En droit OHADA également l'horizon est favorable à la renégociation. Lancé sur un chantier d'actes uniformes sur le droit des contrats, le législateur entend à cette occasion, consacrer la renégociation pour hardship. Il pourrait ainsi s'inspirer de la réforme du droit français, mais aussi et surtout de l'expérience des tribunaux africains. En effet, très vite le juge africain, conscient de l'inadéquation d'une application rigoureuse du code civil de 1804 à des situations juridiques ancrées dans un contexte socio-économique africain différent de celui du justiciable français, a, par divers subterfuges régulièrement imposé la renégociation du contrat lorsque l'évolution des circonstances l'imposait. Aujourd'hui renégocier n'est plus qu'un vieil usage du commerce que pourrait ainsi consolider le législateur OHADA dans le futur acte uniforme sur le droit des contrats en s'aidant des précisions apportées par la jurisprudence arbitrale sur la question

La notion de principe directeur est apparue en procédure civile il y a une quarantaine d’années et sert depuis de guide établissant les garanties fondamentales de bonne justice dans le procès civil. Elle s’est, ensuite, implantée en matière administrative et pénale. Un engouement pour cette notion l'a fait apparaître récemment en droit des contrats à un double niveau : au plan interne tout d'abord, depuis 2008, les différents projets de réforme du droit des contrats innovent par la création d’une nouvelle catégorie juridique, les principes directeurs. En fonction des projets, il est proposé d’intégrer dans cette catégorie la liberté contractuelle, la force obligatoire, la bonne foi, la cohérence. Au plan européen ensuite, les autorités bruxelloises s'interrogent, depuis un certain temps, sur l'opportunité de l'élaboration d'un droit européen des contrats commun à tous les États Membres. À cet effet, on retrouve des principes directeurs dans divers textes, codifications savantes et propositions à venir. Dès lors, ce concept a suscité un grand intérêt et les commentateurs ont majoritairement porté un regard très critique sur cette éventuelle introduction. Plus rarement, cette dernière a provoqué une certaine approbation. L’objet de la recherche consiste donc à approfondir le concept de principes directeurs du droit des contrats car après les premières questions liées à la curiosité scientifique doivent venir les recherches portant sur la science des principes directeurs du droit des contrats. Et si la notion est aujourd’hui fréquemment utilisée, son concept demeure énigmatique, aucun consensus ne s’étant opéré sur le sens même à lui donner et sur ses effets. La notion présente donc de nombreuses zones d’ombres qu’il faudra révéler, d’autant plus, qu’après de multiples résistances du Sénat, la loi du 16 février 2015 a habilité le gouvernement à réformer le droit des contrats par la voie de l’ordonnance. Or, les derniers projets reconnaissent des principes directeurs, il est donc temps d'apprécier la notion et ses effets potentiels.

Le changement de comportement correspond à une situation dans laquelle, pendant l’exécution du contrat, le créancier adopte une attitude contraire au contenu de l’accord originel, pour ensuite exiger l’application de ce dernier. Confronté aux règles classiques du droit des contrats (intangibilité, consideration), cette volte-face ne devrait avoir aucune force juridique. Malgré cela, en interdisant au créancier de réclamer l’exécution de l’accord initial, les juges français et anglais introduisent cette situation dans la sphère juridique.Comme l’imprévision, le changement de comportement bouleverse l’exécution du contrat ; comme la bonne foi, il est fondé sur la morale ; comme l’abus de droit, il sanctionne l’inconstance ; comme l’apparence, il est à la frontière entre le fait et le droit. Il se singularise pourtant, car il ne se confond avec aucune autre insitution juridique. Par ailleurs distinct de la confiance légitime et de l’interdiction de se contredire auxquelles il est rattaché, il est en quête d’un régime juridique propre. Une construction s’impose alors. Elle est facilitée par le miroir de la comparaison des droits français et anglais.Le changement de comportement révèle une renonciation du créancier à la créance, rendue possible par les prérogatives contractuelles qu’il tient, elles-mêmes autorisées par sa propriété sur la créance ou le renforcement de sa titularité. L’efficacité de cette appréhension flexible du contenu contractuel requiert cependant l’anéantissement d’éventuels remparts procéduraux : l’interdiction du changement ne doit alors plus seulement être un moyen de défense contre la contradiction, mais exprimer un comportement juridiquement contraignant.

L’insertion du contrat dans la vie sociale a mis en lumière des conflits d’intérêts entre d’une part les parties contractantes, qui souhaitent que leurs prévisions contractuelles se réalisent et d’autre part, les tiers, qui ne veulent pas voir leur liberté limitée par un contrat auquel ils n’ont pas consenti. La théorie de l’opposabilité, assurant une fonction préférentielle, tranche le conflit d’intérêts antagonistes en réservant aux parties contractantes une exclusivité, la connaissance étant alors le critère d’attribution de cette situation préférentielle. Dès lors tout tiers qui avec connaissance incite ou aide un débiteur à violer son obligation contractuelle engage sa responsabilité à l’égard du créancier de cette obligation. Dans un contexte concurrentiel, l’opposabilité du contrat (ou du droit subjectif) va aboutir à créer une zone d’exclusivité en faveur des parties (ou détenteurs de droits) et étouffer la liberté concurrentielle des tiers. Le droit va alors délimiter une zone d’activité pour chacun. Nos travaux de recherches visent à étudier le phénomène d’opposabilité, entendu comme l’effet d’un acte ou fait juridique sur les tiers, dans un contexte concurrentiel ; et le mécanisme de conciliation qu’est l’action en concurrence déloyale. Après l’étude des solutions existantes, nous tenterons de dégager un critère du comportement déloyal permettant une appréhension globale et contextuelle de l’effet de l’acte concurrentiel sur un marché, afin d’ajuster le degré d’opposabilité suffisant à la protection des uns et à la préservation de la liberté concurrentielle des autres.

