Cet ouvrage constitue les actes des 10e rencontres de procédure civile qui se sont tenues le 4 décembre 2020 dans la Grand'Chambre de la Cour de cassation. Une nouvelle fois, ces rencontres ont été coordonnées par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation et le Département de recherche « Sorbonne Justice et procès (IRJS) » de l'École de Droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne). Après avoir interrogé les questions de compétence dans le cadre des 9e rencontres de procédure civile, les participants de ces dixièmes rencontres se sont interrogés sur le renouvellement des catégories en procédure civile

La 4e de couverture indique : "Cet ouvrage constitue les actes des 9èmes Rencontres de procédure civile qui se sont tenues le 7 décembre 2018 dans la Grand'Chambre de la Cour de cassation. Une nouvelle fois, ces rencontres ont été coordonnées par la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation et le Département de recherche "Sorbonne Justice et procès (IRJS)" de l'Ecole de Droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne)". A l'heure de la création des tribunaux judiciaires et de la disparition programmée des tribunaux d'instance et de grande instance (loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice), il était utile de faire le point sur les questions de compétence et de s'interroger sur leur éventuelle disparition. Tout en chacun connaît les avantages et les inconvénients de l'uniformité. Entre particularisme et généralité, il faut trouver la bonne mesure. C'est ce qu'ont tenté les participants de ces neuvièmes rencontres en confrontant les aspects théoriques et comparatistes, techniques et pratiques de la réflexion."

Organisé par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne (IRJS), l’Université Paris-Panthéon-Assas (CRJ) et dans le cadre des Onzièmes rencontres de procédure civile

Organisé sous la direction scientifique des professeurs THOMAS Perroud, CERSA, Paris II et Loïc Cadiet, IRJS, Paris I

Cet événement, qui se déroulera à la première chambre de la cour d'appel de Paris réunira les plus grands spécialistes en la matière

Un créancier de somme d’argent peut être privé du paiement par la faute d’un tiers. Les occurrences d’une telle hypothèse sont nombreuses et variées. L’intervention d’un tiers peut avoir été sollicitée par le créancier, aux fins de recouvrer la créance. L’intervention du tiers peut à l’inverse être entièrement subie par le créancier, lorsque le premier fait irruption dans le processus de recouvrement. Dans chacune de ces hypothèses, le créancier privé de son paiement peut rechercher la responsabilité civile du tiers auquel il impute son impayé. Le contentieux est nourri, notamment à l’encontre des professionnels du droit. Il n’existe pourtant pas d’analyse globale de l’indemnisation du créancier de somme d’argent privé de son paiement par la faute d’un tiers. Parfois présenté comme la perte de la créance ou la perte de chance d’un paiement, le dommage susceptible d’être subi par le créancier de somme d’argent n’est pas réellement identifié. Il en résulte des hésitations en jurisprudence et en doctrine, relatives notamment au quantum de l’indemnisation du créancier et à la subsidiarité de cette indemnisation à l’épuisement de toute voie de recouvrement de la créance. L’identification du dommage, dont doit être distingué le préjudice, subi par le créancier de somme d’argent tend ainsi à faire émerger un régime général de son indemnisation. Cette étude tend notamment à éclaircir le système spécial d’indemnisation des créanciers d’un même débiteur soumis à une procédure collective. Le droit des faillites a en effet vu apparaitre un système d’indemnisations collectives des créanciers dans l’hypothèse d’une faute imputable à un tiers. Edifié aux fins de rendre effective la responsabilité civile des tiers dans ce contexte, ce système s’avère incohérent et inefficace. Il est dès lors proposé de lui substituer un système nouveau d’indemnisations individuelles des créanciers, à la demande des organes de la procédure collective. Etudiée de manière générale puis dans le contexte de la procédure collective du débiteur, l’indemnisation de l’impayé tend enfin à éclairer tant le droit de la responsabilité civile que celui des entreprises en difficulté.

