Germain Michel. Les droits des minoritaires (droit français des sociétés). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 54 N°2, Avril-juin 2002. pp. 401-413.

Colloque organisé par la Cour d'appel de Paris dans le cadre du cycle dédié à la justice amiable.

Organisé par la cour d’appel de Paris, en partenariat avec le Laboratoire Dante (UVSQ – Paris Saclay) et le Barreau de Paris

Organisée sous la direction de Valérie Lasserre, Professeur agrégée de la Faculté de Droit, Sciences économiques et de gestion, Co-directrice du laboratoire de recherche en Droit THÉMIS-UM, Directrice du DU Médiation, Le Mans Université

Organisé par le CDA, Université de Rennes 1 sous la direction scientifique du Pr Laurent Godon et Renaud Mortier

Organisée par le DJCE de Caen sous la direction de Jean-Christophe Pagnucco, Professeur à l'Université de Caen Normandie, Doyen de la faculté de droit, Directeur du Master Droit de l'Entreprise/ DJCE.

Organisé par le CEDAG EA 1516 - Centre de droit des affaires et de gestion de l'Université Paris Descartes, sous la direction scientifique du Professeur Isabelle Urbain-Parleani

Organisé par la Cour d’Appel de Paris

Organisé par l’IRDP sous la direction de Véronique Bourgninaud.

Sous la direction de Olympe Dexant de Bailliencourt et Béatrice Lapérou-Scheneider

Sous la direction de Anne Rabreau, Maître de conférences HDR à l’Université de Poitiers

La loi 66-537 a été un véritable code des sociétés commerciales de droit commun comprenant 509 articles. Elle a été l'une des oeuvres législatives majeures de son époque. Cette journée permettra de réfléchir à la situation, cinquante ans plus tard

La gouvernance d’entreprise peut être définie comme l’ensemble de mécanismes et de processus à travers lesquels les entreprises sont contrôlées et dirigées. Ceux-ci sont indispensables pour garantir la répartition des droits, des rôles et des responsabilités au sein d’une société cotée. La question principale concerne l’équilibre des pouvoirs et les mesures prises pour éviter et gérer les conflits d’intérêts entre les administrateurs et les actionnaires. Les entreprises sont gérées par un conseil d’administration (CA), nommé par les actionnaires pour diriger la société en leur nom. Le conseil d’administration délègue à son tour son autorité au P-DG (chef de la direction) qui est responsable de la gestion de l’entreprise. Au cours de ces dernières années, la gouvernance d’entreprise, en France et en Italie, a fait l’objet d’une révision considérable. Comme dans d’autres pays, ces réformes sont consécutives à des scandales financiers déterminant l’effondrement de certaines entreprises. Diverses initiatives internationales ont influencé la gouvernance d’entreprise dans les deux pays, notamment les Principes de l’OCDE et plusieurs directives et règlements européens adoptés sur la base des Plans d’action de l’UE de 2003 et 2012 visant à moderniser le droit des sociétés et à améliorer la gouvernance des sociétés cotées européenne. L’objectif de cette thèse est de décrire et d’examiner les textes législatifs et réglementaires adoptés en France et en Italie, de 1995 à 2018, en analysant tout particulièrement les recommandations des Codes de gouvernance d’entreprise, qui, à cet effet, recommandent au conseil d’administration de promouvoir la création de la valeur à long terme et de mettre en place les mécanismes de gouvernance d’entreprise afin d’assurer une plus grande transparence dans la gestion des sociétés cotées.

La responsabilité des associés est une notion peu évoquée dans les enseignements du droit des sociétés. Dans les sociétés in bonis, et s’agissant de rapports externes, la responsabilité personnelle des associés pourrait être engagée pour faute détachable. Mais le principe d’un engagement de la responsabilité personnelle des associés, dans les rapports avec des tiers, est contesté, compte tenu du caractère essentiellement interne de leur activité. Dans une procédure collective, la non-responsabilité de la mère des actes de sa filiale, est contestée. Le développement de cette contestation est favorisé grâce à des armes de poursuite efficaces de l’arsenal répressif, des armes à utiliser dans un environnement hautement dérogatoire des procédures collectives. On constate une certaine tendance aggravante de la responsabilité de la mère, notamment dans le domaine social et dans l’environnement. La recherche d’une meilleure protection des victimes, pousse le législateur à légiférer dans des ilots en difficulté, distillant le caractère irréversible des solutions partielles et spécifiques, et forçant de ce fait, le passage vers l’instauration d’une présomption de responsabilité de la mère des actes de sa filiale. Pourtant, un arsenal répressif important et efficace existe, et des pistes permettent d’adoucir la responsabilité de la mère tout en la faisant participer aux difficultés de sa filiale.

Le capital social joue un rôle disputé, mais toujours essentiel dans une société. Derrière le capital social se profile le pouvoir: celui qui détient la majorité des parts ou des actions détient le contrôle réel de la société. Les opérations sur le capital social désignent donc en réalité les opérations de pouvoir entre les associés ou actionnaires au cours de la vie sociale. C'est la raison pour laquelle les opérations sur le capital social suscitent l’intérêt des juristes et des praticiens, tant en France qu'en Chine.Or, le régime de capital social qui a été établi par la même idée présente beaucoup de différences dans les systèmes juridiques français et chinois. Notre recherche se concentrera donc sur la présentation de la différence entre les deux systèmes juridiques, en analysant les raisons sous-jacentes sous un angle juridique, social, et culturel. A part ces différences, en espérant pouvoir faire progresser le régime chinois sur les opérations de capital social, la présente étude tentera de s’interroger sur la question de savoir comment le droit chinois des sociétés peut inspirer le droit français des sociétés en ce domaine. De façon plus générale, comment le capital social devrait-il se présenter dans les deux systèmes juridiques? Notre étude comparative s'effectuera en visant les trois opérations essentielles sur le capital social: les augmentations de capital social, les réductions de capital social et le rachat de droits sociaux, tout en souhaitant également pouvoir favoriser les investisseurs mutuels dans les investissements transnationaux.

La faillite des entités juridiques a toujours fait partie de la vie économique globale. Depuis que l’échange commercial intracommunautaire existe le problème de la faillite se pose. L’Union Européenne essaie d’organiser uniformément la vie socio-économique de ses Etats membres, en particulier par la création et l’entrée en vigueur d’actes juridiques qui leur permettent d’agir dans cette réalité. De grands changements modifient la réalité socio-économique des Etats, notamment dans le domaine de la faillite. La réussite de l’Union Européenne consiste à s’adapter à ses changements en réglant de manière générale l’existence des entités juridiques de ses Etats membres en laissant aux droits nationaux leurs propres réglementations plus complexes. Ceci a permis de regrouper différents systèmes juridiques en leur imposant une réglementation générale commune. Le risque grandissant de faillite ou de redressement des entreprises fonctionnant dans plus d’un pays membre de l’Union Européenne (groupes de sociétés) a poussé le législateur à développer un droit de la faillite au niveau communautaire. Dans la présente thèse on analyse donc en profondeur le règlement (CE) nr 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, qui est le premier et unique acte juridique communautaire régissant de manière globale le thème de la faillite. Pourquoi analyser en parallèle le droit de la faillite en Pologne et en France ? Car la France est un des Etats fondateurs les plus importants de l’Union Européenne, la Pologne, elle, se trouve être le pays le plus important (en taille et en nombre d’habitants) des nouveaux Etats entrant dans l’Union Européenne en 2004.

La multiplication des pactes d’actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées françaises et libanaises ne permet plus de reléguer leur efficacité au second plan, comme cela se faisait fréquemment dans la plupart des études consacrées aux pactes d’actionnaires. A la lumière des développements législatifs et jurisprudentiels rappelant ou affirmant la primauté de l’exécution en nature des obligations, cette thèse tente d’analyser les obstacles qui gênent l’exécution des pactes d’actionnaires et les moyens de les éviter ou de les contrer en vue d’assurer une efficacité optimale aux pactes. Ce faisant, les diverses limites qui sont systématiquement invoquées contre l’efficacité des pactes d’actionnaires seront passées en revue pour s’assurer de leur opportunité et de leur portée ; ceci aidera à affirmer la particularité des pactes d’actionnaires par rapport aux statuts sociaux, notamment pour ce qui se rapporte à l’ordre public sociétaire qui leur est applicable. Le but ultime se révélera être celui de rapprocher les solutions des droits français et libanais de celles des droits anglo-américains pour éviter, d’une part, l’abandon des lois françaises et libanaises et leur remplacement par les lois anglo-américaines, et, d’autre part, les problèmes de compatibilité qui pourraient survenir lorsque le pacte d’actionnaires est régi par une loi autre que la lex societatis.