Exigence comportementale en plein essor, le devoir de réaction connaît de nombreuses manifestations : ici, une partie à l’arbitrage est déchue de son droit à contester une irrégularité de constitution du tribunal arbitral pour ne pas s’en être prévalue en temps utile, là un transporteur maritime engage sa responsabilité civile pour ne pas avoir exercé une prérogative contractuelle unilatérale face à un changement de circonstance. Ailleurs, la réforme du 10 février 2016 frappe de déchéance le bénéficiaire d’un pacte de préférence qui n’aurait pas répondu à temps à une action interrogatoire et soumet certaines sanctions de l’inexécution à un exercice dans un délai raisonnable. La thèse a pour ambition de proposer une définition du devoir de réaction, d’en dresser le régime et d’en chercher les limites. Le devoir de réaction se définit comme l’exigence faite au contractant de réagir en temps utile face à toute perturbation de l’ordre contractuel par la mise en œuvre appropriée d’un droit subjectif. Partant d’une telle définition, il peut faire l’objet d’une classification selon deux applications : d’un côté, il s’évertue à poursuivre l’efficacité du contrat ; d’un autre, il est une norme de comportement nécessaire à la bonne exécution d’une obligation légale protégeant un intérêt général. Il rencontre toutefois certaines limites. Dans son existence d’abord, où il ne saurait être arrimé à des délais intenables. Dans sa mise en œuvre ensuite, où son exercice ne doit pas devenir synonyme de brutalité et d’intolérance. Plus généralement enfin, il doit composer avec la nécessité de protéger les droits fondamentaux des contractants

A l’aune d’une réforme du droit des obligations, et alors que les relations contractuelles se complexifient et ont vocation à durer, le contrat a parfois besoin d’être protégé. Le respect de la parole donnée par les contractants, en raison de la confiance que les parties se sont mutuellement accordées, n’est pas toujours chose aisée pour les parties et un risque d’extinction du contrat sans satisfaction pèse sur les parties. La nullité du contrat, pour défaut de validité, mais surtout les risques d’inexécution, qui peuvent conduire à la résolution ou à la caducité du contrat, menacent l’existence du contrat qui doit pouvoir être sauvé. Une telle survie du contrat, qui a vocation à permettre la réalisation de l’objectif contractuel, est envisageable par la mise en place de remèdes aux défaillances du contrat et, plus généralement, de traitements en cas de risques d’inexécution. Ce droit des remèdes, déjà présent en droit positif, doit pouvoir être étendu, par une systématisation de la survie, qu’il est possible d’intégrer dans une conception renouvelée du contrat.Pour cela, il est indispensable qu’une obligation préexistante dont l’exécution est possible soit maintenue, afin de dépasser la menace d’inexécution. Ce préalable posé, une application extensive destinée à préserver la satisfaction du créancier est envisageable. De la période précontractuelle à l’extinction intégrale des obligations, autrement dit, le droit à l’exécution mais également la protection des obligations post-contractuelles une survie doit pouvoir être mise en place. Mais à quel prix ? La systématisation de la survie du contrat doit permettre de fixer les limites du mécanisme. Puisque les difficultés d’exécution doivent pouvoir être traitées par une modification, par une atteinte à l’intangibilité du contrat. Or, cette atteinte est parfois synonyme de protection de la force obligatoire et de la sécurité juridique des contractants. La loyauté et la bonne foi imposent parfois certains abandons au créancier, mais permettront la réalisation de l’objectif contractuel. Toutefois, des garde-fous doivent être intégrés pour préserver les intérêts d’un créancier, qui n’a pas à subir indéfiniment la situation contractuelle douloureuse.

Les personnes morales sont couramment considérées comme des « êtres juridiques » incomplets par rapport aux personnes physiques et voués au seul exercice de leur activité. Pourtant la Cour de cassation a affirmé qu'elles pouvaient bénéficier de certaines protections du droit de la consommation par la qualification de non-professionnel. Cependant, la compréhension finaliste du critère d'application de cette qualification rend cette dernière inopérante à l'égard des personnes morales. Le passage d'une conception monolithique des personnes morales à une vision éclatée, couplé à une compréhension nouvelle du critère d'application permet l'émergence d'une personne morale non-professionnelle, éclairant le droit de la consommation ainsi que les droits de la personnalité des personnes morales. Les personnes morales peuvent ainsi être considérées comme des personnes juridiques différentes des personnes physiques mais néanmoins complètes

La stratégie du créancier face à l'inexécution est une réalité masquée par les théories, elle est tacite dans les analyses. Les éléments qui la composent sont étudiés tour à tour de façon à découvrir une institution qui est composée de mécanismes interdépendants ayant chacun son propre ressort. À partir de l'article 1184 du Code civil, il a fallu saisir l'esprit de la résolution, des qualifications qu'elle comprend, expressément et tacitement, dans l'optique de vérifier les connaissances présentés comme certaines afin de projeter l'institution dans une perspective d'avenir.À travers huit thématiques constitutives de la résolution, il est question d'opérer un tri dans les connaissances relatives au domaine de l'action, à la disqualification de la force majeure, à l'inexécution du contrat par le débiteur dûment constatée par une mise en demeure. Le juge une fois saisi, le créancier bénéficie ainsi de l'option entre résolution ou exécution forcée conférée par l'article 1184 alinéa 2, amenant au caractère judiciaire - fort discuté - de l'action. Enfin, la résolution produit des effets apparents sur le contrat : la rétroactivité mais surtout des effets caractéristiques : l'extinction et les restitutions qui sont issues de la décision judiciaire de résolution.Si le concept de résolution a été étudié à travers son fondement, son histoire ou encore ses formes diverses, il restait à explorer l'envers de cette théorie dans une relecture critique rappelant sa fonction première : permettre au créancier de protéger le contrat face au phénomène d'inexécution.