Le droit français est à l’origine de la mutation des magasins d’usine. Une double analyse économique et juridique fait apparaître les incidences du droit spécial mis en place par la loi Raffarin sur les ventes directes. Leur dénaturation a conduit à la banalisation des circuits de déstockage et à la transposition du modèle anglo-saxon des factory outlet centers pour devenir des retail parks néo-discount. L’activité de déstockage commercial des centres de marques pose très directement le problème de leur représentation auprès du consommateur dès lors qu’il ne s’agit plus de déstockage industriel. Pour y répondre, il est fait appel aux mécanismes de l’estoppel. Fort de cette démonstration, le droit commun paraît satisfaire aux besoins du commerce quelque soit ses formes. Les études de l’urbanisme commercial et de la réglementation des ventes promotionnelles confirment cette analyse et permettent d’écarter l’intérêt de nouvelles règles propres aux centres de marques. A l’inverse, une réforme globale dans ces différents domaines est susceptible d’offrir les garanties nécessaires à une meilleure concurrence entre les différentes formes de commerce.

A l’époque des licenciements d’économie,« boursiers », et de la Corporate Governance, il paraît intéressant d’opérer une recherche approfondie et actualisée sur la légitimité du motif économique de licenciement. La première partie s'est intéressée à la légitimité intrinsèque. Dans le cadre de l'appréciation de la légitimité régissant le titre premier, la cause légitime qu'il faut délimiter du motif, s’apparenterait à la cause "justificative". S’il est souhaitable d’élargir le domaine de cette cause légitime, une comparaison de la cause travailliste avec la cause du Droit Civil s’annonce intéressante mais, au fond limitée. Pourtant, l'on constate qu'une tendance commune à la subjectivisation pourrait bien induire de nouveaux paramètres de contrôles à explorer. Traditionnellement, c’est non seulement à travers la réalité mais encore le sérieux que les différents types et seuils de contrôles devront être examinés. L’aboutissement devrait en être un juste « contrôle de proportionnalité », sans doute inspiré du Droit Public, notamment de la balance des intérêts en présence ; à distinguer d'un contrôle de raisonnabilité à l'anglaise, voire de nécessité. Ce type de contrôle s'approchant d’un contrôle dit "approfondi", pourrait bien remettre en question les solutions actuelles de la jurisprudence, selon laquelle il a été réitéré que le juge ne doit pas s’immiscer dans les « choix de gestion de l’employeur » (Sat 2000). S'agissant du cadre d'appréciation, objet du titre second, il faut délimiter à quels niveaux de l’entreprise et des groupes, ce licenciement est justifiable ; cela, au regard de la notion- clé d ’« intérêt de l’entreprise », pourtant délaissée au profit de la notion de "sauvegarde de la compétitivité", motif autonome. Ce motif de "réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité de l’entreprise", cadre dans lequel sont intervenus les arrêts Pages Jaunes réputés illustrer les licenciements de précaution, puis Dunlop qui met en scène d'une façon inattendue la GPEC, ne suffit-il pas à lui- seul à légitimer le contrôle du pouvoir de direction de l'employeur ? En réalité, l'exercice de ce contrôle met en scène un conflit de valeurs impressionnant telles que la position concurrentielle de l'entreprise, la liberté d'entreprendre et le maintien de l'emploi. S’agissant de la légitimité extrinsèque, objet de la seconde partie, ce contrôle ne pourra être, d’autre part, régulièrement effectué qu’en prenant en compte l’obligation de reclassement, alternative au licenciement, source d'un titre premier. Cette obligation de moyens renforcée pour l’employeur, modulée par le principe de loyauté, apparaît à priori comme un meilleur garant de la légitimité du licenciement, en comparaison d’une définition légale inadéquate. Il faudra s’attacher ensuite à l’étude de la sanction la plus appropriée de la non-exécution de l’obligation de reclassement, objet d'un titre second : dommages- intérêts, absence de cause réelle et sérieuse ou bien d’une manière plus radicale et sur le modèle du plan social, nullité ?L’on ne manquera pas d’évoquer à ce stade la jurisprudence La Samaritaine (1997) et plus directement l’arrêt Wolber (2005) avec la réintégration matériellement impossible. Enfin, dans quelle mesure la légitimité extrinsèque peut-elle rétroagir sur la légitimité intrinsèque?