La présente étude consiste en l’analyse comparative de l’Autorité des Marchés Financiers et du Comité d’Etat de la Bourse, les autorités de régulation actuelles des marchés de capitaux de France et du Vietnam, deux pays qui partagent un héritage historique commun et des relations particulières dans de nombreux domaines, dont celui juridique. Non seulement le CEB et l’AMF connaissent des mutations dues au contexte économique global, mais le régulateur vietnamien a vu sa charge de travail s’accroître considérablement suite à l’accession du Vietnam à l’OMC. Organes d’encadrement voulus par les pouvoirs publics de la France et du Vietnam, le Comité et l’Autorité assurent la protection de l’épargne et veille à l’équilibre des marchés, en exerçant leurs attributions en matière de contrôle et en recourant à leur pouvoir normatif et d’élaboration d’actes non-décisoires de manière constante. Si leurs relations avec les autres entités du système financier varient sensiblement pour chacun d’eux, les disparités de leurs pouvoirs répressifs respectifs s’estompent de plus en plus pour aller dans le même sens.

La présente étude a pour objet de montrer que les moyens de la protection des actionnaires minoritaires en droit chinois et en droit français ne sont pas soumis à des critères fondamentalement différents. Dans les sociétés anonymes, les règles juridiques visent à trouver un équilibre des rapports entre les actionnaires majoritaires et minoritaires, ainsi qu’entre les actionnaires et la société ou le groupe de sociétés.C’est l’intérêt social et le principe d’égalité qui guident le législateur et le juge de proposer des solutions convenables.Il importe de noter qu’en droit français, les dispositions sur les responsabilités et les moyens de recours pour les minoritaires sont d’applications faciles qu’en droit chinois. D’ailleurs, la recherche de l’acquisition des sociétés cotées chinoises sous l’angle de la protection des minoritaires, tout à fait différent à l’offre publique en droit français, présente les particularités du marché réglementé chinois et mérite que les investisseurs étrangers découvrent davantage.

Le rôle essentiel de la jurisprudence dans la construction du droit contemporain des sociétés invite à s’interroger sur les techniques employées par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, qui constituent les structures du droit des sociétés dans la jurisprudence et lui confèrent son architecture actuelle. Ces méthodes peuvent être réunies au sein de deux grands mouvements. Le premier tient à l’éloignement du droit commun, qui emprunte deux voies. Il résulte d’abord de l’émancipation du droit des sociétés, que le juge construit par réaction au droit civil, en refoulant l’application de ce dernier ou en assurant sa mutation pour faire prévaloir des solutions propres au droit des sociétés. Il ressort ensuite de l’instrumentalisation du droit commun par la Chambre commerciale, qui l’utilise à seule fin de justifier des solutions en réalité dictées par des considérations de droit des sociétés. Qu’il serve alors à combler les lacunes du droit des sociétés ou à en infléchir les dispositions, le droit commun est transformé par cet usage dévoyé. Le second mouvement traduit l’adaptation du droit des sociétés par la Chambre commerciale, qui recourt, pour parvenir à la solution que lui dicte sa politique jurisprudentielle, à deux méthodes principales. Le juge met d’abord en œuvre différents procédés de réécriture du droit des sociétés, soit qu’il renouvelle, par l’interprétation, le sens des dispositions applicables, soit qu’il exploite les conflits, réels ou prétendus tels, qui existent entre deux normes sociétaires. La Chambre commerciale use ensuite de divers instruments de flexibilité, qui lui permettent de moduler la mise en œuvre des textes ou d’en corriger les effets.

Nombreux sont les auteurs à exprimer une opinion sur la nature de la relation entre la société et son associé. Parmi eux, nombreux sont également ceux qui qualifient cette relation de contractuelle. Pourtant, il est rare qu’une telle qualification fasse l’objet d’une réflexion approfondie et systématique. L’objet de cette thèse est de remédier à cette situation, en présentant de la façon la plus cohérente et la plus objective possible les obstacles auxquels se heurte l’analyse contractuelle de la relation entre la société et son associé, et les conséquences que cette analyse implique. L’existence du contrat entre la société et l’associé peut se démontrer. Il s’agit d’un « contrat d’apport », par lequel une personne – l’associé – s’engage envers une autre – la société – à lui apporter un bien ou son industrie et à contribuer aux pertes, en contrepartie d’un ensemble de droits sociaux. Reconnaître l’existence d’un tel contrat suppose que la personnalité de la société se manifeste également dans les rapports internes, puisqu’un contrat implique que soient en présence au moins deux personnes. Et, de fait, à de rares exceptions près, le droit positif confère une telle portée à la personnalité morale. Par ailleurs, le contrat d’apport peut se concilier avec l’existence d’un contrat de société, liant les associés entre eux. Ces deux contrats se superposent et sont, dans une certaine mesure, interdépendants. Les conséquences attachées à la qualification contractuelle de la relation entre la société et son associé révèlent l’intérêt d’une telle qualification. En premier lieu, le principe de liberté contractuelle peut recevoir application. Il suppose cependant de s’assurer que les parties au contrat d’apport ont consenti aux aménagements qui en résultent. En second lieu, ces dernières peuvent invoquer les sanctions propres au droit des contrats. En particulier, la nullité du contrat d’apport peut être demandée si les conditions de formation d’un tel contrat ne sont pas remplies. Une action en résolution est également possible, sur le fondement de l’article 1184 du Code civil. Enfin, la sanction de l’abus est tout autant invocable. Si les actions en nullité ou en résolution portent sur le contrat d’apport, elles ne devraient remettre en cause que ce dernier, et non le contrat de société. Apparaît ainsi l’un des avantages de la coexistence de ces deux contrats.

La définition du capital social identifie sa fonction essentiellement financière. Le capital social est un point de repère permettant d’appréhender les besoins de financement de la société. Le capital social permet la mesure de l’engagement de la responsabilité financière des associés. Alors l’étude de ses expressions, révèle l’obligation aux dettes sociales indépendante du capital social, tant au sein des sociétés civiles que commerciales, la contribution aux pertes apparaît plus liée au capital. Toutefois cette expression de la responsabilité financière est relative, ce qui affecte son régime jusqu’à largement permettre la contribution anticipée aux pertes. La responsabilité financière des associés est confrontée aux procédures collectives. En effet ses expressions conduisent les associés à suppléer la société défaillante. La société civile de droit commun ainsi que de la société en nom collectif révèlent cette interaction. L’effectivité de la responsabilité financière interpelle. L’obligation de reconstitution des capitaux propres est un simulacre. Enfermée dans des délais excessifs, elle promeut des solutions sans efficacité sans assurer le financement de la société. Toutefois elle est une procédure d’alerte opportune qui attire l’attention sur les besoins financiers de la société. Enfin l’effectivité de cette responsabilité se mesure à l’aune du groupe de sociétés. Chaque société conserve sa personnalité, les mécanismes de la contribution aux pertes et de l’obligation aux dettes ne sont pas affectés. Le sort réservé à l’associé unique personne morale, marqué par la transmission universelle du patrimoine, fait exception à cette neutralité.

La thèse traite la responsabilité civile des dirigeants de sociétés anonymes en droit français et droit allemand. L’étude veut contribuer à la dépénalisation de la matière et à la réhabilitation de la responsabilité civile. Les fonctions de la responsabilité civile, c’est-à-dire la fonction réparatrice et la fonction normative, doivent ici servir de fil directeur. Il est démontré qu’un système équilibré, c’est-à-dire dans lequel les différents intérêts sont pris en compte, est tout à fait envisageable au regard des dispositions législatives, de la jurisprudence et des projets de réforme. Dans une première partie, les conditions de la responsabilité civile sont décrites et remises en question de manière critique, de même que de réformes sont proposées. Autant les conditions de la responsabilité civile des dirigeants envers la société in bonis (« Business judgement rule ») qu’envers la société en difficultés, les tiers et les actionnaires (« responsabilité pour manquement à l’obligation d’information des marchés de capitaux ») sont traitées. Toutefois, un système équilibré ne peut être dégagé seulement si, les moyens de la mise en œuvre (Action pro socio, class action, prescription) et la possibilité d’une limitation de la responsabilité civile sont pris en compte (cf. Deuxième partie de l’étude). L’étude montre que la limitation de la responsabilité peut se faire autant a priori (par le contrôle des actionnaires au moment de l’assemblée générale, des administrateurs indépendants ou les commissaires aux comptes) qu’a posteriori (par ex. Par une assurance D&O ou le plafonnement de la responsabilité civile).

