L’arbitrage est par nature un mode extrajudiciaire de règlement des litiges. Il représente une alternative à la justice étatique, dans la mesure où les parties sont libres de choisir cette voie et de l’organiser comme elles l’entendent par le biais du contrat. Elles peuvent ainsi désigner leurs arbitres, prévoir la mission qu’elles confient à ces derniers, qui ne sont pas en principe tenus de suivre les règles de procédure ni les règles de fond qui s’imposent aux juges. Les parties peuvent ég...

Par méfiance envers la justice étatique mais aussi par foi en ce mode alternatif de règlement des litiges, les révolutionnaires expérimentent dès 1790 l'arbitrage forcé, rendu obligatoire essentiellement en matière familiale. La loi vient ainsi réglementer l'institution de l'arbitrage par nature contractuelle et extrajudiciaire, d'abord par touches légères, puis au fur et à mesure que la Révolution se radicalise, l'on voit les domaines où il est obligatoire d'avoir recours à des arbitres se multiplier, et la nature de l'institution profondément évoluer, d'extrajudiciaire à judiciarisée, à tel point que le législateur semblant vouloir la substituer à la justice traditionnelle de la Nation, lui impose des contraintes telles qu'elle finit par lui ressembler en tout point et se trouver ainsi complètement dénaturée.

Conférence organisée par la section Arbitrage ADR de la SLC - Société de législation comparée

Ateliers de droit colonial organisés sous la direction scientifique de Monica Cardillo, MCF en Histoire du droit, UR OMIJ 14476, Codirectrice du Master Anthropologie Juridique et Conflictualité & Dominique Taurisson-Mouret, Ingénieur de recherche CNRS, GEOLAB UMR 6042

PROJET DE RECHERCHE I. Thèse intitulée : « Les juges français face aux conflits de lois dans le contexte colonial au Vietnam » II.Renseignements généraux Responsable : Mlle HOANG Thao Anh Titulaire de Master 2 de DROIT, ECONOMIE, GESTION Mention Histoire du Droit et des Institutions Enseignante-chercheuse à l'Université de Droit - Université de Hué Directrice de thèse : Mme Carine JALLAMION Professeure agrégée des Facultés de Droit Vice-doyenne de la Faculté de Droit et de Science politique Université de Montpellier Codirectrice du Collège de Droit de Montpellier E-mail: Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser. 1. Contexte du projet et problématique : A partir de la deuxième moitié du XIXe siècle, avec l'installation du système colonial français au Vietnam depuis 1862 en Cochinchine, les colonisateurs ont imposé leur politique dominante à travers la mise en place du système judiciaire et juridique colonial. En conséquence, coexistait un système de dualisme juridique dans lequel le système juridique et judiciaire du pays dominé et celui des peuples autochtones. Il ne s'agit pas d'un cas particulier mais d'une politique commune appliquée par la plupart des pays colonisateurs à cette époque. Ainsi, dans toutes les colonies, et malgré des situations particulières liées à leur statut spécifique, il existe une « double législation », un « double gouvernement », une « double administration » et une double justice où “à chacun ses juges, à chacun ses lois”, comme le Gouverneur Pasquier a dit. De 1883 aux premières années du XXe siècle, l'histoire du droit privé vietnamien a connu trois jalons importants : la promulgation du Précis de législation civile en Cochinchine (Dan luat gian yeu -1883), le Code civil du Tonkin (Dan luat Bac-1931) et celui de l'Annam (Hoang Viet ho luat -1936). Ces Codes, destinés aux peuples d'Annam, même s'ils contiennent la réserve des coutumes vietnamiennes compatibles avec la société de l'époque, reflètent les résultats de la réception des expériences du code civil français. Ces trois Codes sont appliqués au Vietnam jusqu'en 1959, année de la proclamation du Code de Mariage et de Famille au Nord Vietnam (République démocratique du Vietnam) et du Code de Famille au Sud (République du Vietnam). Le principe de duo-législation tel que mentionné a conduit au pluralisme juridique dans le contexte colonial français. En matière civile, le droit français comprenant le code civil et le code de commerce serait appliqué, ainsi que le droit traditionnel vietnamien qui est composé non seulement du Code de l'Empereur mais aussi des coutumes indigènes, etc. Le duo-juridiction n'existait qu'au Tonkin et en Annam pendant la première période de la colonisation. Après la perte du pouvoir judiciaire du gouvernement impérial pour les Français à partir de 1896, les colonisateurs ont réinitialisé le système judiciaire dans les deux protectorats. De plus, le principe de la double législation ne peut pas résoudre des cas complexes où les justiciables viennent d'horizons et de nationalités très différents et soulèvent ainsi une question de conflit de lois. La question du conflit de lois en contexte colonial s'est posée et s'est complexifiée du fait de la différence de nationalité, mais aussi de race et de statut juridique des sujets. Puisqu'il « existe dans les colonies, et dans les pays de protectorat, des Français de toutes sortes. Ils peuvent être classés en trois catégories : les propre français, ayant tous les droits attachés à ce titre ; sujets français et protégés français ». La distinction pertinente n'est plus celle qui oppose les nationaux aux étrangers, comme en France métropolitaine, mais le clivage « Français et assimilés » / « natifs et assimilés ». Ce contexte pose plusieurs questions : Comment resoudre-t-on le conflit des lois dans le contexte colonial en Indochine? Quels sont les principes principaux? Dans quelle mesure la notion “ordre public colonial” est utilisée? Dans la mesure où la politique juridique civile contenait la discrimination de race qui l