L'abus dans les contrats conclus entre professionnels propose a priori une énième étude du genre. L'abus révèle de multiples sens et permet de saisir tant les comportements des cocontractants que le contenu de la convention. Pourtant, le contrat conclu entre professionnels présente des particularités d'une ampleur telle qu'elles suggèrent l'adoption d'une nouvelle classification contractuelle, susceptible de donner une cohérence au système de contrôle de l'abus. Le contrat conclu entre professionnels matérialise la réalisation d'échanges économiques sur le marché. Cette clé de construction assure une intégration des préceptes économiques dans l'ordre juridique. La confrontation des deux ordres, économique et juridique, fait alors apparaître l'existence du contrat relationnel. Ce contrat présente des caractéristiques irréductibles à un modèle connu : il garantit la construction d'une organisation entre les contractants qui cherche la réalisation d'un objet commun dans le temps. Ils définissent ainsi un accord incomplet et évolutif. Néanmoins, cette incomplétude exacerbe l'occurrence de l'abus. Ce dernier consiste alors dans le détournement d'un droit contractuel conduisant à remettre en cause l'utilité du contrat pour la victime et la stabilité du lien relationnel. L'incomplétude est alors systématiquement contrebalancée par un nouveau principe général du droit des contrats pour assurer la réalisation de l'objet contractuel : l'exigence de coopération. La construction relationnelle entraîne une évolution du droit commun grâce à une vision solidariste du contrat. La sanction de l'abus permet une relecture de l'article 1134 du Code civil. En outre, elle redonne une nouvelle cohérence au droit de la concurrence, en fournissant l'impulsion nécessaire à l'évolution de la notion de dépendance économique.

L’étude a permis de dépasser le constat paradoxal de l’insuffisance chronique de moyens alloués à la justice eu égard aux efforts budgétaires pourtant régulièrement consentis ou affichés. Il s’est agi d’avoir une compréhension différente de la relation entre le ministère de la Justice et les juridictions judiciaires. La relation s’appréhende initialement au regard du principe d’indépendance. Toutefois, l’objet de l’étude a été de démontrer qu’il était possible d’appréhender le principe d’indépendance à l’aune du concept d’interdépendance. Précisément, l’interdépendance entre le rapport d’administration judiciaire d’un côté et le rapport procédural statutaire de l’autre. L’interdépendance révélée a permis de mettre en évidence l’effet relatif de chaque rapport et leur opposabilité mutuelle. Or, l’actuel rapport d’administration judiciaire méconnait à la fois son contenu obligationnel et son opposabilité en ne tenant pas compte du rapport procédural statuaire. Cette méconnaissance se caractérise tant au niveau de l’allocation des ressources allouées aux juridictions judiciaires qu’au niveau de leur répartition et fait obstacle à la bonne exécution du rapport procédural statutaire. Pour dépasser ce modèle, une reconfiguration du rapport d’administration judiciaire s’impose par une mise à distance des pouvoirs afin d’obtenir un rééquilibrage tout en favorisant l’autonomie des acteurs et particulièrement du juge dans les liens procéduraux l’unissant aux parties. En effet, le manque d’autonomie aboutit à une modification de son office. Cela porte atteinte au bon déroulement et dénouement de l’instance. Pour rééquilibrer, il est proposé, à l’instar d’autres auteurs, d’introduire une véritable coordination entre acteurs du rapport. Il s’agit d’une coordination par l’implication. À ce titre, le Conseil supérieur de la magistrature peut avoir un rôle à jouer concernant l’administration des juridictions judiciaires. Ce n’est qu’à cette condition que le rapport d’administration judiciaire sera rééquilibré et permettra au rapport procédural statutaire de s’épanouir.

La porosité entre le droit et l’intelligence artificielle a aujourd’hui soixante ans. Cette porosité qui devait, à l’origine, permettre aux informaticiens d’améliorer les performances cognitives de leurs algorithmes, ce, grâce au syllogisme juridique, a très vite suscité, en retour, l’intérêt des juristes pour l’informatique. Ces derniers ont compris qu’ils pouvaient tirer avantage des opportunités offertes par l’automatisation du droit, grâce aux nouvelles technologies. Ainsi, à l’aube de la décennie 2020, le machine learning, l’un des sous champ disciplinaires les plus récents de l’intelligence artificielle, permet autant d’améliorer les modalités d’application des lois et sanctions que de calculer les citoyens (police prédictive, justice prédictive, mais aussi accès au droit et à la justice en ligne). Ce déploiement du machine learning, qui s’opère autant dans les pays common lawyer que dans les pays de tradition civiliste, s’opère surtout dans un contexte d’a-légalité, au préjudice des droits des citoyens calculés. Les juristes nord-américains ont résolu ce défaut d’encadrement législatif en usant de la technique du judge made law. Cette technique, qui présente l’avantage de son adaptabilité, à la fois à chaque situation de vide législatif, mais aussi aux tendances de la société et des époques, sera à nouveau mobilisée, à l’avenir, lorsque les prochains sous champs disciplinaires de l’intelligence artificielle, dont le deep learning, seront déployés. La souplesse du système common lawyer nord américain peut servir de modèle au système français, pour mettre en place un cadre juridique régulant, aujourd’hui, le machine learning et, demain, les prochains sous champs disciplinaires de l’intelligence artificielle. Il convient toutefois d’adapter la dimension casuistique du modèle nord-américain au système français, en proposant d’user des normativités alternatives, et de l’éthique, comme instruments équivalant à la souplesse du judge made law. Cette approche permettrait d’observer les questions de droit qui se posent à chaque progrès technologique et d’envisager des réponses juridiques, dans un contexte enclin à légiférer une fois que l’ensemble des achoppements techniques et des problèmes de droit, que ceux-ci posent, a été saisi. Cette méthode, qui impose d’observer les nouveaux phénomènes technologiques au prisme des normativités alternatives avant de légiférer, devrait permettre d’orienter et d’influencer le travail de légistique du législateur français pour améliorer l’effectivité du droit du numérique quant à la protection des personnes calculées par des algorithmes, déployés autant par les administrations que par les sociétés de type legaltech.