La théorie des vices du consentement offre une protection générique des contractants contre tout risque d'altération du consentement. Constatant son insuffisance, les droits de la consommation et de la concurrence ont, pour leur part, choisi d'adopter un ensemble de règles spécifiques visant à protéger, d'une part, les consommateurs et d'autre part, les professionnels en situation de faiblesse, contre ces mêmes risques. Au sein du droit de la consommation, cela s'est fait sous l'impulsion du droit européen, la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ayant largement dicté le contenu des dispositions protectrices aujourd'hui applicables aux consommateurs. Ainsi, le Titre II du Livre Ier du Code de la consommation, consacré aux pratiques commerciales, comprend un Chapitre préliminaire consacré aux pratiques commerciales déloyales, suivi d'un Chapitre Ier, dont la Section 1 traite des pratiques commerciales trompeuses, puis d'un Chapitre II, dont la Section 5 traite des pratiques commerciales agressives. Le droit de la concurrence a, quant à lui, recouru spontanément à cette option. Son Livre IV comprend ainsi un Titre IV, dont le Chapitre II est relatif à la prohibition des pratiques restrictives de concurrence. Celles-ci, prohibées per se, n'ont a priori pas de lien apparent avec la théorie des vices du consentement. Pourtant, à y regarder de plus près, certaines d'entre elles s'attachent, de manière très indirecte, à rééquilibrer l'équilibre des forces en présence au stade de la négociation d'un contrat de distribution entre professionnels. Celles-ci vont en effet s'attacher à prohiber les comportements de certains professionnels qui, disposant d'un avantage économique certain, pourraient être tentés d'en jouer afin d'obtenir de leurs partenaires contractuels, économiquement dépendants, des avantages contractuels injustifiés. Ce faisant, c'est bien le consentement de ces derniers qui se trouve être préservé.En développant une telle législation, les droits spéciaux se sont écartés de leurs finalités réciproques. Ainsi, s'il est vrai que le droit de la consommation offre un ensemble de dispositions visant à prévenir la survenance de vices du consentement – approche inédite au sein de la théorie des vices du consentement de droit commun, qui ne s'attache qu'à réprimer les abus ayant effectivement altéré le consentement des contractants –, il propose également une abondance de dispositions curatives à la maniabilité souvent délicate. Leur compréhension ainsi que leur mise en œuvre nécessite donc une certaine habileté, au point de mettre en péril l'effectivité de la protection qu'elles visent à garantir. Quant au droit de la concurrence, le développement de dispositions visant à prohiber per se des comportements susceptibles de ne nuire qu'aux intérêts particuliers des professionnels en situation de faiblesse et non à l'ensemble du marché tend manifestement à détourner la matière de sa finalité première.Remédier à de telles constatations implique d'envisager la possibilité de délester les droits spéciaux d'une partie des dispositions légales visant à protéger le consentement des contractants y étant soumis, au profit de la théorie des vices du consentement. Une telle solution conduirait à recentrer les droits de la consommation et de la concurrence autour de leurs finalités respectives que sont, pour l'un, la protection des intérêts personnels des consommateurs et, pour l'autre, la protection du marché. Encore faudrait-il que les contractants, aujourd'hui protégés par ces dispositions spéciales, ne voient pas la qualité de leur protection diminuer. S'en assurer nécessitera de déterminer la nature des améliorations que devra subir la théorie des vices du consentement afin de pouvoir assimiler une part du contentieux de droit spécial. Ces améliorations, inspirées par l'étude des droits spéciaux, pourront ainsi bénéficier à l'ensemble des contractants soumis au droit commun.

Le contrat peut se présenter comme un ensemble de clauses contractuelles. Pour autant, le tout est plus que la somme des parties. La réunion des clauses autour du contrat donne naissance à une entité qui peut prétendre acquérir une vie propre, autonome détachée de ses éléments constitutifs originels. En tant que notion fonctionnelle, le contrat assure intellectuellement sa propre unicité. Le contrat est l’élément fédérateur qui cimente la relation contractuelle au point de dépasser la singularité des clauses qui le composent. En vertu d’une analyse traditionnelle, le contrat a toujours été appréhendé de manière globale, il est analysé comme une compilation de clauses. Il a toujours fait l’objet d’études d’ensemble. La clause n’est alors que l’un des éléments du contrat qui se décompose en clauses. Cependant, chaque partie est plus qu’un élément du tout. Les clauses contractuelles gagnent donc en autonomie. L’éclatement du centre du contrat conduit à favoriser les clauses comme centre d’intérêt. À travers le contrat, il s’agit de voir ses clauses. Le contrat met en corrélation des clauses dont certaines peuvent vivre sans lui. Une clause peut donc se voir privée d’effets indépendamment du sort du contrat ou survivre après l’anéantissement du contrat. On s’intéresse alors aux stipulations d’un acte juridique pour en définir le régime juridique et non plus seulement au contrat dans son ensemble. Le contrat a toujours par le passé été appréhendé dans une analyse globale, c’est-à-dire comme un tout produisant des obligations. Désormais, les contrats sont disséqués. Ce que l’on analyse ce sont ses stipulations, car ce qui importe c’est l’inclusion ou l’exclusion d’un certain nombre de clauses. Il convient à présent de doter la clause d’un statut juridique général. La conception globalisante du contrat est critiquée. Le contrat doit être disséqué, dépecé, atomisé pour découvrir sous l’ensemble composite du contrat ses clauses. Le contrat produit des sous-ensembles composés par les clauses contractuelles. La clause contractuelle et le contrat sont en relation d’interdépendance.