Critiquant certaines réformes révolutionnaires, Portalis,dans son discours préliminaire au Code civil, affirmait que « les lois sont faites pour les hommes et non les hommes pour les lois ». Cette recherche souhaite précisément étudier ces lois révolutionnaires qui voulaient changer l'homme et vérifier si elles y sont parvenues. L'enjeu de cette thèse sera d'évaluer l'effectivité du droit civil révolutionnaire. Il s'agira de vérifier si ce droit marqué par l'idéologie révolutionnaire, si ce droit qui rompt avec les coutumes de l'Ancien Régime par ses innovations radicales a été appliqué par la population. Afin de mesurer la réception de ce nouveau droit par la pratique, cette étude propose une analyse du département de l'Hérault durant le régime du Directoire en englobant dans son approche tant le droit de la famille que le droit des biens et le droit des obligations. A cet effet, des sources judiciaires, notariales, arbitrales et académiques seront consultées au sein des Archives départementales de l'Hérault.

L’eau, ressource au cœur des préoccupations économiques, techniques, politiques, culturelles, etc., inquiète le monde juridique, y compris l’histoire du droit. Le droit colonial français se rapportant à l’eau constitue un domaine d’investigation qui suscite l’intérêt compte tenu de la portée de cette problématique au sein du continent africain depuis le XIXe siècle. À cette époque, ce territoire subit d’importantes transformations à la fois juridiques, politiques et sociales. Si les grandes artères fluviales favorisent la pénétration française en Afrique, les eaux douces dans leur globalité s’avèrent être le véhicule majeur de la colonisation. Protection, distribution équitable, exploitation, mise en valeur, etc., constituent des besoins conduisant à un encadrement juridique de cette ressource. S’appropriant les eaux dès le départ, le colonisateur français élabore, au cours des XIXe et XXe siècles, un droit suis generis organisant la gestion des eaux dans les territoires conquis. Ce « droit colonial de l’eau », marqué par une « domanialisation »globale de la ressource, s’établit de façon progressive. La législation, ponctuelle dans un premier temps, devient systématique à partir des années 1920, dans un contexte de prélèvement accru de la ressource. Une approche historique de la gestion de l’eau en Afrique présente un double intérêt : illustrer la circulation du principe de la domanialité publique entre la métropole et les colonies et mettre en évidence la réception de ce principe dans les colonies, en tant qu’il bouleverse les pratiques traditionnelles, déforme la logique locale et finit par se greffer aux législations des nouveaux États africains.