Les actes juridiques privés sont des titres exécutoires pour lesquels l’acte fondamental sur lequel est apposé la formule exécutoire est un acte juridique privé. C’est le cas des actes notariés, des accords homologués par un juge, des procès-verbaux de conciliation exécutoires, du procès-verbal de non-paiement d’un chèque impayé rendu exécutoire par l’huissier de justice. La loi Macron ajoute à cette famille de titre exécutoire les accords homologués par un huissier de justice pour les petites créances. La procédure d’établissement de ces titres exécutoires se déroule sans aucun contrôle juridictionnel. Dès lors, il est question de savoir si les conditions d’établissement et de mise en œuvre des actes juridiques privés exécutoires sont satisfaisantes au regard, d’une part des critères de définition et des effets du titre exécutoire et d’autre part de l’exigence du respect des droits fondamentaux aussi bien procéduraux que substantiels ? Si non, existe-t-il un remède légal et/ou jurisprudentiel à cette insuffisance ? Celui-ci le cas échéant, est-il satisfaisant ?

La charge de la preuve constitue un concept original, qui porte le sceau des évolutions du temps et des fondements du Droit. Historiquement, la notion de charge de la preuve désigne une tâche individuelle, celle du plaideur qui doit, par son seul effort, convaincre le juge du bien-fondé de sa cause. Aujourd’hui, en raison de l’essor de l’idée de vérité et de la volonté de renforcer les liens de solidarité unissant les individus, elle est appréhendée comme une exigence générale de comportement imposant à tout justiciable de contribuer à la manifestation de la vérité. Or, il est inopportun d’assimiler l’ensemble des devoirs probatoires à des charges. De fait, seuls ceux dont un plaideur doit spontanément s’accomplir afin de faire triompher sa cause doivent être qualifiés ainsi. Cela permet alors de concevoir que la charge de la preuve n’impose pas uniquement des devoirs durant le procès mais, également, avant toute saisine du juge. Tenu de réunir des preuves et de les produire en justice, le titulaire de la charge de la preuve n’est pas toujours en mesure d’assumer la tâche qui lui incombe. Le législateur ou le juge peuvent alors fournir des remèdes en facilitant ou en dispensant le titulaire de la charge de la preuve d’accomplir ses devoirs. Rétablie dans sa cohérence, la charge de la preuve permet ainsi de comprendre l’utilité de certains mécanismes techniques et d’opérer une lecture nouvelle du droit positif.

Cette thèse vient proposer une notion d’action de groupe processuelle. Cette notion est dégagée suivant la méthode comparative. L’action de groupe est censée résoudre différents types de litiges qui mettent en cause un nombre élevé de personnes. L’étude de droit comparé montre en ce sens une notion qui semble plurielle puisqu’il existe différents modèles d’action de groupe. La manière de la concevoir diffère d’un modèle à autre. La terminologie relative à ce sujet est surabondante, souvent considérée en tant que synonyme de l’action collective, du recours collectif, des actions de classe, des procédures modèles, des jugements pilotes... En dépit de cela, il est possible de trouver une notion spécifique, ayant des caractères propres et typiques. Mais cette notion spécifique ne peut être que processuelle. Le procès est un outil de protection des droits et des intérêts juridiques et légitimes, sans importer leur nature. Il est logique que la résolution de ce type de litiges soit envisagée depuis cette perspective. De plus, c’est au niveau procédural que la protection de ce type de situations pose autant de problèmes. L’action de groupe vient alors s’inscrire naturellement dans cette discipline juridique, dévoilant une notion spécifique qui place le juge au cœur de la résolution de ce type de litiges.