L’actionnariat privé a vu le jour au Vietnam au début des années 90. La stratégie de l’actionnariat privé est aujourd’hui une préoccupation essentielle pour les responsables d’entreprises ainsi que pour l’ensemble des responsables de l’économie du pays. Pourtant, dans le contexte juridique actuel, le développement de l’actionnariat privé est limité pour plusieurs raisons : l’importance des capitaux détenus par l’Etat dans les sociétés anonymes transformés des entreprises publiques ; le monopole d’Etat dans plusieurs domaines ; la vente des actions des entreprises publiques en cours de transformation en sociétés anonymes réalisée par des procédures hors de celles des marchés boursiers ; le manquement de règles précises relatives aux augmentations de capitaux des sociétés anonymes. Ici, l’analyse se concentre sur les règles juridiques concernant la transformation des entreprises publiques en sociétés anonymes, reconnue dans plusieurs pays dans le monde sous le vocable : « privatisation », et l’augmentation de capital des sociétés anonymes. L’objet de cette étude est de décrire le processus que le Vietnam mène depuis une vingtaine d’années pour moderniser son économie à travers son système juridique. Elle a pour objectif de donner un panorama juridique sur le développement de l’actionnariat privé, dans le but de protéger les intérêts publics et des preneurs de risque dont les investisseurs en capitaux, car les dispositions légales dans ce domaine jouent un rôle important dans les économies dynamiques.

Le commissaire aux comptes est devenu un acteur majeur dans le dispositif de contrôle et de régulation de nos marchés économiques et financiers. Par son rôle de contrôleur externe de la qualité des comptes et de la régularité du fonctionnement social des entreprises, il participe à la sécurité, à la transparence et, plus généralement à la maîtrise des risques induits par l’activité économique des entreprises. Afin d’assurer ses missions au sein des entreprises auprès desquelles il est désigné, le commissaire aux comptes s’est vu octroyer par la loi française des moyens d’actions importants : ses prérogatives d’information et d’investigation. L’objet de cette présente thèse leur est précisément consacré. La première partie étudie le contenu précis des prérogatives du commissaire aux comptes, les moyens techniques et financiers dont il dispose pour leur mise en œuvre concrète, la protection juridique dont ces prérogatives jouissent ainsi que les limites qu’elles connaissent. La deuxième partie apprécie l’adaptation, la cohérence et l’efficacité de ces prérogatives d’information et d’investigation au regard, d’une part du rôle et des missions que le commissaire aux comptes doit assumer et d’autre part, de la responsabilité à laquelle il doit répondre. Cette étude est à la fois théorique et pragmatique. Elle conjugue aux grandes questions juridiques liées aux moyens d’actions du commissaire aux comptes, un large examen de la jurisprudence.

Deux systèmes régionaux des procédures collectives internationales sont en présence : l’OHADA et l’Union européenne. L’objectif des Pères fondateurs de l’OHADA a été de créer un droit positif uniformisé, applicable dans l’ensemble des Etats-parties et de prolonger cette unification législative par la création d’une juridiction unique chargée de l’unification jurisprudentielle. L’Union européenne, quant à elle, a choisi une voie plus consensuelle, celle de la création d’un droit de la faillite européenne, non par une harmonisation des droits nationaux mais par le jeu des règles de conflit de juridictions. Deux systèmes coexistent, avec certes, des besoins fondateurs distincts, un environnement économique et juridique différent, mais deux systèmes qui tendent tous deux, à assurer une protection internationale des créanciers par l’ouverture, aux côtés d’une procédure principale, de procédures secondaires. Face à la réalité des Etats-parties de l’OHADA, l’application de la théorie de l’universalité dans toutes ses conséquences a semblé trop novatrice et peu adaptée aux réalités de terrain. Aussi a-t-il été décidé, tout au moins dans les premiers temps nécessaires au rapprochement des mentalités juridiques, de revenir, pour partie, à la théorie de la territorialité et à l’ouverture de procédures secondaires. Mais, et c’est là le point essentiel, l’AUPCAP s’applique à toutes les procédures, qu’elles soient principales ou secondaires ; il en détermine, seul, leurs conditions d’ouverture, d’organisation et de clôture, à la différence de l’espace européen où chaque procédure collective suit les règles de la loi de la juridiction d’ouverture, soit la lex fori concursus.

La thèse compare les instruments de compensation pour les actionnaires minoritaires dans les sociétés anonymes en cas de restructuration en droit allemand et français. L'effort est concentré sur l'aspect de l'évaluation des prestations compensatrices et sur le contrôle judiciaire de celles-ci dans les deux pays. La thèse comporte une introduction et huit chapitres pour les différentes mesures de restructuration. Dans l'introduction, l'histoire juridique du sujet et le cadre constitutionnel sont analysés, particulièrement l'aspect de la protection de la propriété, de la proximité à l'expropriation et de la nécessité d'un contrôle judiciaire effectif. Le premier chapitre traite du retrait obligatoire qui est une opération de marché en France et n'était réglé que par le droit des sociétés en Allemagne jusqu'à 2006. Les méthodes différentes d'évaluation des titres assujettis à la mesure sont présentés : méthodes visant à l'aspect patrimonial, à la rentabilité future et au cours de bourse. Il est clarifié qu'en Allemagne une seule méthode est régulièrement retenue, alors qu'en France l'approche multicritère est favorisée par la jurisprudence. Ensuite, les instruments de contrôle judiciaire sont démontrés : le Spruchverfahren en Allemagne et le recours devant la Cour d'Appel de Paris contre les décisions de l'AMF en France. On examine selon une approche fonctionnelle les divers aspects de procédure. On conclut notamment que profondeur et célérité du contrôle judiciaire sont fortement différentes dans les deux pays. Les chapitres suivants démontrent les autres mesures de restructuration, mais sur le plan de l'évaluatione et du contrôle, les spécificités pertinentes seront seulement soulignées. On aborde les formes de transformations, avant tout la fusion et l'apport partiel d'actif. Ensuite, on analyse le droit des groupes de sociétés : contrat de domination et de transfert des bénéfices, intégration etc. Enfin, on traite la radiation de la cote.

Notre enquête qualitative est fondée sur quarante entretiens semi-directifs-compréhensifs qui explorent l'attitude concrète, émotionnelle et théorique de juifs parisiens face aux commandements en particulier et à la Halakhah en général. Nous démontrons : L'étroitesse du lien qui unit les pratiques et les opinions concernant la loi à la vie passée, à la socialisation actuelle et à la vie émotionnelle des enquêtés. Le caractère général de l'importance accordée à la liberté individuelle, son conflit avec les possibilités d'évolutions institutionnelles. La contribution de la loi aux besoins émotionnels parfois contradictoires des acteurs (besoin d'appartenance/individualisme, de repères/liberté, de sens, de transcendance. . . ). Nous constatons le caractère instrumentalisé et peu opératoire des classifications orthodoxe/massorti/libéral au sein du judaïsme français. Les représentations de la loi juive sont sujettes à recomposition, à l'égal de l'ensemble des institutions religieuses de notre époque.