Bien que né et théorisé comme contrat commercial maritime, le contrat d’assurance est actuellement plus couramment envisagé comme un contrat terrestre de consommation. Pour appréhender cette évolution, il a paru convenable de s’interroger sur l’histoire du contrat d’assurance depuis le XVIe s. jusqu’en 1930. En effet, le XVIe s. est le moment où le contrat d’assurance commence à concerner le monde terrestre en étant conceptualisé par des auteurs de doctrine puis en éveillant l’attention du législateur français. Cette phase qui s’étend jusqu’au milieu du XIXe s. est donc une phase de construction théorique et législative du contrat d’assurance - avec une base maritime et une tendance de plus en plus prégnante à l’installation sur terre. La période suivante commence au milieu du XIXe s. qui amorce les premiers grands changements de nature du contrat d’assurance avec l’avènement de la société industrielle, l’émergence des idées socialistes et de l’État providence. À cette occasion, doctrine et jurisprudence adaptent le contrat d’assurance aux besoins de sécurité croissants de la population. L’on peut parler d’un véritable enracinement terrestre du contrat d’assurance, car la base maritime est mise de côté tandis que la base terrestre passe au premier plan. Les adaptations et nouveautés juridiques amènent des auteurs, juges et autres praticiens à s’interroger de nouveau sur la nature du contrat d’assurance. En 1930, la première loi française sur le contrat d’assurance terrestre cristallise certaines de leurs conclusions et positions sans toutefois donner de définition ni de contours fermes au contrat d’assurance. Il demeure encore difficile d’en trouver.

La pratique des assurances maritimes est étroitement liée au commerce maritime : elle en suit les mouvances jusqu’à en acquérir une autonomie concrétisée par le mouvement de colonisation. En effet, la colonisation française, réalisée dans un but de domination politique mais surtout de prospérité économique de la métropole, contribue au développement des assurances. Le contrat d’assurance offre une protection aux échanges commerciaux maritimes contre les risques survenant sur mer le plaçant au cœur de l’économie du XVIIIe au XIXe siècle. Il apparaît comme une nécessité notamment pour les îles situées aux Antilles ou dans l’océan Indien pour lesquelles le commerce se fait exclusivement par navire. Envisager les risques maritimes sous le prisme de l’assureur permet de constater que même si les transactions avec les colonies favorisent la multiplication des assurances, les gouvernements successifs attribuent de façon exclusive la législation et la pratique des assurances à la métropole. Il en ressort une politique coloniale commerciale au seul profit de la métropole, excluant toute tentative d’appropriation des colons de la pratique de l’assurance maritime. Cette idée se confirme dès la phase de souscription du contrat d’assurance lors de la détermination des risques que l’assureur se propose de garantir et se poursuit lorsque le risque se réalise et qu’il doit intervenir pour réparer le sinistre. La spécificité coloniale se traduit donc par une mainmise de la métropole sur cette matière même si les assureurs doivent prendre en compte les caractéristiques des échanges maritimes avec les colonies.

Si l’État moderne s’est constitué par un processus d’unification de sa souveraineté territoriale, celle-ci doit aujourd’hui être repensée. En effet, bien que demeure une inclination de tout État à préserver son unité, il apparaît que le territoire sur lequel l’État entend étendre sa souveraineté fasse désormais l’objet de revendications diverses. Cette situation est particulièrement prégnante dans les États issus de la colonisation et au sein desquels l’indépendance n’a pas nécessairement remis en cause le lien de subordination des peuples colonisés aux peuples colonisateurs. Faisant perdurer une situation de domination largement condamnée sur le plan international compte tenu de la proclamation du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, ce phénomène de décolonisation partielle pose inévitablement question du point de vue de la théorie de l’État. En effet, cela conduit à opposer d’un côté, un modèle étatique d’inspiration européenne aspirant à la souveraineté territoriale et de l’autre, des peuples autochtones entretenant une revendication vis-à-vis de ce même territoire, fondée su l ’illégitimité originelle de la conquête dont sont finalement issus ces États. Ainsi, la réhabilitation de la vérité historique et la condamnation plus ou moins unanime de la colonisation a pu conduire à ce que de manière générale, les peuples autochtones soient rétablis dans leurs droits territoriaux. Ce faisant, le droit qu’ont les États sur le territoire ne peut désormais s’exercer sans tenir compte des privilèges originels dont ils sont susceptibles de jouir. En conséquence, une telle démarche peut conduire à la remise en cause de la souveraineté territoriale de ces États puisqu’ils ne disposent plus d’une puissance absolue et inconditionnelle sur leur territoire, mais bien d’une autorité conditionnée par le respect des droits des peuples autochtones, dimension alors largement confirmée par le développement d’un droit international des peuples autochtones. Ce phénomène, qui caractérise les États d’Amérique latine issus de la colonisation hispanique ainsi que certains États issus de la colonisation britannique – États-Unis, Canada, Australie, Nouvelle-Zélande – peut conduire à voir émerger une catégorie particulière d’État que représente l’État postcolonial.