Forgé pour traduire juridiquement la relation nouée tout au long de l’instance arbitrale entre l’arbitre d’un côté, et les parties à la convention d’arbitrage de l’autre, le contrat d’arbitre est depuis longtemps reconnu par la doctrine et la jurisprudence. Sans doute l’origine privée de la mission de l’arbitre alliée à son caractère le plus souvent onéreux, a-t-elle inévitablement contribué à reconnaître l’existence de ce contrat comme une évidence. Cependant, une recherche et une mise à l’épreuve, à la lumière du droit positif, des mérites de l’approche contractuelle de la relation entre l’arbitre et les parties s’avèrent nécessaires. L’étude révèle en effet que le contrat d’arbitre, imposé comme un remède aux problèmes rencontrés par le droit de l’arbitrage à un moment de son histoire, engendre actuellement davantage de difficultés qu’il n’en résout. Cela tient au fait que nombre des obligations de l’arbitre traditionnellement rattachées à ce contrat relèvent déjà de son statut établi par le décret du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage. Il en résulte de nombreuses incertitudes et incohérences mises en lumière à travers l’analyse du contentieux opposant les arbitres aux parties devant les juridictions étatiques de droit commun. À travers une analyse critique du contrat d’arbitre, l’étude se propose d’établir les fondements d’une approche renouvelée de la relation entre l’arbitre et les parties.

Le constat scientifique est sans appel : nous subissons une crise environnementale mondiale et endémique. Par ailleurs, nous ne sommes pas sans savoir que l'essentiel des préjudices environnementaux procède des activités humaines, et notamment de l'exploitation d'activités dangereuses pour l'environnement. Les personnes privées sont donc directement intéressées. Pourtant, l'étude du droit positif révèle clairement que nos mécanismes classiques de responsabilité civile ne répondent pas avec pertinence à la spécificité des préjudices environnementaux, et notamment au besoin de prévention. Notre projet de thèse consiste à dépasser les lacunes et incohérences juridiques actuelles afin de dégager un régime de responsabilité civile adapté. Pour ce faire, il est impératif de s'engager dans un effort de conceptualisation des préjudices environnementaux. En effet, cette approche préalable dévoile sous un jour nouveau les imperfections actuelles et révèle toutes les potentialités du droit de la responsabilité civile. Dans cette perspective, nos travaux tendent à démontrer que la conceptualisation des préjudices environnementaux doit être « unitaire ». Pour être plus précis, cette « conception unitaire des préjudices environnementaux » repose sur deux axes complémentaires. Le premier, dévoile l'unité existante entre les préjudices environnementaux et l'homme. Quant au second, il soutient une acception large des préjudices environnementaux à l'aune des risques environnementaux générés par les activités dangereuses. Cette approche est d'autant plus vertueuse qu'elle encourage et justifie le déploiement du régime de responsabilité civile en la matière.

Constatant la difficulté éprouvée par la doctrine à expliquer techniquement, et donc autrement que par une référence à la politique judiciaire, les jurisprudences et les techniques processuelles dites « managériales », l’étude se propose d'identifier les médiations conceptuelles qui président à un tel mouvement dans le droit processuel. La critique s'entend alors comme la mise au jour de la dimension publicisée des concepts structurants du droit processuel. Par l'étude comparée et historique, et notamment celle des précurseurs allemands et italiens, on est en mesure d’identifier que le droit processuel est un tournant scientifique objectiviste, ayant pour dynamique la prise de distance vis-à-vis des logiques substantielles. Or, l’autonomie du droit processuel revendiquée est à associer à une immersion de l'intérêt public comme nouveau moteur du procès. La première partie de l’étude cherche à en révéler les enjeux et la réalité. La seconde partie de l’étude mobilise la publicisation comme constat permettant au processualiste d’étudier techniquement les jurisprudences dites managériales, et d’identifier les moyens la rendant possible. Par l’étude des arrêts archétypiques que sont Cesarco puis Carteret, et l’étude d’une variété de phénomènes processuels contemporains (loyauté processuelle, proportionnalité procédurale, disparition du principe dispositif...), l’on aperçoit que le droit processuel civil se construit sur la possible négation des intérêts privés, au nom de l’intérêt public. C’est cette possibilité théorique qui rend conceptuellement viable les décisions dites managériales. Elles sont une mobilisation nouvelle de l'intérêt public devant s’imposer dans le procès civil.