Symbole du libéralisme juridique où la liberté de contracter serait faiblement encadrée, le droit des marchés financiers n'entretient, a priori, que des liens très lointains avec l'intérêt général. Pourtant : le droit des marchés financiers est marqué par la présence de normes juridiques fortes, très contraignantes et souvent dérogatoires au droit commun des affaires. Aussi l'image de la "main invisible", traditionnellement attachée à celle du marché n'est-elle pas adéquate: elle ne rend pas compte de la nature particulière du droit financier qui comprime la liberté des parties au point que cette contrainte, souvent impérative, peut être analysée comme relevant de l'ordre public. L'un des objectifs premiers de cette thèse est donc de montrer que l'ordre public existe sur les marchés financiers. L'examen systématique, à travers l'analyse des principales opérations du droit financier - prise de contrôle, franchissement de seuil, OPA, rachat d'actions - montre que l'ordre public financier existe. La norme financière impérative est parfois même protectrice du partenaire faible du droit financier : l'investisseur particulier non professionnel ou l'actionnaire minoritaire. Ces derniers sont pris en considération par l'ordre public financier comme l'illustre l'analyse de la réglementation de l'appel public à l'épargne, l'obligation d'information dans le contrat de service financier, les règles du démarchage ou même les règles de l'intermédiation financière et de la centralisation des ordres. Sous l'influence du droit européen, le champ d'application de l'ordre public financier ne cesse de s'étendre; les effets de droit qui en résultent méritent d'être examinés pour leur particularité. Les différents régimes de sanction de la violation de l'ordre public financier, tantôt publics avec l'AMF et tantôt privés, avec Euronext, produisent un système juridique original. Le rôle du juge, arbitre final, recours ultime contre les autorités de marché est déterminant. La nature hybride des règles de compétence du juge est alors très significative de la particularité du droit des marchés financiers comme l'illustre, notamment, la nature originale du contentieux de la Cour d'appel de Paris. La mise en oeuvre à venir de la Directive "Marchés d'instruments financiers" en droit français ne manquera pas de créer une situation inédite: comment faire prévaloir l'ordre public financier quand les bourses n'existeront plus?

La société en commandite est un véhicule méconnu constitué principalement de l'association de deux types d'associés : le commandité et le commanditaire. Fréquente au Québec, inusitée en France, la société en commandite est en recrudescence en Allemagne et encore plus aux États-Unis sous diverses formes. Les limites du pouvoir des différents organes de décision, que ce soit dans les sociétés en commandite ou dans les limited partnerships, posent souvent problèmes en matière d'actes d'aliénation, particulièrement en cas de silence du pacte social. D'une recherche historique millénaire, l'esprit et la lettre se dessinent différemment dans divers systèmes de droit au fil des siècles. Par une analyse comparée des régimes applicables en ces matières en droit français, anglais, allemand, américain et québécois, il est possible d'en dégager des constantes similaires dans les effets - malgré des moyens différents - et de bien cerner, par extrapolation, la tendance mondiale et ses tempéraments.

La soumission des personnes morales civiles aux procédures de redressement et liquidation judiciaires est récente puisqu'elle remonte à la loi du 13 juillet 1967. C'est à partir de cette date que le législateur a décidé d'étendre les procédures collectives à toutes les personnes morales de droit privé même non commerçantes. Cette extension s'est faite sur la base d'éléments conçus à l'origine pour des commerçants personne physique et personne morale. C'est pourquoi, certaines dispositions de la loi de 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires se révèlent inadaptées aux groupements civils. Cette remarque se constate aussi bien lors de l'ouverture de la procédure collective que lors de l'application des règles de compétence. Par ailleurs, toute personne morale civile est animée par des dirigeants et comprend des associés ou membres plus ou moins impliqués dans sa bonne marche. Les dirigeants peuvent se révéler incompétents ou commettre des abus. Dès 1967, le législateur a souhaité les sanctionner. Or les sanctions applicables aux dirigeants des personnes morales civiles sont manifestement trop sévères. La dernière grande réforme du 10 juin 1994 sur les procédures collectives, tout en prônant un système moins cohercitif, a d'ailleurs aggravé considérablement la situation des dirigeants des personnes morales civiles. Les associés et membres des groupements civils ne sont pas, eux non plus, épargnés lors de l'ouverture d'une procédure collective en raison de la nature de leur responsabilité. Certains risqueront même de se retrouver dans une situation personnelle désastreuse.

L'octroi de garanties entre societes liees permet de concilier le principe juridique d'autonomie patrimoniale des personnes morales et la necessite de "solidarite" economique qui a vocation a s'instaurer entre societes liees. C'est pourquoi ces operations sont couramment pratiquees sous des formes tres diverses : octroi de cautionnements, de garanties autonomes, emission de lettres d'intention. On pourrait alors penser qu'il s'agit d'operations dont on maitrise la realisation. Au contraire, bien des incertitudes subsistent, qui sont autant d'atteintes portees a leur securite juridique. Il est tout d'abord difficile de determiner le cadre a l'interieur duquel l'octroi de garanties entre societes liees peut etre realise. En effet, la loi bancaire ainsi que la specialite legale et statutaire des societes tracent les limites du domaine de l'octroi de garanties entre societes liees, mais celles-ci sont imprecises. Il est egalement complexe de determiner leur regime juridique. On sait que l'engagement d'une societe en qualite de garantie est en principe soumis a autorisation de son conseil d'administration ou de son conseil de surveillance. Mais certaines de ces operations peuvent faire l'objet d'une interdiction en vertu des dispositions de l'article 217-9 de la loi du 24 juillet 1966, ou d'une obligation de declaration en vertu de la reglementation relative au controle des investissements etrangers en france. En outre, l'octroi de garanties entre societes liees peut etre regi par les dispositions de la loi sur les societes relatives au traitement des conflits d'interets. Le regime de l'octroi de garanties entre societes liees resulte donc de l'application tantot alternative tantot cumulative de ces differentes procedures et ne peut donc etre fixe qu'au cas par cas, ce qui rend la realisation de ces operations particulierement perilleuse.

L'importance accordee a la transmission universelle de patrimoine dans la definition traditionnelle des fusions de societes occulte ses deux autres effets que sont la dissolution de l'une au moins des societes participantes et la remise a ses associes de droits sociaux de la societe beneficiaire de la fusion. Pourtant, l'etude de la transmission universelle de patrimoine prise comme concept de reference des fusions revele de nombreuses contradictions et insuffisances du recours a cette notion. Par ailleurs, les deux autres effets des fusions tiennent une place importante dans l'operation qui justifie de ne pas les negliger. L'acception traditionnelle des fusions est de ce fait source de nombreuses incertitudes auxquelles la loi n'apporte pas de solution. Elles justifient la determination d'une nouvelle nature juridique des fusions. A cette fin, il convient de raviver leur nature contractuelle originaire. La definition historique des fusions expliquait leur soumission au regime juridique des apports en nature. Mais la definition a evolue sans que le legislateur parvienne pour autant a detacher les fusions du regime juridique des apports en nature qui se revele aujourd'hui inadequat. Les effets des fusions sur les societes protagonistes et sur leurs associes montrent en effet qu'on ne peut plus qualifier les fusions d'apports en nature. La determination d'une nouvelle nature juridique qui mele les effets de la fusion sur ses acteurs et assure une protection efficace des tiers devient alors necessaire.

La societe par actions simplifiee (sas) est une nouvelle forme de societe, instituee par la loi du 3 janvier 1994. L'analyse de la loi et de la pratique de la sas montre qu'elle permet de simplifier les regles de fonctionnement social, de les adapter aux besoins particuliers, et de proteger les interets individuels des participants. La loi ne definit pas l'organisation interne de la sas : il revient aux statuts de la determiner, en toute autonomie mais en respectant certaines regles imperatives : principes generaux du droit des societes tels que l'interet social, l'egalite et les droits propres des associes ; regles legales, partiellement empruntees a la societe anonyme. Les statuts determinent les organes sociaux, leurs competences, leur fonctionnement et les droits et obligations des associes, dirigeants et autres participants a la sas. La direction d'une sas peut etre confiee a une personne physique ou morale, ou a plusieurs organes, collegiaux ou non. Il existe un controle imperatif de la direction, assure par les commissaires aux comptes, les delegues du comite d'entreprise et les associes, ainsi qu'un principe de responsabilite des dirigeants. Les statuts definissent le statut des dirigeants. La representation de la sas est confiee au president de la sas. Les associes peuvent librement organiser leurs relations et leur participation a l'exercice des pouvoirs au sein de la societe. Ils disposent d'une competence minimale reservee. Les modes de decision sont determines par les statuts, dans le respect du droit de participation de chaque associe aux decisions collectives. Le succes pratique et le reel interet de cette nouvelle forme de societe justifient que l'on supprime la selection de ses associes et demandent que l'on ameliore la coherence de son regime legal. La sas pourra alors pleinement realiser son potentiel en tant que societe privee, librement organisee par ses utilisateurs.