Cette thèse porte sur la propriété foncière en Afrique subsaharienne en s’attachant à traiter la globalité des 29 pays de cette région. Ces travaux proposent une exploration conceptuelle d’un objet de droit que les États subsahariens ont pris pour totem d’identification à la puissance souveraine revendiquée à leur institution : la propriété foncière. La propriété foncière de cette aire géographique déterminée par sa grande diversité d’influences normatives et la prégnance des modes de régulation sociale majoritairement étrangers au phénomène juridique, est entrée dans l’ordre juridique sans vraiment rentrer dans l’ordre. Consacrée légalement dans l’ensemble des pays étudiés, elle reste confrontée à des tensions qui entravent à la fois son établissement et sa circulation.La modélisation anthropologique du droit de propriété comme totem d’État est présentée à travers le processus de sa juridicisation entre le traumatisme colonial et l’indépendance des États d’Afrique (Première Partie). Les fonctionnalités légales de ce totem d’État entre les mains des personnes privées sont étudiées sous l’angle du titre éclaté entre le fait social et le fait juridique, le patrimonial et le fiduciaire, mais également, entre l’actuel monopole étatique et l’actualisation de la souveraineté individuelle annoncée par l’essor des nouvelles technologiques (Seconde Partie).

La France en tant qu’un pays développé possède une richesse juridique et judiciaire à propos de l’arbitrage et des contrats de transfert de technologie. Alors que la Syrie n’a pas jusqu’à ce moment un système juridique spécial à ces contrats. En plus, la loi syrienne de 2008 sur l’arbitrage a besoin d’être modifiée en raison des erreurs juridiques massives commises dans cette loi. S’agissant de l’Égypte, la loi de 1999 sur le commerce a mis en place un système juridique solide pour régir les contrats de transfert de technologie et l’arbitrage. Il faut mentionner que la jurisprudence égyptienne est très développée par rapport à la jurisprudence syrienne, ce qui me permet de faire une comparaison entre la France et les deux pays en développement

Les historiens du Droit ont longtemps fait peu de cas du droit civil de la Révolution française qualifié péjorativement de droit intermédiaire. Mais depuis le bicentenaire de la Révolution française, ils ont révisé leur appréciation et davantage mis en exergue la modernité de cette législation que l’on peut désormais considérer comme une anticipation du droit contemporain de la famille. Cette thèse est une contribution à cette œuvre de réhabilitation. Le droit des successions de l’ancien régime était caractérisé par l’inégalité de ses règles. La proclamation de l’égalité civile dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 impliquait une refonte complète de cette matière. Les deux premières assemblées, la Constituante et la Législative n’avaient fait qu’entamer ce travail en supprimant les inégalités les plus manifestes, les privilèges d’aînesse et de masculinité, ce qui fut l’occasion de discussions sur le droit de tester. Ce fut la Convention qui réalisa les réformes les plus considérables et les plus célèbres à l’apogée de la Révolution, au moment où les tensions idéologiques étaient exacerbées. Un premier projet de Code civil fut discuté mais n’aboutit pas. En attendant la rédaction d’un second projet amendé, il fut résolu de mettre en application quelques parties du premier sur des questions qui semblaient particulièrement urgentes. C’est ainsi que des « articles d’appendice » du premier Code, furent mis en application au moyen de deux lois. La première est celle du 12 brumaire an II sur les droits des enfants naturels qui étaient essentiellement des droits successoraux, la seconde est la loi du 17 nivôse an II, sur la dévolution successorale et l’égalité des partages.Leur caractéristique commune était d’introduire la rétroactivité dans le règlement des successions ouvertes depuis le 14 juillet 1789, date symbolique de l’avènement de la liberté, pour hâter la mise en application des principes nouveaux. Cet effet rétroactif fut ensuite violemment critiqué, dès que la situation politique se retourna avec l’élimination des Robespierristes. De nombreuses plaintes affluèrent pour montrer les graves inconvénients pratiques de cette situation. Les législateurs postérieurs revinrent sur cet effet au moyen de lois qui s’échelonnent du 9 fructidor an III au 3 vendémiaire an IV. Les rédacteurs du Code civil maintinrent le principe d’égalité dans la famille fondée sur le mariage. Mais en ce qui concerne les enfants nés hors mariage, le code de 1804 consacre les solutions les plus dures qu’il était possible d’imaginer à leur encontre. Il n’est plus question d’égalité même tempérée. La situation de ces enfants ne fut améliorée que très lentement pendant 150 ans. Ce mouvement s’est néanmoins accéléré à partir de 1972 pour aboutir à la situation actuelle.