Le mutuus dissensus est une locution latine de droit positif français. Elle est utilisée par la doctrine civiliste depuis la fin du XIXème siècle pour désigner une notion fondamentale du droit des conventions. La notion juridique de mutuus dissensus peut être définie comme la convention par laquelle toutes les parties consentent à la révocation de la convention qu’elles ont conclue antérieurement. La notion de mutuus dissensus présente une unité. Elle repose sur la réunion de deux éléments constitutifs essentiels. Le premier est une procédure classique : une convention. La convention de mutuus dissensus est une véritable convention extinctive plutôt qu’un nouveau contrat identique en sens inverse du contrat révoqué. Le second est un effet de droit spécifique : la révocation. La révocation par mutuus dissensus est plutôt une résiliation du contrat opérant uniquement pour l’avenir qu’une prétendue résolution d’un contrat à effet rétroactif. La notion de mutuus dissensus a un domaine très large en droit positif. La révocation par mutuus dissensus est un principe général du droit des conventions fondé sur l’article 1134, alinéa 2, du Code civil, qui a vocation à s’appliquer à toutes les conventions et dans toutes les matières. La notion de mutuus dissensus détermine un régime juridique spécifique. Les parties sont libres de déterminer les effets de la révocation par mutuus dissensus. Le principe de la liberté des parties est limité par l’ordre public. La sécurité des tiers est assurée par une protection générale et des protections spéciales reposant principalement sur le mécanisme de l’inopposabilité.

Les comportements qualifiés d'abus par la loi pénale présentent des critères qui établissent l'existence d'une notion d'abus générale en droit pénal. Ainsi, tout texte répressif qui vise un abus exige qu'il soit le fait d'une personne détenant un pouvoir juridique expressément déterminé par la norme pénale. Cette prérogative, octroyée ou reconnue par la loi et permettant à son titulaire d'imposer sa volonté à autrui dans un intérêt au moins partiellement distinct du sien, est concue de façon extensive par le droit pénal qui admet qu'elle puisse être issue d'une situation de droit ou de fait. Condition préalable à l'abus, nécessaire à sa caractérisation, le pouvoir vient en délimiter le domaine et en fonder la répression. Mais l'abus en droit pénal conduisant nécessairement son auteur à l'illégalité, s'il est occasionné par le pouvoir, ne peut être défini comme en étant l'exercice. La définition de l'abus impose de recourir à la notion d'autorité reliée au pouvoir, caractérisée par l'aptitude à être cru ou obéi reconnue par la victime à l'auteur de l'abus en raison de la confiance que suscite le pouvoir juridique qu'il détient sur elle. La nature protéiforme de l'autorité et le système qu'elle forme avec le pouvoir dont elle reste distincte donnent toute sa cohérence à l'abus, qui consiste alors en un excès de pouvoir par le détournement de l'autorité qui y est reliée. Cette définition unitaire permet d'identifier parmi les actes incriminés ceux qui peuvent ou non être qualifiés d'abus. Au-delà, la notion d'abus présente quelque utilité pour le droit pénal, puisqu'elle influence la nature de l'incrimination et les modalités de la répression des comportements abusifs.