La loi 85-98 du 25 janvier 1985 a reconduit en droit positif une institution traditionnelle de la faillite : la periode suspecte. Le legislateur a transforme la portee de ce dispositif, en substituant la nullite a l'inopposabilite qui s'appliquait depuis le droit ancien. Le dispositif permet d'annuler diverses operations qui s'averent mutiles pour le debiteur en cessation des paiements, bien qu'elles resultent de l'expression d'un consentement librement donne sur un objet et sur une cause reels et licites. Parallelement, l'annulation profite au >, dont elle reconstitue le patrimoine. Il s'ensuit que la nullite des actes suspects est fondee sur une presomption legale de defaillance de la volonte du debiteur en cessation des paiements, dans le dessein de le proteger contre les rigueurs du commerce juridique : ce dispositif n'est autre qu'un regime d'incapacite. Les mecanismes de la periode suspecte s'expliquent grace a la notion commune d'incapacite, sans alterations significatives. L'incapacite permet de concilier la protection du debiteur, la sauvegarde de l'entreprise, et le reglement des creanciers, qui sont les objectifs de la procedure collective. Confronte a un etat de cessation des paiements, le debiteur recourt a des expedients afin de poursuivre son activite, au risque de porter atteinte a l'entreprise et, par dela ses creanciers directs, au tissu economique dans son ensemble. Pour remedier a cette situation, la loi sanctionne la gestion ruineuse du debiteur qui ne declare pas la cessation de ses paiements, au risque de compromettre la viabilite de son entreprise et de peser sur l'ensemble de la collectivite economique.

Bien que le droit des procedures collectives ait recemment fait l'objet d'une reforme d'ensemble, la loi est restee tres lacunaire quant a la determination des cas d'ouverture de la seconde procedure. Le legislateur de 1994 ne s'est pas plus interesse aux consequences attachees au prononce d'un second jugement declaratif et maintes questions relatives a l'inexecution des plans de redres-sement ont ete laissees dans l'ombre. Le cas de la seconde faillite n'est pourtant pas une hypothese d'ecole. Il apparait en effet que le second jugement declaratif peut trouver sa cause aus-si bien dans l'apparition d'un second etat de cessation des paiements que dans l'inexecution du plan de redressement arrete au cours de la premiere procedure. La seconde procedure est parfaitement distincte de la premiere et c'est par application des regles de droit commun des procedures collectives que la situation du debiteur et de ses differents partenaires peut en principe etre determinee. Dans cette perspective, il convient toutefois de tenir compte de la situation de fait cree par l'execution partielle de la premiere procedure. Les consequences attachees a l'ouverture d'une seconde procedure s'averent par consequent difficiles a determiner et le prononce d'un second jugement declara-ratif soulevent de nombreux problemes tant a l'egard du debiteur, des crean-ciers de la premiere et la seconde procedure, que des tiers

La remise en cause des differentes societes et entreprises d'etat, creees au lendemain des independances dans les pays d'afrique au sud du sahara, constitue de nos jours un veritable tournant dans leur processus de developpement economique et social. C'est ainsi qu'au mali, pour des raisons multiples, force a ete de constater que les espoirs places en ces societes et entreprises d'etat ont ete decus. Loin d'etre rentables, elles ont constitue un goulot d'etranglement pour les finances de l'etat d'ou le besoin de les restructurer. De plus, au cours de ces dernieres annees, cet echec des entreprises d'etat maliennes a coincide avec les difficultes internes et externes des finances publiques. Et, avec l'adoption des programmes structurels (p. A. S. ) inities par le f. M. I. Et la banque mondiale, les autorites maliennes se sont resolues d'engager un programme d'ajustement du secteur des entreprises publiques (p. A. S. E. P. ) tendant a un redimensionnement secteur public secteur prive. Par ailleurs, elles ont adopte non seulement des mesures reformant le cadre juridique et institutionnel des s. E. E. , mais aussi se sont engages sur la voie d'une rationalisation des entreprises concernees. Les principales manifestations de cette rationalisation furent: - la rehabilitation des entreprises dites strategiques; - la privation totale ou partielle des entreprises viables; - enfin la liquidation de celles qui ne sont ni viables ni strategiques. C'est de toutes ces questions que nous avons essaye d'aborder dans cette these.

Dans une première partie est étudié le droit positif concernant les prises de contrôle. Les textes se basent dans leurs majorités sur un critère quantitatif de pourcentage du capital de la société. Ces pourcentages sont variés et nombreux. Ce moyen est d'application malaisée : son impact est difficilement évaluable en raison de l'effet relatif des pourcentages. Il est contourne par différents biais (autocontrôle, contrôle circulaire. . . ). Le critère quantitatif est remis en cause dans les textes récents avec l'arrivée de l'action de concert et de la notion de contrôle. Dans la deuxième partie, on va tenter de proposer de nouveaux principes plus qualitatifs régissant les prises de contrôle. Son impact sur la personne morale d'une société et son absence pour le groupe est étudié avec les conséquences qui en découlent. Le deuxième fondement de l'intérêt social est ensuite analyse. Il s'avère un élément gabarit de défense de la société dans les rapports entre actionnaires notamment. Le comportement de l'associe est donc ensuite analyse, notamment l'affectio societatis. Ce dernier connait un renouveau avec les prises de contrôle.

Le droit de vote est un des droits fondamentaux des actionnaires. Ce droit lui permet de s'exprimer lors des assemblees generales. Les assemblees generales ont ete toujours considerees comme l'organe supreme de la societe. Mais pour que les decisions prises en assemblees soient valables il faut qu'un minimum d'actionnaires ( ou plutot d'actions) soient presents ou representes. Cependant, nous pouvons constater que, dans la pratique, l'actionnaire, surtout dans les grandes societes, a une tendance a ne pas assister aux assemblees et a "abandonner" son droit de vote. Ainsi, aujourd'hui, la representation des actionnaires s'avere necessaire pour le fonctionnement des societes anonymes. Dans cette these, nous faisons une comparaison entre le froit francais et le droit panameen en ce qui concerne la representation des actionnaires. Nous analysons d'une part, la representation legale et la representation par mandataire (incluant les nouvelles dispositions introduites par le loi du 24 juillet 1966 sur les pouvoirs en blanc). D'autre part, nous analysons le vote par correspondance (introduit dans le legislation francaise en 1983); et une nouvelle formule de representation tres utilisee en droit americain: le "voting trust".

Le sujet traité est celui de l'acquisition de société étrangère, envisagée du point de vue de l'acquéreur français. L'analyse couvre la problématique juridique d'ensemble de ce type d'acquisition, en explorant à la fois son "versant légal" (droit des investissements étrangers, droit du contrôle des changes, droit anti-trust) et son "versant contractuel" (lettre d'intention, contrat d'achat de titres sociaux ou actifs). L'analyse précitée répertorie les principaux problèmes juridiques rencontres, de manière récurrente, par le juriste praticien, tout en proposant certaines solutions, notamment, au niveau de la rédaction des accords entre cédants (vendeurs) et cessionnaires (acquéreurs).

En droit francais, les societes civiles et commerciales jouissent de la personnalite morale a compter de leur immatriculation au registre du commerce et des societes. Par exception, la societe en participation et la societe creee de fait echappent a l'obligation legale de publicite et ne sont pas soumises a immatriculation. Par suite, elles ne sont pas des personnes morales et ne constituent pas des sujets de droits distincts des membres qui les composent. Elles n'ont ni patrimoine propre, ni capacite juridique. C'est sous cet aspect qui fait leur originalite et justifie leur rapprochement au sein d'une meme etude que l'ouvrage reference se propose d'aborder l'examen de leur condition juridique.

Les sociétés cotées se caractérisent par une grande atomisation de leur capital. Cela renforce la distanciation pouvant exister entre leurs dirigeants et les parties prenantes, parmi lesquelles figurent au premier rang les actionnaires. Une divergence d'intérêts peut donc apparaître entre les agissements des dirigeants de la société et les attentes de ses composantes. L'action des dirigeants, gestionnaires des biens de la société, peut alors être scrutée par ces différents intervenants sociaux qui contrôlent, par ce biais, la gestion de la société. Après les décisions préalables aboutissant à la nomination et à la rémunération des dirigeants sociaux, il apparaît qu'un contrôle préventif de la gestion s'applique à certaines opérations. li est alors question de veiller à la préservation de l'intérêt social, mais aussi d'autres intérêts collectifs, tels ceux des créanciers, des salariés ou encore des marchés. Les pouvoirs des dirigeants sont alors limités. Cette modalité de vérification de l'action sociale connaît un essor progressif, car elle permet de limiter l'apparition de coûteux conflits au sein des sociétés cotées. Elle ne supplante toutefois pas le contrôle de la gestion a posteriori, c'est-à­-dire une fois que les décisions connaissent des conséquences économiques. Ces vérifications, lorsqu'elles sont menées par les actionnaires, dépendent toutefois de leur identité et de leurs attentes, différents types d'actionnariat pouvant être distingués. Lorsque le contrôle de la gestion sociale fait apparaître des atteintes aux intérêts poursuivis ou des graves dysfonctionnements au sein de la société, la surveillance des activités sociales peut se judiciariser.