Cette thèse porte sur l’histoire de l’arbitrage commercial international, mode de règlement des différends par lequel les parties soustraient l’examen de leur litige aux juridictions étatiques et en confient la solution à une ou plusieurs personnes privées. Cette histoire peut être divisée en trois grandes périodes. Pendant « l’âge des aspirations » (des années 1800 à 1920 environ), l’arbitrage fut utilisé dans de nombreux contextes, tant sur le plan national (arbitrage corporatif) qu’international (arbitrage interétatique), ce qui a conféré certains traits caractéristiques à la pratique moderne de l’arbitrage commercial international. Pendant l’« âge de l'institutionnalisation » (des années 1920 à 1950 environ), des institutions clés, telles que la Chambre de commerce internationale et sa Cour d’arbitrage, furent créées, et on assista également à la mise en place de systèmes d’arbitrage institutionnels cohérents et efficaces. Enfin, l’« âge de l’autonomie » (depuis les années 1950) fut marqué par une spécialisation accrue et par les tentatives d’auto-instituer un corps de droit séparé et de justifier les fondements théoriques du système d’arbitrage dans son ensemble. Cette recherche démontre que l’histoire de l’arbitrage commercial international oscille entre des phases de « renouveau » et des phases d’« anxiété ». Pendant les périodes de renouveau, de nouveaux instruments, dispositifs et institutions furent conçus pour étendre la portée de l’arbitrage commercial international. De telles mesures furent contrebalancées pendant les périodes d’anxiété ou de remise en question, pendant lesquelles on chercha à limiter la place de l’arbitrage (afin, par exemple, de ne pas empiéter sur la souveraineté des États). Cette tension ou mouvement de balancier entre renouveau et anxiété est un trait caractéristique de l’histoire de l’arbitrage commercial international et permet d’expliquer les forces structurantes qui sous-tendent son évolution.

Alors que la Troisième République se dote d’un imposant empire colonial, la création de l’École Coloniale, à l’issue de divers tâtonnements, procède d’une double volonté. D’une part, il s’agit de rationaliser le recrutement et la formation des fonctionnaires coloniaux. D’autre part, il s’agit d’inscrire le rapide développement des « savoirs coloniaux » dans un cursus de qualité. La rencontre de ces deux impératifs devait se mettre au service d’une mission de cohésion du projet colonial français. Convaincues que la colonisation constitue un phénomène maîtrisable, les têtes pensantes de l’école souhaitent ériger leur institution en véritable pôle de recherche sur les « sciences coloniales », le « retour sur expérience » et « l’expertise de terrain » de ses anciens élèves devant alimenter l’émergence d’une authentique doctrine coloniale. Étant entendu que celle-ci serait appelée, à son tour, à orienter les grandes décisions de la politique française outre-mer. L’étude des profils des dirigeants, aux personnalités souvent assurées, des enseignants – universitaires ou praticiens – et des 4513 élèves de l’établissement met en lumière la grande diversité de tous les hommes, et des quelques femmes, qui ont consacré leur vie, chacun à leur manière, à « l’œuvre coloniale française ». L’analyse des discours et des mécanismes de production des « savoirs coloniaux » renseigne sur la manière dont les « experts » en colonisation se sont efforcé de concilier des idéaux républicains et « humanistes » avec les exigences d’une entreprise fondée sur la domination