La justice pénale américaine s'attache, traditionnellement, plus à la vérité formelle, en garantissant le respect du due process, qu'à la vérité matérielle. Pourtant, depuis quelques décennies, la découverte de nombreuses erreurs judiciaires amène les juristes américains à s'interroger sur les excès de la procédure accusatoire. À l'inverse, sous l'influence de la Convention européenne des droits de l'homme, la France remet progressivement en cause les principes de la procédure inquisitoire en valorisant le procès équitable et l'égalité des armes au détriment de la vérité matérielle. Ainsi, de part et d'autre de l'Atlantique, d'aucuns sont en quête d'un nouveau modèle procédural.

L’établissement juridictionnel de la preuve recouvre la recherche, la présentation et l’appréciation des preuves lors d’un procès. Cette étude vise à saisir, s’il existe entre les juges administratif, civil et pénal qui jugent en matière fiscale, une unité dans l’établissement de la preuve. Il s’agit d’une étude de droit comparé interne. A première vue, l’établissement juridictionnel de la preuve est, devant les juges de la matière fiscale, le fruit de procédures différentes qui sont adaptées aux litiges qui leur reviennent de juger. Sous cet angle, chaque juge de la matière fiscale dispose d’un office qui lui est propre. Chaque procédure dispose ainsi d’une identité spécifique qui imprime sur la réalité factuelle un particularisme. La preuve judiciaire dispose ainsi d’un aspect vernaculaire qu’il convient d’identifier. Toutefois, l’établissement juridictionnel de la preuve peut révéler un autre visage. L’affirmation de principes fondamentaux qui conditionnent l’établissement de la preuve atteste qu’au-delà des différentes procédures se dessine une fondamentalité probatoire qui unit les juges administratif, civil et pénal tant en matière fiscale qu’en dehors de ce champ. Ces principes fondamentaux – qui sont ici identifiés – forgent une unité partielle dans l’établissement juridictionnel de la preuve. Sous cette lumière, une conception partagée de la vérité judiciaire s’affirme sur le fondement d’une vision commune de la Justice.

La rétroactivité étant un mode d’application d’une règle de droit dans le temps, il convient de se demander en premier lieu si le juge crée des règles de droit afin de savoir si la jurisprudence est rétroactive ou seulement déclarative. Pour répondre à cette interrogation, il a paru nécessaire de définir la règle de droit comme la règle ayant vocation à être utilisée par un juge pour trancher un litige. Puis, pour savoir si plus précisément le juge posait de telles règles de droit, il a été fait recours aux règles de reconnaissance de Hart, invitant à regarder l’attitude du législateur, du juge et du peuple pour voir si la jurisprudence était considérée comme source du droit. La réponse est affirmative en ce qui concerne celle de la Cour de cassation. Il devient alors nécessaire en deuxième lieu de s’interroger sur la cause de cette rétroactivité. La théorie naturaliste, soutenant que toute règle de droit est naturellement rétroactive, et la théorie mécaniste, expliquant la rétroactivité par la nécessité pour le juge d’appliquer la règle créée au litige qui lui est soumis, ont paru devoir être écartée. Le fondement de la rétroactivité serait la théorie de l’incorporation, dont l’application aux créations jurisprudentielles et aux changements d’interprétation serait justifiée par la prohibition des arrêts de règlement. Dès lors, et en troisième lieu, comment lutter contre l’insécurité juridique produite par la rétroactivité jurisprudentielle ? Deux solutions paraissent efficaces : soit permettre à la Cour de cassation de rendre des arrêts de règlement, soit introduire une sorte de référé législatif permettant à la Cour de cassation de demander au législateur de modifier la norme, plutôt que d’opérer un revirement rétroactif. Puisqu’il nous paraît opportun de conserver une complémentarité entre la loi et la jurisprudence, seule la création d’un référé-suggestion semble être une solution satisfaisante au problème de la rétroactivité de la jurisprudence.