L’arbitrage est une institution hybride qui mêle des aspects contractuels et juridictionnels. En effet, l’arbitre est contractuellement investi d’une mission juridictionnelle consistant à trancher un litige. Or, cette hybridité ne rejaillit aujourd’hui que partiellement sur la responsabilité de l’arbitre : la responsabilité qu’il engage dans l’exercice de ses fonctions est pleinement contractuelle, mais la faute génératrice de responsabilité est définie différemment selon que le manquement se rattache ou non à la mission de juger.La présente thèse propose de tirer toutes les conséquences de la nature duale de l’arbitrage sur la responsabilité de l’arbitre. Ainsi, seuls les manquements commis par l’arbitre en sa qualité de contractant devraient être de nature à engager sa responsabilité contractuelle. Les fautes commises dans l’exercice de sa fonction juridictionnelle, en revanche, devraient conduire à l’engagement d’une responsabilité délictuelle. Pour faire le départ entre ces différents manquements, il est proposé de classer les obligations l’arbitre en distinguant celles qui sont contractuelles de celles qui sont juridictionnelles. Le critère retenu pour procéder à cette classification tient dans la comparaison entre l’arbitre et le juge étatique. Sous réserve de quelques ajustements, les obligations qui pèsent à la fois sur le juge et sur l’arbitre seront qualifiées de juridictionnelles ; celles qui ne pèsent que sur l’arbitre seront qualifiées de contractuelles.Une fois identifié le régime applicable à la responsabilité arbitrale, il reste à dérouler les conditions de sa mise en œuvre. Cela passe, d’une part, par l’identification des règles de droit international privé applicables dans les cas où le litige portant sur responsabilité de l’arbitre présente un élément d’extranéité. Dans ces hypothèses, il conviendrait de retenir des critères identiques de désignation du juge compétent et de la loi applicable : à titre principal, c’est la volonté des parties qui doit prévaloir ; à titre supplétif, le lieu du siège de l’arbitrage paraît être le critère le plus adapté pour régir la compétence du juge et la loi applicable en matière de responsabilité arbitrale.La mise en œuvre de la responsabilité de l’arbitre passe, d’autre part, par une application des conditions d’engagement de la responsabilité prévues en droit français interne. A cet égard, les conditions de droit commun tenant au fait générateur de responsabilité paraissent devoir être repensées pour pouvoir s’adapter à la question de la responsabilité arbitrale. Ainsi, s’agissant de la responsabilité délictuelle qu’encourt l’arbitre en cas de faute juridictionnelle, le fait générateur pourrait être repensé autour de la notion de faute lourde juridictionnelle. Celle-ci serait définie comme un manquement de l’arbitre à ses obligations juridictionnelles essentielles, lequel suppose un défaut d’impartialité ou d’indépendance auquel s’ajoute la violation d’une autre obligation juridictionnelle. S’agissant de la responsabilité contractuelle qu’encourt l’arbitre en cas de faute contractuelle, la thèse propose d’identifier, pour chaque obligation contractuelle, le comportement qui peut être attendu de l’arbitre et, en miroir, celui qui pourrait être considéré comme un manquement. Sur cette question, en effet, la distinction classique entre les obligations de moyens et de résultat n’est d’aucun secours pour identifier les manquements générateurs de responsabilité.S’agissant ensuite de la question du dommage et du lien de causalité, les règles qui les entourent dans le droit commun de la responsabilité paraissent adaptées à la responsabilité arbitrale. Elles devraient donc pouvoir être mobilisées en l’état, sous réserve de préciser les types de dommages réparables, notamment en termes de perte de chance, et de trancher en faveur de la théorie de l’équivalence des conditions pour apprécier le lien de causalité, tant en matière contractuelle que délictuelle.

Le concept de perte de chance, tel qu’il est utilisé par la jurisprudence civile du début du XXIème siècle, est le fruit de décennies d’influences réciproques et perturbatrices entre la doctrine civiliste et le juge judiciaire. Manipulations de la jurisprudence, forçages conceptuels et systématisations hâtives marquent l’histoire doctrinale d’un concept dont le déploiement dans la jurisprudence, depuis la fin du XIXème siècle, a toujours accentué l’inconsistance. La cohérence du concept a été altérée au fil des arrêts, jusqu’à s’écrouler tout à fait, la perte de chance n’apparaissant plus aujourd’hui que comme un instrument d’équité dont l’unité, lorsqu’elle est dégagée, est tout à fait artificielle. Cet écroulement était prévisible : le socle théorique et conceptuel sur lequel est bâti le concept de perte de chance est extrêmement instable. Seule une déconstruction de ses fondements est susceptible de laisser le champ libre à la reconstruction du concept de perte de chance sur des bases stables. La restriction de sa fonction est une condition essentielle de son imbrication cohérente dans le droit de la responsabilité civile.

Le service gratuit fait l’objet de profondes évolutions. Alors qu’à l’origine, il était exclusivement destiné à entretenir du lien social, il s’est peu à peu étendu pour devenir le support d’intérêts économiques. D’abord utilisé pour attirer les consommateurs, les prestataires s’en servent désormais pour exploiter les data de leurs utilisateurs. Le développement de l’économie numérique a entraîné une véritable explosion des services gratuits, conférant au sujet une incontestable actualité. L’expansion du service gratuit nécessite de dresser une typologie de cette prestation adaptée à l’époque contemporaine. Le traitement qui lui est attaché illustre parfaitement l’ambivalence qui le caractérise. En droit positif, son régime est déterminé par les mobiles du prestataire. La fourniture d’un service gratuit désintéressé déclenche l’application de mesures dérogatoires au droit commun au profit du bienfaiteur. Lorsque le prestataire offre un service gratuit intéressé, les règles sont identiques à celles qui régissent la prestation onéreuse. Le particularisme du service altruiste s’oppose ainsi à l’hétéronomie de la gratuité intéressée.

La conversion de titres fait partie intégrante de nombre de stratégies d’ingénierie financière, sociétaire et patrimoniale : il en va ainsi, par exemple, de la conversion d’actions ordinaires en actions de préférence ou de la conversion d’obligations en actions. Pourtant, si l’opération est connue du droit positif, sa nature juridique n’a toujours pas émergé. Le terme de conversion se limite à décrire une opération sur titres, c’est-à-dire à en livrer une vue élémentaire, sans qu’aucune définition juridique n’ait été arrêtée, fragilisant alors toute tentative d’élaboration d’un régime adapté. L’objet de cette étude est, précisément, de définir la conversion de titres pour élaborer son régime. Tout d’abord, définir la conversion supposait d’en identifier les caractéristiques spécifiques. Les sens commun et juridique attribués à la notion de conversion, ainsi que la qualification des titres en biens incorporels, ont conduit à reconnaître que la conversion a pour objet original le changement de l’état des titres. Ce point de départ permettait de démontrer que la conversion de titres est irréductible à une novation ou à un échange de titres. Ce changement d’état demeure toutefois particulier. Pour être qualifié de conversion, le changement d’état doit porter directement sur certains éléments concourant à l’identification du titre, à savoir sur son seul état interne, composé de sa nature, de ses prérogatives et de sa catégorie. C’est ainsi que la conversion pouvait être isolée des nombreuses opérations qui ont seulement pour effet, et non pour objet, de changer l’état des titres. L’unité notionnelle de la conversion ainsi dégagée n’empêchait pas de reconnaître l’existence de multiples déclinaisons de l’opération qu’il était possible d’organiser au sein d’une typologie (Première partie : La définition de la conversion de titres). La définition de la conversion a permis, ensuite, de répondre aux interrogations que son régime suscite. Malgré l’unité de la notion, les diverses fonctions assignées à la conversion ont conduit à la reconnaissance d’un régime pluriel adapté à chacune de ses manifestations (Seconde partie : Le régime de la conversion de titres).