Cette thèse vise à analyser les aspects juridiques du rôle joué par les acteurs ayant une stratégie actionariale de court-terme (hedge funds,...) dans le cadre des offres publiques d'acquisition. Outre l'identification de ces acteurs et la description des méthodes employées, il s'agit aussi de s'interroger sur les moyens à disposition de la société cible pour se défendre et de se demander si des évolutions législatives ne seraient pas nécessaires.

La fusion et l’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions sont des opérations fréquentes tant en France que dans les pays membres de l’OHADA. Elles présentent des risques multiples pour les actionnaires et les créanciers et cette thèse s'attache justement à étudier la protection qui s'offre à ces catégories. Cette étude fait apparaître que leur protection est assurée par trois éléments essentiels dans les deux ordres juridiques : l'information, la consultation et le principe de la transmission universelle du patrimoine. Nos analyses révèlent cependant que ces protections sont insuffisantes car elles ne sont pas mises en œuvre de manière optimale et sont fortement limitées par la jurisprudence. Aussi pour améliorer le système actuel, des solutions législatives et contractuelles sont nécessaires pour garantir au mieux la protection des actionnaires et des créanciers. La voie législative permet de renforcer l’efficacité d’un droit, comme par exemple la reconnaissance du droit de retrait aux actionnaires. Quant à la contractualisation, elle permet de renforcer la protection de base instituée par les textes, ainsi que l’illustre la clause de survie de l’obligation de couverture ou de la garantie autonome.

Initialement, le droit des sociétés était dominé par un principe général d'égalité. Par conséquent, la discrimination entre associés n'était admise que de façon exceptionnelle. Cette situation a, toutefois, évolué sous l'effet conjugué de deux phénomènes. D'une part, doctrine et jurisprudence s'accordent depuis longtemps à admettre que l'égalité entre associés n'a qu'une portée relative. Celle-ci doit s'apprécier in concreto et ne s'oppose pas aux traitements inégalitaires entre associés justifiés par la défense de l'intérêt social ou l'existence de différences de situations. D'autre part, le législateur a progressivement introduit dans le droit des sociétés de nombreux mécanismes ayant une fonction inégalitaire. Il en était ainsi des anciennes catégories d'actions, en l'occurrence les actions de priorité, celles à dividende prioritaire sans droit de vote, des certificats d'investissement ou de vote. Il en est de même des actions de préférence et des avantages particuliers. Tous ces dispositifs ont pour vocation de rompre l'égalité entre associés, en procurant à certains, des privilèges non partagés par les autres. Pourtant, la loi permet, ou permettait, largement leur instauration. Au regard de ces observations, il était devenu légitime de s'interroger sur l'existence d'un droit de discriminer entre les associés.L'ambition de cette étude est de démontrer que l'inégalité entre associés bénéficie d'une validité générale dans les sociétés. En clair, construire une définition, déterminer ses fondements juridiques, les possibilités et les limites ainsi que la procédure de sa création et de sa disparition, tels sont les éléments qui devaient être apportés à la réflexion juridique afin de permettre aux praticiens d'aborder la discrimination entre associés avec plus de sérénité.

L’objet de cette thèse est « la gouvernance de la société par actions simplifiée (SAS) ». La SAS vient de fêter ses 20 ans. Par ailleurs, la gouvernance est un thème qui prend de plus en plus de place dans le milieu des entreprises. Ce sont deux notions récentes qu’il convient de définir. La SAS, ne connait pas de modèle unique puisque son régime souple lui donne la possibilité d’avoir une multitude d’organisations en son sein. Elle varie en fonction de la taille et de l'activité de la société. La gouvernance, peut être traitée sous deux angles. Le premier est le sens classique de la gouvernance, qui se limite à l’étude de la direction au sens strict du terme. Le second, est le sens moderne de la gouvernance, à savoir le nouveau thème de gouvernement d'entreprise. Cette dernière notion est plus large et comprend un ensemble de principes issus autant du droit dur que du droit souple. Elle a trouvé un cadre au sein des sociétés cotées avec le développement de codes de gouvernement d'entreprise. Ce cadre n’existant pas dans les sociétés non cotées, il convient de le définir. La SAS est, à cet égard, un excellent outil d'adaptation puisque la flexibilité de son régime permet d'ajuster son organisation dans la recherche d’une « bonne gouvernance ». L'objet de cette thèse est de proposer un modèle de gouvernance propre au caractère "protéiforme" de la SAS.

Agent économique de premier plan et source de croissance, l'entreprise voit sa constitution encouragée, d'autant plus en période de crise. Parmi toutes les formes d'exploitation d'une activité, c'est l'entrepreneur individuel qui retient le plus l'attention en ce qu'il expose totalement son patrimoine, voire celui de sa famille, aux risques de la vie des affaires. La notion civiliste de patrimoine et son principe d'unicité paraissent à ce titre inadaptés aux réalités de l’entreprise. L’entreprise repose en effet essentiellement sur des fondements économiques qui varient dans le temps et dans l’espace, rendant son appréhension par le droit difficile. Pourtant, le législateur français s’efforce de protéger ce patrimoine privé par différentes mesures plus ou moins efficaces : la déclaration notariée d’insaisissabilité, la fiducie, le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), entre autres. Aussi, en consacrant la technique du « patrimoine d'affectation » (fiducie et EIRL), le législateur a fini par sacrifier l'unité du patrimoine. L'intégration croissante dans le droit de cette notion exogène qu'est l'entreprise n'est donc pas sans incidence. Si le patrimoine est désormais devenu divisible, la reconnaissance d'une entreprise permet également, dans certaines hypothèses, de réunir des patrimoines jusque-là autonomes. Face à ce phénomène dual, une définition juridique de l'entreprise s'avère nécessaire car bien qu'incontournable, l'entreprise n'en reste pas moins une inconnue pour le juriste. L'étude de ce couple - entreprise et patrimoine - poursuit donc un double objectif : s'il s'agit d'analyser l'efficacité de la protection du patrimoine privé de l'entrepreneur face aux risques d'entreprise, encore faut-il cerner au préalable ce que revêt, en droit, cette notion d'entreprise.

Une analyse conceptuelle du pouvoir du capital amène à opérer la distinction entre d'une part le pouvoir juridique, et d'autre part le pouvoir économique. Le pouvoir juridique du capital renvoie à la prérogative de l'organe, mais doit surtout être appréhendé conformément à la théorie du pouvoir en droit privé. C'est dire que les actionnaires se doivent d'exercer une prérogative altruiste, dans un intérêt qui les transcende. Intérêt social, intérêt commun, le droit des sociétés s'organise autour d'intérêts transcendants, et donc autour du pouvoir juridique. Pour autant, le pouvoir du capital dans la société anonyme donne lieu à une réflexion rénovée sous l'impulsion des principes de gouvernance d'entreprise. Il s'agit là non plus de la manifestation d'un pouvoir juridique, mais de celle d'un pouvoir économique, dont l'essence est d'opérer la réduction des risques liés à un investissement. L'analyse de ce pouvoir économique amène à douter de sa capacité à réduire effectivement ces risques.