L’entreprise. Pour un dirigeant-entrepreneur de PME, les choses vont bien au-delà d’une simple entité économique ; il s’agit d’avantage d’une idée, d’un projet, plus que de simples considérations économiques. En plus de la maîtrise du marché économique, le dirigeant de l’entreprise doit également s’intéresser à d’autres préoccupations pour assurer la pérennité de son organisation, et notamment son environnement juridique. Celui-ci est une source de risques pour l’entreprise et son dirigeant, notamment de risque juridique de contentieux économique. Alors comment éviter la banqueroute ? Les dernières réformes législatives, traduisant les profondes mutations en matière de procédure civile, apportent des instruments de gouvernance juridique de l’entreprise permettant à son dirigeant de lutter contre le risque de contentieux économique. Comment ? Tantôt par l’instauration d’une obligation de prévention des risques via la mise en œuvre d’un plan de vigilance aux fins d’éviter la survenance d’un risque juridique ; tantôt par une résolution dé-judiciarisée ou privatisée, via le développement des modes amiables et alternatifs de résolution des différends, dès lors qu’un risque survient, pour éviter d’être confronté au contentieux économique, entendu en tant que procès civil traditionnel. Un tour d’horizon des possibilités qui s’offrent aux dirigeants-entrepreneurs de PME, pour un développement économique sécurisé, et assurer la pérennité de l’organisation dans un environnement juridique et social en perpétuelle évolution, brisant ainsi les frontières traditionnelles de la justice

La société en nom collectif est au XVIIIe siècle la forme juridique de société la plus utilisée en France. À la fois société de personnes et société de commerce elle a des antécédents qui ont assuré sa notoriété et qui ont consacré l’usage qu’en font les marchands et les négociants. Elle figure ainsi dans l’ordonnance du commerce de 1673 sous le nom de « société générale » car elle est choisie par la plupart de ceux qui veulent créer une société. Alors que les associés en nom collectif affichent publiquement leurs noms et sont responsables sur tous leurs biens des dettes de la société, les autres sociétés de l’époque que ce soit les commandites ou les sociétés anonymes ont à l’inverse des associés qui restent le plus souvent dans l’ombre. Cette situation ambiguë n’est pas sans conséquences. Les nombreux changements qui marqueront le XVIIIe siècle n’ébranleront pas cependant la société en nom collectif dans ses assises et sa solidité. La cohérence de son modèle lui assurera même sa pérennité alors que le Code de commerce de 1807 tenant compte des évolutions intervenues depuis l’ordonnance de 1673 changera les dispositions concernant les sociétés sans modifier pour autant celles relatives à la société en nom collectif. En utilisant de nombreux textes issus des sources de l’époque, les principales caractéristiques de cette société et les motifs qui ont conduit les commerçants à l’adopter comme cadre juridique de leurs activités ont été recherchés à travers une grande variété d’exemples. Cette approche a conduit également à examiner son mode de fonctionnement afin d’apprécier les conditions et les moyens de son développement. Enfin, la société en nom collectif a été analysée à travers les difficultés auxquelles elle était confrontée du fait de ses associés ou de celles résultant de sa dissolution qu’elle soit voulue ou subie. Dans ce contexte, la société en nom collectif est présentée, tour à tour, dans ses fondements, dans ses affaires et dans ses épreuves.

A l’aube du XXe siècle, les juristes internationalistes français, promoteurs d’une discipline tendant à s’affirmer dans le paysage doctrinal national et international, entendent systématiser le fait colonial. Phénomène emblématique, la colonisation monopolise les relations interétatiques de l’époque et offre autant d’avantages économiques, politiques et humanitaires aux peuples civilisés et colonisés, qu’elle accroît les risques de conflits entre ces derniers. Saisissant l’opportunité de défendre les valeurs et actions de la France sur la scène internationale tout en confortant leur rôle de maîtres à penser de la colonisation, les membres de la jeune École française de droit international public théorisent alors un projet entremêlant intimement les concepts de « droit international », « colonisation » et « civilisation » : la colonisation a vocation à étendre la civilisation sur l’ensemble des territoires garantissant alors le développement du droit international dont la mission est de préserver le bien-être de l’humanité