La personne morale ne peut consentir que par l'intermédiaire de ses organes sociaux. Ceux-ci ont pour fonction d'exprimer la volonté sociale en exerçant les pouvoirs qui leur sont attribués par la loi ou les statuts. Ce dispositif particulier, inhérent à l'abstraction radicale qui caractérise la personnalité morale, conduit trop souvent à considérer que le consentement d'une personne morale se réduit à un acte de représentation et, en conséquence, à apprécier ce consentement en la personne des organes représentants. Nous avons d'abord analysé la spécificité du consentement du fait de la personnalité morale (Première partie) à partir de ses deux composantes essentielles : la prise décisionnelle d'une part, l'acte de représentation d'autre part. II s'avère que le consentement de la personne morale, loin d'être réductible à un seul acte de représentation, est un processus organique organisé dans lequel la phase décisionnelle tient une place essentielle. Nous avons ensuite examiné l'approche juridique du consentement adaptée à la personnalité morale (Seconde partie). Après avoir étudié les modalités d'application des qualités ordinaires - individualité et intégrité - que doit revêtir le consentement de la personne morale, nous avons relevé les fonctions originales que ce consentement est susceptible de remplir. Si le consentement de la personne morale est toujours l'expression de l'intérêt social, d'autres fonctions peuvent également lui être assignées. Ainsi se présente-t-il actuellement comme un vecteur des bonnes pratiques de gouvernance.

En droit des contrats, on distingue communément la volonté interne et la volonté déclarée. Le droit américain ferait prévaloir la volonté manifestée en adoptant une théorie objective du consentement, tandis que le droit français s'inscrirait dans une théorie subjective du consentement, puisque l'on s'intéresserait à la volonté interne plus qu'aux manifestations de volonté. Mais à regarder de plus près la jurisprudence, les solutions adoptées par les juges français et américains semblent très similaires. La thèse essaye de montrer qu'ils suivent tous deux intuitivement une théorie commune qui peut être élaborée en se fondant sur la phénoménologie husserlienne et dont la dénomination pourrait être "théorie de l'accord apparent des volontés". Les droits des contrats américain et français semblent pourtant bien respectivement objectif et subjectif. Il faut, pour constater une différence, déplacer l'interrogation vers les règles relatives à la validité et l'exécution du contrat. D'un côté le droit américain semble objectif en ce qu'il tend surtout à protéger l'intérêt économique qui ressort du contrat. D'un autre côté, le droit français apparaît subjectif dans la mesure où il vise principalement à protéger le respect de la parole donnée. Deux théories différentes du contrat - et non plus du consentement - peuvent alors être mises à l'évidence, qui s'articulent chacune sur un fondement (téléologique, déontologique), incarné dans un principe directeur ("considération", cause) qui rayonne sur l'intégralité des autres règles contractuelles. La thèse essaye alors de percevoir les mouvements de fond contemporains qui conduisent peut-être à un rapprochement de ces droits.

La subordination de créance est l’opération par laquelle un créancier, junior, accepte de n’être payé qu’après l’extinction de la dette d’un autre créancier, senior. L’efficacité du mécanisme dans la procédure collective dépend de l’analyse retenue. Il est possible de considérer que la subordination modifie la créance du junior sur le débiteur, ou bien qu’elle ne l’affecte qu’indirectement. A l’examen, il apparaît que l’effet de la subordination sur une créance n’est qu’exogène et ne consiste que dans l’adjonction d’obligations personnelles à la charge du junior envers le senior : la subordination n’affecte pas le droit au paiement, mais seulement sa priorité. Il en résulte un déséquilibre dans la consultation des créanciers, un euro de créance junior conférant le même droit de vote qu’un euro de créance senior : tant qu’une réforme des comités de créanciers n’est pas réalisée, le maintien de la subordination est assuré par une convention de vote entre créanciers, dans des limites qu’impose le maintien de la créance junior. Du point de vue du débiteur, la subordination ne crée pas non plus une modalité de son obligation, mais de paiement, de sorte qu’en principe, et sauf accord des créanciers, la clause d’ordre des paiements impose le respect d’une règle de la priorité absolue, puisque cela ne rompt pas l’égalité entre les créanciers. Certaines dérogations peuvent être admises en cas de conflit entre créanciers, en vue de favoriser le sauvetage du débiteur, lorsqu’elles respectent la structure de la subordination. L’effet exogène se retrouve dans l’absence de modification du rang même de la créance, et explique qu’un liquidateur judiciaire ne puisse, de lege lata, appliquer la subordination dans la répartition de l’actif, alors que la violation de la priorité conventionnelle dans le plan laisse peu de recours au senior. Globalement, l’efficacité de la subordination de créance est incertaine en raison de l’effet exogène de la subordination sur la créance, ce qui nécessite, tant dans les consultations des créanciers, que dans l’élaboration du plan et dans les répartitions de la liquidation, qu’il soit fait une place, dans la loi, pour la subordination de créance.