Etudier la vocation aux bénéfices et la contribution aux pertes de l'associé suppose de définir les notions de bénéfices et de pertes, mais aussi celles de vocation et de contribution, au sens de l'article 1832 du Code Civil. Le bénéfice et la perte de la société doivent être distingués du bénéfice et de la perte de l'associé : l'objectif n'est pas de remettre en cause systématiquement toutes les définitions actuelles du bénéfice et de la perte, mais au besoin de les compléter, voire de les renouveler, afin de combattre toute analyse qui consisterait à y voir des notions protéiformes. C'est-à-dire, en d'autres termes, que les notions de bénéfice et de perte ont un caractère unitaire même si les manifestations de la vocation aux bénéfices et de la contribution aux pertes sont diverses. Le sens exact de ces notions précisé, l'étude d'ensemble de ces deux notions permet de mettre en lumière le lien qui les unit, qui est un lien de corrélation. Etudier la vocation aux bénéfices et la contribution aux pertes, c'est en effet déterminer, non pas seulement ce qu'elles sont, mais aussi quelles sont les fonctions qu'elles sont susceptibles de remplir au sein de l'acte juridique sociétaire. Pour ce faire, il convient d'envisager la société, non pas comme une personne morale ou une entreprise, mais comme un acte juridique. L'analyse contractuelle de la société révèle que c'est l'interdépendance de la vocation aux bénéfices ou aux économies et de la contribution aux pertes qui constituent la cause de l'acte sociétaire, ce qui conduit, outre leur fonction causale, à leur reconnaître une fonction qualificative. Si la corrélation de la vocation aux bénéfices et aux économies et de la contribution aux pertes ne peut être rompue, c'est parce qu'elle relève de l'essence même de l'acte juridique sociétaire. Cette corrélation entre l'espoir de gain et le risque de perte, doit exister à l'égard de chacun des associés. C'est dire, en d'autres termes, que la corrélation de la vocation aux bénéfices et de la contribution aux pertes relève tant de l'essence de l'acte juridique sociétaire que de l'essence du titre d'associé.

Au coeur de la question très actuelle de la responsabilité civile des dirigeants sociaux, le renouveau de l'analyse contractuelle du mandat social, en prolongement du mouvement visant à restaurer le contrôle du capital sur le management, permet de redécouvrir un droit méconnu de l'associé. Mandants des mandataires sociaux , les associés peuvent, individuellement, par l'action sociale ut singuli, ou collectivement représentés, par l'action ut universi, engager la responsabilité civile du mandataire à l'origine d'un préjudice social. Prérogative essentielle du mandant , le droit d'exercer l'action sociale pourrait être reconnu dans tous les groupements dotés de mandataires. En vertu de ce droit propre, chaque membre peut arguer d'un intérêt légitime à la réparation du préjudice causé par le mandataire qui, en contrevenant à ses obligations, a occasionné une perte ou un manque à gagner pour le patrimoine du groupement.

Le fonds de pension est une organisation collectant, investissant des fonds sur les marchés financiers et versant des prestations de retraite à long terme à des adhérents qui l'auront librement choisie. La sélection, l'achat et le placement en valeurs mobilières dans une perspective de retraite, met en évidence différents systèmes de fonds de pension. Leur structure juridique étonne. Les Etats les prennent en compte, l'Europe communautaire s'y intéresse. Les sociétés cotées les comptent parmi leurs actionnaires les plus influents et les plus activistes. Ce sont de véritables entreprises aptes à nous aider à démontrer la filiation qui a conduit de la pension governance américaine à la corporate governance mondiale, des transformations organisationnelles des fonds de pension américains à la dissociation entre propriété et gestion du capital, caractéristique de ce capitalisme collectif. Cette étude économique et juridique prend en compte l'actualité financière la plus récente ainsi que les domaines les plus originaux du droit des sociétés, du droit financier et boursier, du droit européen, toutes ces matières étant observées dans une perspective comparée

La distinction des actes civils et de commerce est une distinction fondamentale en droit prive francais. A la qualification de l'acte s'attache une serie de consequences concernant notamment le regime juridique applicable (regle de preuve, de solidarite, de competence juridictionnelle. . . ). Fondamentale, la distinction n'est pas pour autant exempte d'incertitudes. La loi ne definit pas l'acte de commerce et les qualifications retenues par la jurisprudence manquent de clarte et de coherence. Les criteres de commercialite (reposant sur les notions d'entreprise, de commercant, de speculation. . . ) Se revelent inadequats pour effectuer correctement le depart entre les activites civiles et commerciales. Les qualifications manquent de coherence et de logique. Le critere ideal de commercialite n'existe pas. On est alors conduit a envisager la suppression ou tout au moins une modification de la distinction actuelle. La disparition de toute classification bipartite des actes du droit prive, par le jeu d'une reunification de l'ensemble des actes civils et commerciaux ou, inversement, par le biais d'une scission infinie des deux categories existantes n'apparait pas susceptible de resoudre correctement les difficultes que souleve la distinction actuelle. On preferera donc une redefinition de la classification fondee sur un critere nouveau : celui du professionnel. La nouvelle repartition proposee se justifie tant par l'identite de situation des particuliers que par la profonde unite qui existe au sein du monde des professionnels. En substituant a la distinction des actes civils et de commerce une distinction opposant l'acte non professionnel a l'acte professionnel, on parviendra a une classification claire et logique des actes du droit prive.

La thèse examine la responsabilité civile des dirigeants de sociétés anonymes en droit vietnamien et droit français. Il s’agit d’une première étude académique qui aborde l’état actuel du droit vietnamien de la responsabilité civile des dirigeants des sociétés anonymes et fait des comparaisons avec celui de l’actuel ordre juridique français. Quels avantages pourrait-il y avoir à aborder une étude du droit vietnamien touché par des illustrations en droit français ? Les deux pays sont proches sur le plan juridique. Le droit de la responsabilité civile des dirigeants de sociétés n’échappe pas à cette réalité. La responsabilité civile des dirigeants reste fondée sur la faute, mais elle a connu certaines adaptations. Le système actuellement existant dans chacun des deux pays s’est vu par ailleurs complété par des nouvelles sources, justifiées par la mondialisation. Le droit français est très riche en illustrations jurisprudentielles alors que le droit vietnamien est purement théorique et caractérisée par les nouveaux concepts prêtés des principes proposés par la doctrine anglo-saxonne du gouvernement d’entreprise. Ainsi, la conclusion qui s’en dégage est que certaines dispositions du droit français pourraient utilement inspirer le législateur vietnamien et vice versa.

Les trusts anglo-américains (anglais, américain et des Iles Cook) coexistent avec les trusts de droit civil (les fidéicommis argentin, bolivien, panaméen et la fiducie française). Ils appartiennent aux deux familles de droit de Common Law et romano-germanique et ont des structures différentes. Les trusts exprès anglo-américains sont créés par acte unilatéral du constituant et mettent en place une relation trustee-bénéficiaire. Les trusts de droit civil sont créés par contrat (ou testament) entre le constituant et le fiduciaire et ne donnent pas des droits réels aux bénéficiaires. Malgré leur différence de structure, les deux trusts fonctionnent de manière équivalente, grâce au transfert de propriété au fiduciaire et à l’étanchéité du patrimoine fiduciaire. Les réserves héréditaires sont un élément extérieur à la structure des trusts testamentaires ; ceux-ci fonctionnent de manière analogue. Les techniques d’investissement et de gestion fiduciaire sont aussi similaires : des clauses conditionnelles d’accès ou fin de la propriété fiduciaire et des pouvoirs discrétionnaires donnés au trustee sont communs aux deux modèles de trust. La séparation du patrimoine sert à mettre en place des trusts de gestion, de protection ou de garantie de financement de projet, de défaisance ou de titrisation. Le fonctionnement du FCP, similaire à celui des Unit Trusts, devrait donner la propriété fiduciaire des actifs au dépositaire. Des éléments de la loi, extérieurs à la structure de la fiducie, qui n’existent pas chez ses homologues latino et anglo-américains, empêchent son fonctionnement normal. Nous proposons de modifier la loi sur la fiducie, sur les FCP et les fonds de titrisation

Dans les matières dites techniques, auxquelles se rattachent les règles d'organisation et de fonctionnement du marché boursier, le droit pénal est utilisé comme une discipline accessoire, garantissant l'efficacité de ces réglementations. Cette approche emporte une déformation du droit pénal de fond et un recul de la protection normalement garantie par celui-ci, essentiellement par des atteintes au principe de la légalité criminelle et une instrumentalisation du mécanisme de la responsabilité pénale. Il en résulte que l'apport du droit pénal à la moralisation du marché boursier est limité aux exigences du procès équitable, l'assimilation des sanctions pécuniaires administratives à des peines ayant emporté leur soumission aux principes généraux qui gouvernent la matière pénale. Pourtant, quel que soit le champ de son intervention, le droit pénal demeure porteur de valeurs morales fondamentales. Il ne peut d'ailleurs contribuer à moraliser le marché boursier que dans la mesure où il est normatif. Le recours à la sanction pénale doit dès lors être limité à la répression de la ruse, matérialisée par la création ou l'exploitation d'une situation de déséquilibre entre les individus. Le droit pénal ne doit plus être au service de la régulation des marchés, mais voir son efficacité garantie par celle-ci. Loin d'être étrangère aux préoccupations de concurrence inhérentes au fonctionnement des marchés, cette approche contribuerait à la conciliation de la morale et de l'économie sur ceux-ci.