Cette thèse propose de partir de l’État en tant qu’objet historique afin de comprendre ses relations avec l’arbitrage d’un point de vue de droit public. Elle adopte une étude fonctionnelle et introduit des éléments de droit comparé afin d’éclairer ces relations. Les fonctions de l’État dans l’arbitrage reflètent en effet l’évolution de la forme étatique, tout comme cette évolution explique leur nature et leur diversité. L’analyse des fonctions de l’État dans l’arbitrage mène ainsi au constant d’une série de dualités porteuses de tensions. Dualité d’abord entre deux grands types de fonctions étatiques qui structurent ce travail : les fonctions de puissance de l’État d’une part et les fonctions de régulation de l’État dans l’arbitrage d’autre part. Les premières correspondent aux fonctions traditionnelles de l’État moderne de juridiction, d’édiction et d’exécution et sont profondément imprégnées de l’idée de monopole étatique et de hiérarchie. Les secondes sont apparues plus récemment, en partie en réaction à deux globalisations économiques génératrices de réalités transnationales sur lesquelles l’État ne peut pas agir de manière efficace à travers ses fonctions de puissance. Dualité ensuite au sein de chacune des fonctions de puissance étatiques qui évoluent sous cette même pression ainsi qu’entre des fonctions de régulations directes et des fonctions de régulation indirectes de l’État dans l’arbitrage. Au sein de chacune de ces dualités, plutôt qu’un passage d’un pôle à un autre, on assiste à leur coexistence parfois conflictuelle.

Au cours du XIXème siècle, la lointaine colonie de Bourbon voit son statut évoluer au point de devenir un département français en 1946. Cette assimilation intégrale opérée après la seconde guerre mondiale est le résultat d’un processus long et tumultueux entamé lors de la Révolution française. Le XIXème siècle est riche de changements qui impactent la vie des Français de Métropole mais aussi d’outre-mer. Le législateur doit donc s’adapter à ces évolutions tout en tenant compte des nombreuses spécificités locales afin de doter la colonie de la meilleure organisation et des meilleures outils institutionnels. Jusqu’en 1848, le principal obstacle à l’assimilation est l’esclavage qui empêche la mise en place d’un système administratif et judiciaire analogue à celui de la Métropole. Cette société cloisonnée qui se fissure peu à peu par les inégalités entre propriétaires est bouleversée par l’abolition de l’institution servile qui donne l’égalité à tous les citoyens. Ce changement considérable permet de mesurer la volonté de chacun, à La Réunion ou à l’extérieur, de maintenir la colonie dans un statut dérogatoire tendant à une certaine autonomie ou bien une propension à davantage transposer les institutions métropolitaines selon ses intérêts. A l’aune de ces discussions légales et constitutionnelles, se développent une vie politique et une idéologie coloniale. S’appuyant principalement sur des documents d’archives, cette thèse retrace l’évolution singulière et sinueuse du processus d’assimilation de la colonie de la Réunion à la Métropole au XIXème siècle, d’un point de vue institutionnel, juridique et politique

Les Comores sont un archipel de quatre îles situé dans l’Océan Indien à l’entrée nord du canal de Mozambique. Ce fut une colonie française jusqu’en 1975 date à laquelle elle a accédé à son indépendance. La mixité des systèmes juridiques applicables semble être à l’origine du marasme juridico institutionnel qui secoue le pays depuis son indépendance. En effet, les deux systèmes juridiques musulman et français sont venus se superposer au droit traditionnel local. Au départ, ces systèmes se sont fondus dans les pratiques locales, mais vont, par la suite, considérer que ces coutumes ne peuvent pas coexister avec les institutions d’un Etat moderne. Or, l’histoire récente montre que l’ignorance ou le mépris de la tradition et de son système de régulation sociale compromet les réformes sociales engagées par l’action publique car elle n’a pas l’adhésion de la société. Le droit foncier comorien est confronté également à cette pluralité juridique. Il est à l’origine des conflits fonciers qui gangrènent la société. Les villageois, les familles et même l’Etat se trouvent au centre de ces conflits. L’appareil judiciaire censé les régler est paralysé par son organisation complexe, l’insuffisance de ses moyens, mais surtout par une corruption généralisée. L’absence d’un droit positif unifié contribue à une insécurité juridique.Plusieurs tentatives de stabilisation ont échoué depuis l’époque coloniale, mais des réformes récentes, comme la législation OHADA et celle relative à l’organisation judiciaire (loi n° 05-016/AU), présentent un gage d’espoir.