Indivisaires, concubins, membres d'une même famille, copropriétaires siégeant à une même assemblée, sociétés d'un même groupe, adhérents à un même parti politique, salariés d'une même unité économique et sociale, couple d'époux ou de partenaires, personnels de direction d'une même clinique... aucun lien ne semble rapprocher ces situations. Pourtant, toutes ont pu être qualifiées de "communautés d'intérêts". Hasard du langage ou, à l'inverse, signe de l'émergence d'une véritable notion ? Quels enseignements peuvent être tirés de l'emploi récurrent de l'expression "communauté d'intérêts" en droit positif ? Approfondissement minutieusement l'état de notre droit, cet essai s'applique à démontrer l'existence de la nation de communauté d'intérêts, ses spécificités et tout l'intérêt de sa consécration. Appréhendant la communauté d'intérêts comme un ensemble de personnes unies par des liens particuliers, l'étude menée ici s'avère audacieuse. Elle met à la disposition du juge et du législateur des outils de protection adaptés aux particularités de cette entité juridique et requise par celle-ci. D'une utilité pratique indéniable, l'étude répond également à une nécessité théorique. Elle propose de combler un vide juridique, celui qui existe au sein des groupements de personnes, et situe ainsi les diverses communautés d'intérêts entre les ensembles dépourvus de toute cohésion et ceux qui sont dotés de la personnalité morale ou qui en sont privés pour des raisons formelles.

La notion de « partie faible » n'est pas conceptualisée en droit français des contrats. Elle est pourtant fréquemment invoquée, au point d’avoir été à l'origine de la création de pans entiers du droit, comme le droit de la consommation. La situation est donc paradoxale. Par ailleurs, les protections du consentement de ces contractants présumés faibles sont multiples, éparpillées et souvent peu efficaces. Cette spécialisation extrême conduit même parfois à desservir la partie protégée. Aussi convient-il de conceptualiser la notion de partie faible, et par là même de clarifier la protection de son consentement. Ces créations doivent, au reste, être intégrées dans le Code civil, afin de constituer un véritable droit commun bénéficiant à tous, plutôt qu’une série d’exceptions ne profitant qu’à certains.

En dépit d'une formulation simple et concise, l'article 1134, alinéa 3 du Code civil a fait l'objet, au cours de ces dernières années, de vibrantes controverses. De confusions en déformations, la bonne foi avait acquis une portée distendue, déstabilisatrice de la force obligatoire de l'engagement. Son épuration s'est donc imposée, laissant transparaître une notion contenue, rivée à une fonction déterminée, le contrôle du comportement contractuel. Garante de la prévisibilité, la bonne foi intervient pour sécuriser le cadre relationnel de la convention. En transmutant la défiance en confiance, cette disposition exprime la reconnaissance renouvelée de J'acte d'adhésion à une loi que les parties ont librement créée. Cela a justifié de repenser le socle de la puissance obligatoire de l'engagement, à travers un nouveau principe fondateur, l'alliance. Il en résulte que la méconnaissance de la bonne foi est appréciée objectivement au regard de la confiance légitime induite chez les partenaires contractuels. Redéfinie, la bonne foi découvre un contenu juridique déterminé, et des manifestations catégorisables, là où la casuistique semblait triompher. L'analyse de son régime a par ailleurs permis d'en découvrir les variations. Parce que toutes les conventions n'ont pas la même vigueur, les fluctuations de l'article 1134, alinéa 3 ont été mesurées à l'aune de son seul critère d'appréciation, la confiance légitime. Une autre clé a tenu à la théorisation des sanctions applicables à la bonne foi, achevant ainsi son retour dans le contrat. Restituée dans son essence profonde, cette nonne juridique retrouve sa voie, celle de la juste mesure.

Les recours entre coobligés apparaissent en proie au désordre. Chaque fois que plusieurs codébiteurs sont engagés envers un même créancier, des interrogations semblables ressurgissent inlassablement lorsque l'un s'est acquitté de la dette. Dispose-t-il d'un recours? Quelle est la nature de ce recours? Contre qui? A hauteur de combien? Le droit positif n’apporte que des solutions disparates. La pluralité des recours en contribution - personnel, cambiaire et subrogatoire - et leur domaine d'application extrêmement large - droit civil, droit commercial droit des assurances, droit de la sécurité sociale - ne font qu'accroître ces incertitudes. Les impératifs de prévisibilité et de sécurité juridiques invitent à une systématisation des recours en contribution. Cette entreprise a nécessité un déplacement du terrain de la contribution à la dette vers celui de l'obligation à la dette, les recours ne sont qu'une conséquence de la qualité et des modalités d'engagement de leurs titulaires. Un système des recours s'appuyant sur une catégorie duale de coobligés a été mis en lumière. Les coobligés stricto sensu sont titulaires d'un recours personnel et d'un recours subrogatoire. Leurs critères d'identification résident dans l'obligation au tout qui les lient et dans l'absence de financement en vue d'un tel engagement. Ce sont les codébiteurs d'obligations solidaire, in solidum et indivisible. Les quasi-coobligés ne sont investis que d'un unique recours subrogatoire; ils se caractérisent par leur qualité d'organisme de socialisation du risque et par le financement de leur engagement. Il s'agit des assureurs, des fonds de garantie et de la Sécurité sociale.