Qu’est-ce qui est « économique » aux yeux du droit du travail ? Quel sens le droit du travail confère-t-il à cet adjectif ? Comment caractériser les institutions qualifiées comme telles – « entité économique », « unité économique », « motif économique » ? Bref, comment le droit du travail utilise-t-il la référence à l’économie ? Cet ensemble de questions invite à explorer la pensée juridique de l’économie, pour ainsi dire la raison économique qui est à l’œuvre en droit du travail. Les formules employées par le droit du travail renvoient bien souvent à l'économie conçue comme un fait. Dès lors, la raison économique apparaît d’abord marquée du sceau du réalisme. Considérant les faits économiques comme des phénomènes naturels, la raison réaliste est ordonnée autour d’un rapport de causalité mécanique. Cette orientation réaliste est d’une puissance telle qu’elle contrecarre l’éclosion d’une conception plus riche de l'économie que l’on qualifiera de pluraliste. La place faite par le droit du travail à une conception pluraliste de l'économie permet de s’émanciper de la référence à la réalité et d’articuler des considérations relevant de justifications économiques distinctes. Délaissant les faits, la raison pluraliste prend appui sur une pensée de l’agir humain dans le domaine économique. Une compréhension des motivations et des rouages de l’action ouvre alors sur le monde des valeurs. Le droit du travail fait coexister la raison réaliste et la raison pluraliste, lesquelles, quoiqu’amenées à entrer en tension, trouvent le plus souvent à se combiner à l’intérieur d’un même corps de règles. Il en est ainsi, par exemple, des dispositions relatives au licenciement pour motif économique qui mêlent des considérations économiques réalistes et des procédés d’évaluation économique de la décision patronale. À travers semblable entremêlement se dessine en définitive l’originalité, la personnalité pourrait-on dire, de la raison économique en droit du travail.

À l'occasion de l'exposition des conditions de formation du contrat, le consensualisme est présenté comme le principe et le formalisme comme l'exception. Si les thèmes de la renaissance et de l'emprise du formalisme en droit des contrats constituent un phénomène connu et largement étudié, le consensualisme n'a quant à lui jamais fait l'objet d'une recherche globale. Les difficultés rencontrées lorsqu'il s'agit d'isoler les manifestations du consensualisme nous ont conduit à procéder à son étude dans le cadre de la théorie générale du contrat. De cette recherche, il ressort tout d'abord le constat de ce que le consensualisme n'exerce qu'une influence restreinte sur les éléments formels du contrat. Tendance historique, il a conduit à exclure la définition du contrat, et corrélativement, à la déplacer vers le droit des contrats. L'impact du consensualisme sur les éléments substantiels du contrat est en revanche déterminant : il fournit une définition du contrat fondée sur l'échange des consentements qui consacre la valeur juridique de la promesse abstraite. Le consensualisme véhicule une théorie de la convention qui s'appuie sur une procédure, l'échange des consentements, et une norme, "pacta sunt servanda". Il nécessite, en contrepoint, de confier au juge les plus larges pouvoirs pour qualifier et apprécier les conventions dont le contenu est élargi à l'extrême en raison du postulat consensualiste. Il implique de considérer le juge du point de vue de sa fonction d'arbitre, chargé de résoudre les litiges plutôt que de dire le droit selon la " clause générale de validité" des promesses qui caractérise le système consensualiste. Ignorant la distinction entre l'ordre juridique et l'ordre moral, il constitue, plus largement, une conception des rapports obligatoires en rupture avec les critères du système de droit formel et invite à la réflexion sur les systèmes concurrents, les systèmes non-formels.

L'indivisibilité actuelle est plus simple que celle du Code civil, l'ensemble des cas se réduit à deux catégories, naturelle et artificielle. Elle est aussi plus complexe car elle vise les obligations, la procédure et les ensembles de contrats. C'est un concept fonctionnel au service des contractants, des plaideurs et des juges. L'indivisibilité se distingue de la solidarité et de la connexité. C'est une notion unitaire qui s'applique différemment dans trois domaines bien distincts. Elle n'a pas les même effets appliquée à une obligation, un litige ou un groupe de contrats. Dans les groupes de contrats ou en procédure civile, elle emporte dépassement de l'effet relatif. A ce titre, elle contribue au renouveau de la théorie des groupes de contrats. Appliquée aux obligations et aux ensembles contractuels elle se présente comme un instrument de sécurité pour les contractants. Par la vigueur de ses effets elle peut être un facteur de trouble ou de protection de l'ordre public