En droit de la faillite internationale comme dans le Règlement (CE) 1346/2000 sur l'insolvabilité, plusieurs procédures collectives peuvent être ouvertes à l'encontre d'un même débiteur dans différents Etats. Le seul moyen d'assurer le respect des grands principes du droit de la faillite tel que l'égalité des créanciers est alors la coordination de ces différentes procédures. La coordination effective des procédures ouvertes dans différents Etats à l'encontre d'un même débiteur ne pourra exister que lorsque ces procédures auront été ouvertes par des tribunaux reconnus compétents. Les questions des critères de compétence internationale des tribunaux et de la lutte contre le forum shopping sont donc fondamentales. Le Règlement communautaire n'a pas permis de lever toutes les difficultés : les tribunaux des Etats membres l'ont instrumentalisé de manière à regrouper l'ouverture de toutes les procédures collectives d'un même groupe au sein du tribunal du siège de la société mère. Le Règlement met en place des règles de coordination entre la procédure principale et les procédures secondaires ouvertes à l'encontre d'un même débiteur. Cette coordination se fait à deux niveaux : Coordination du droit de la faillite applicable avec les autres lois pouvant réclamer leur application comme la loi réelle ou la loi applicable aux contrats de travail et coordination des actions des syndics via leur coopération. En droit international privé commun, en l'absence de Convention internationale, les procédures coexistent le plus souvent sans être coordonnées. Cependant, de nouveaux instruments de coopération internationale, d'utilisation souple, peuvent être mis en œuvre par les tribunaux.

Les groupes de sociétés ne sont pas des ensembles figés. Ils ne sont d'ailleurs soumis à aucun impératif de structures, de formes, de types ou encore de sous-types. Leur physionomie évolue au gré de diverses circonstances notamment économiques, financières, politiques ou juridiques. Cette mutation structurelle est même un signe de leur vitalité économique. Les opérations de filialisation et de défilialisation s'inscrivent dans cette logique d'adaptabilité des structures du groupe de sociétés à leur environnement. Dans le premier cas, il s'agira de créer une filiale dans un but, le plus souvent annoncé, de rationalisation de la gestion du groupe. Et dans le second cas, il s'agira au contraire de sortir une filiale du périmètre du groupe pour répondre à une organisation juridique devenue inadaptée ou encore à un besoin de capitaux. De telles opérations essentielles à la survie de tout groupe de sociétés sont dès lors apparues comme un sujet d'étude particulièrement intéressant. Leur régime juridique, quoique différent, suit un certain courant libéral. La filialisation est ainsi une liberté encouragée et la défilialisation un droit favorisé par notre système juridique.

Bien qu’omniprésente en droit des sociétés, l’affectio societatis est une notion controversée et empreinte d’incertitude. La première partie de la thèse a pour objet d’éprouver la pertinence du postulat « pas de contrat de société sans affectio societatis ». L’examen du rôle de l’affectio societatis lors de la formation et de l’exécution du contrat de société montre qu’il ne s’agit pas d’une condition de formation du contrat de société, et que son influence sur le régime juridique de ce contrat est inexistante. Libérée du postulat, l’affectio societatis est réduite à l’état de notion. La deuxième partie de la thèse a pour ambition d’identifier la notion d’affectio societatis. Cette notion apparaît comme un mythe, l’affectio societatis n’étant ni une notion ancrée dans la tradition juridique, ni une notion juridique, et comme une doctrine dont le destin est largement compromis au regard des grandes tendances de l’évolution du droit des sociétés.

Les techniques de renflouement d'une filiale en difficulté par les membres de son groupe sont nombreuses : abandons et incorporation des créances, émission de valeurs mobilières composées, opérations de trésorerie, location-gérance de son fonds de commerce. Cette opération de renflouement ne doit être conclue que si elle présente un avantage commercial, économique ou financier pour les sociétés partie. Elle ne doit excéder ni la capacité de remboursement de la filiale aidée, ni les possibilités financières de celles qui en assument les charges. à défaut, le renflouement est anormal. Ce soutien abusif parait être un détournement de pouvoir. Il peut être le fait générateur des responsabilités pénale (délits d'abus de confiance, des biens, du crédit ou des pouvoirs et de banqueroute), fiscale (acte anormal de gestion, fraude fiscale) et civile (abus de majorité, faute de gestion) des dirigeants de la filiale en difficulté. Le soutien abusif constitue ainsi la cause d'une obligation à la dette qui sera fondée soit sur les articles 1382 et suivants et 1850 du code civil, soit sur les articles 52 et 244 de la loi du 24 juillet 1966, soit sur la théorie de l'apparence lorsque la société aidée est in bonis et sur les articles 178,180 et 182 de la loi du 25 janvier 1985 ou sur la festivité de la filiale si cette dernière est soumise à une procédure collective. Le groupe n'est donc ni une cause suffisante d'une solidarité passive, ni un fait justificatif de l'abus de contrôle.

De l'avis d'une doctrine majoritaire, le droit moderne des sociétés se fait l'écho de la théorie organique de la représentation selon laquelle le représentant fait corps avec sa société il ne s'en distingue pas en tant qu'individu, il est un organe incarnant la société il est la société aux yeux des tiers. Dans ce contexte théorique, il est logique d'admettre l'omnipotence du représentant social qui distingue la représentation des sociétés des autres mécanismes de représentation (mandat, administration légale). Mais, en l'agrégeant a la société, la théorie de l'organe dénie au représentant toute personnalité juridique propre dans l'exercice de ses fonctions. Cette lacune de la théorie organique est à l'origine d'une autre conception de la représentation des sociétés : le représentant social n'est pas un organe de la société, il est une personne juridique distincte de celle-ci. Une telle conception soulève la question du rapport juridique entre le représentant et la société : la réponse se trouve dans la notion de pouvoir de représentation défini dans la thèse comme la prérogative conférant a son titulaire l'exercice des droits l'auteur propose de vérifier dans la première partie la compatibilité de la notion de pouvoir de représentation avec la représentation des sociétés. La seconde partie tente de mettre en évidence l'originalité du régime de la représentation des sociétés en démontrant que le représentant de société, en raison de son omnipotence, est un agent de protection des tiers.

Les réformes du 16 octobre 1992 entreprises par la SEC ont modifié la nature des communications entre les actionnaires et le management, ainsi que les règles touchant au processus de l'assemblée générale annuelle. Cependant, les actionnaires ne peuvent toujours pas solliciter un mandat sans un "proxy statement" définitif. Ainsi, il est peu probable que les nouvelles règles sur les mandats conduisent les investisseurs institutionnels à contester activement l'élection des "directors" au conseil. La possibilité de commercer une sollicitation avant la délivrance d'un proxy statement, un meilleur accès à la liste des actionnaires et une plus grande flexibilité dans l'utilisation des documents de sollicitation devraient tout de même offrir aux actionnaires institutionnels la possibilité de jouer un rôle critique en cas de bataille de mandats initie par un insurge. Ainsi, ces réformes permettent d'envisager sous un nouveau jour cette forme de contestation du contrôle social.

La loi du 25 janvier 1985 a mis en place une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif. Son utilité économique et sociale est désormais prise en compte. Le redressement judiciaire s'ouvre par une période d'observation au cours de laquelle l'administrateur analyse globalement la situation de l'entreprise dans le bilan économique et social. L’activité de l'entreprise est continuée et le débiteur doit trouver les moyens de la financer. La loi de 1985 contient des dispositions dérogatoires au droit commun sans remettre en cause totalement les droits des tiers. Simultanément l'administrateur rédige le projet de plan contenant des propositions d'apurement du passif et des mesures destinées à restructurer l'entreprise. Il est soumis à la consultation des créanciers afin d'informer le tribunal. La juridiction statue sur le projet de plan. En cas d'adoption, l'élaboration est terminée et son exécution commence alors