Bon père de famille et plerumque fit sont deux standards juridiques utilisés par les juges ; le premier se retrouve dans certains textes du Code civil, le second dans quelques adages anciens. Le premier renvoie à l'"homme prudent et diligent", le second à l'homme "normal". Le discours juridique les confond parfois. Pourtant, ils doivent être distingués, la notion de père de famille est rattachée à la responsabilité civile, contractuelle comme délictuelle, et à l'appréciation in abstracto de la faute et de l'absence de faute par le juge ; il constitue la mesure, composée par celui-ci, et calibrée à la situation envisagée, exprimant les frontières du comportement licite. L'étude ne remet pas en cause cette assertion. Dans un premier temps, elle tente d'expliquer les tenants-les justifications-et les aboutissants-la mise en œuvre-de la méthode que réalise le bon père de famille. La faute (et l'absence de faute) apparaît comme un moyen d'estimer la légitimité d'une situation juridique et de justifier sa liquidation a posteriori. Le bon père de famille exprime ce qui doit être. Quant au plerumque fit, l'homme normal, il incarne e façon générique l'ensemble des présupposés tirés de l'expérience ordinaire mise en œuvre par le juriste lorsqu'il utilise ds outils lui permettant la reconstitution de ce qui est (présomption, causalité, interprétation, qualification). Celle-ci nécessite le recours à un standard "épistémologique", les postulant de manière objective. Dans un second temps, cette étude tente d'expliquer les tenants -les justifications-et les aboutissants-la mise en œuvre-des raisonnements qu'autorise le plerumque fitt.

La contractualisation est une tendance contemporaine qui traverse de nombreuses branches du droit. Elle est un procédé de régulation impliquant la participation des acteurs privés à l'élaboration et à l'évolution du droit. Cette thèse a pour objet d'en vérifier la pertinence et d'en déterminer la portée en droit de la propriété intellectuelle, domaine dominé par l'ordre public, mais sujet à une perte profonde de légitimité. Traduisant aussi bien un recul de l'ordre public qu'une véritable dynamique de normativité, la contractualisation s'illustre sur deux niveaux. D'abord, dans le rapport contractuel, la contractualisation permet au titulaire d'un droit subjectif de négocier l'exercice de ses prérogatives individuelles et de conférer, au mieux offrant, une certaine liberté, une faculté ou un pouvoir d'agir qu'il pourra exercer en lieu et place de son cocontractant. Elle est alors un vecteur renouvelé des droits subjectifs. Ensuite, à l'échelon supérieur, la contractualisation apparaît comme un nouveau mode de régulation. Les acteurs des milieux professionnels sont associés à l'élaboration de la règle de droit, soit par délégation, soit par incitation. Cette contractualisation complémentaire s'inscrivant au cœur du droit objectif se destine à produire des normes autorégulées reposant tout à la fois sur l'idée de flexibilité et d'adhésion volontaire. Ces normes privées seront enfin réceptionnées dans l'ordre juridique à la condition qu'elles réalisent un équilibre entre l'utilité économique de l'aménagement proposé et la valeur sociale portée par la règle du droit imposé

Le contrat unilatéral désigne en droit français un contrat par lequel « une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il y ait d’engagement » (article 1103 du Code civil). Procéder à l’analyse fonctionnelle de la notion de contrat unilatéral consiste ainsi à s’interroger sur l’utilité de distinguer dans une catégorie spécifique les contrats qui n’obligent que d’un côté. A quoi cela sert-il de penser les contrats à partir du caractère unilatéral des obligations qu’ils produisent ? Cette interrogation invite d’abord à éprouver la fonction normative de la notion de contrat unilatéral, c’est-à-dire sa capacité à justifier l’application de règles spécifiques. Les résultats de cette première démarche révèlent que la notion de contrat unilatéral ne commande pas l’application d’un régime spécifique et que son utilité principale ne tient donc pas à la faculté qu’elle aurait de déterminer l’application de règles de droit particulières. Une étude attentive de ses origines et de son utilisation en droit positif montre au contraire que la notion de contrat unilatéral remplit principalement une fonction définitoire de la notion de contrat elle-même. Contre la tentation de réduire le contrat aux conventions qui obligent réciproquement toutes les parties, elle rappelle expressément que le droit français ne distingue pas selon le caractère unilatéral ou réciproque des obligations produites pour retenir la qualification de contrat. Ainsi, la notion de contrat unilatéral se présente, en quelque sorte, comme le gardien de la définition large du contrat posée par l’article 1101 du Code civil.

La qualification du contrat au regard du droit d’auteur met en exergue un renversement de la logique présidant habituellement à la construction des catégories contractuelles : les divers contrats nommés et, au-delà, tous les contrats d’auteur, sont moins définis par égard à leurs effets, à savoir le transfert de droit et les obligations qui en sont la contrepartie, que par référence à leur environnement. En effet, alors que l’effet translatif est commun à tout contrat d’auteur, sa qualification dépend avant tout de son environnement « matériel », c’est-à-dire du type d’oeuvre de l’esprit ou de droit d’exploitation visés au contrat, ou de son environnement humain, c’est-à-dire la qualité des parties, notamment celle d’auteur. À l’inverse de la qualification du contrat au regard du droit d’auteur, celle du contrat d’auteur au regard du droit civil dépend plus de ses effets que de son environnement, ce qui s’avère logique dès lors que les catégories contractuelles du code civil ne sont pas définies en fonction de ce dernier. Dès lors que la nature du droit d’auteur ne constitue pas un obstacle aux qualifications civiles, les effets du contrat constituent les seuls critères de distinction opératoires. Lorsque l’obligation d’exploiter ne peut être réduite à une obligation accessoire, la qualification de vente ne peut qu’être évincée. Les modalités de la maîtrise de l’exploitation font alors apparaître que les contrats d’édition, de représentation et de production audiovisuelle sont en réalité, le plus souvent, des contrats de bail.