Considéré depuis des siècles comme un sujet dénué de réflexion et d’autonomie, l’enfant comorien reste soumis à une protection spécifique communautaire. Celle-ci est complétée par une protection étatique inspirée des instruments juridiques relatifs aux droits fondamentaux de l’enfant qui la renforcent d’une manière constante. L’enfant comorien grandit dans une société multiculturelle, marquée par la pauvreté. La protection dont il bénéficie s’appuie à la fois sur les traditions éducatives propres aux Comores, et sur la modernité, représentée par les apports juridiques liés à la colonisation et à la ratification de textes internationaux. Notre thèse se propose d’analyser les droits de l’enfant comorien dans un contexte complexe, caractérisé par la pluralité des sources juridiques. De ce fait, nous avons choisi deux angles d’approche : d’une part, nous avons essayé d’analyser les droits de l’enfant en fonction de l’organisation de la société comorienne et des balises de la protection de l’enfant sur le plan de la juristique, de l’histoire du droit, de l’anthropologie, de la sociologie et de l’ethnologie. Ceci nous a également permis de réfléchir à la protection de l’enfant tout en tenant compte des deux systèmes (formel et informel). D’autre part, nous avons tenté d’analyser l’application de la CIDE dans une société multiculturelle dominée par l’oralité. Ont également été analysés les textes internes et internationaux, les acteurs de la protection de l’enfance et leurs failles. Cette étude prétend amener l’Etat et la société civile à réfléchir à un modèle optimal de protection qui mettrait en conformité le droit positif avec les conventions dûment ratifiées, tout en tenant compte des réalités du pays . Une telle hypothèse nous a conduite à proposer un réaménagement du droit positif en matière de droit de l’enfant afin de parvenir à une réforme tant législative que judiciaire et en conformité avec le droit international.

Alors même, qu’au sein de l’arbitrage, les usages sont omniprésents, un grand nombre d’acteurs ne sont pas conscient de leur existence. Pour autant, ils sont retrouvés tout au long de l’instance arbitrale. En amont de la prise de décision, les usages processuels permettent une règlementation précise et efficace de la procédure arbitrale. Au moment de la prise de décision, le recours aux usages substantiels est un bon moyen de parvenir à la décision la plus adéquate et ainsi mettre un terme au litige. Ils constituent ainsi un outil efficace, mais surtout alternatif aux Droits nationaux.

La Révolution est un phénomène politique attaché à bouleverser en priorité l’ordre de l’exercice de puissance publique. Les acteurs de la Révolution, tout comme leurs adversaires, comprennent rapidement que le destin de la société et celui de la Révolution sont étroitement liés à la transformation radicale du droit privé. La première résistance à l’individualisme juridique est venue des défenseurs de l’ordre traditionnel, parmi ces députés désignés par leurs adversaires sous les noms de « parti aristocrate », avant que les grandes figures de la Contre-Révolution telles que Louis de Bonald ou Joseph de Maistre poursuivent, par d’importantes publications, le combat idéologique. Sous le Consulat, le Code civil de 1804 est au cœur des enjeux soulevés par le mouvement de contestation de l’individualisme juridique. Code de « transaction » selon le mot de Portalis, il fait droit à nombre d’aspirations anti-individualistes, sous l’influence des quatre membres de la commission de rédaction. Pourtant, il n’en ménage pas moins des concessions à la législation révolutionnaire, ce qui continue de nourrir une opposition contre-révolutionnaire. La Restauration de la monarchie permet de poursuivre cette genèse du courant anti-individualiste, puisque les débats concernant le droit privé sont nombreux, notamment en matière familiale. La puissance paternelle, l’abrogation du divorce, les successions et les majorats, ainsi que le projet de remettre la religion au centre de la société, sont une préoccupation majeure pour les ultraroyalistes qui désirent « renouer la chaîne des temps ». Le parti ultraroyaliste, d’abord hostile à la Charte de 1814, use habilement des Chambres pour promouvoir une réaction cette fois intégrale contre l’individualisme juridique de la Révolution.