Colloque organisé par l'Institut de recherche en droit des affaires de Paris (IRDA Paris), Université Paris Panthéon Assas sous la direction scientifique du Professeur Emmanuelle Claudel

Colloque organisé par le Laboratoire de recherche Droit & Management LITHORAL de l'Université de La Rochelle sous la direction scientifique de Linda Arcelin, Professeur de droit privé, La Rochelle Université

Organisé par le Centre de droit européen (CDE) de l'Université Panthéon-Assas, sous la direction du Professeur Fabrice Picod

Organisé par l'association Droit et Commerce sous la direction scientifique de Madame Emmanuelle Claudel, Professeur à l’Université Panthéon Assas (Paris II)

Colloque organisé sous la direction scientifique de Marie Blanchard, membre du LARJ et Sophie Moreil, Co-directrice du LARJ.

Organisé par la Cour d'Appel de Paris, l'Ecole Nationale de la magistrature et le Ministère de la Justice

Sous la direction d'Anne Danis-Fatôme, Maître de Conférences-HDR et Laurence Sinopoli, Professeure à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense avec le soutien de l'Ecole Doctorale de Droit et Science Politique et du GIP Mission Droit et Justice

Colloque international organisé par le CEDCACÉ et le CEJEC

La manière la plus simple de définir l’efficience économique consiste à procéder par différence spécifique avec le concept d’efficacité. L’efficacité économique désigne la capacité à atteindre un objectif. L'efficience économique désigne en général un type particulier d’efficacité qui consiste à atteindre un objectif en optimisant les moyens déployés. Cette efficience est présumée atteinte par le processus concurrentiel, ce qui justifie sa préservation. Cependant, cette présomption n'est pas irréfragable. En effet, si l'efficience se veut raison du droit de la concurrence, elle en est aussi l'horizon en ce que l'efficience d'une pratique est également un moyen de l'exempter d'une interdiction. Après plusieurs années durant lesquelles ce moyen de défense n'a eu que peu d'applications pratiques, le défi du changement climatique et la crise du coronavirus ont poussé les autorités à rouvrir ce chapitre que ce soit par le biais de la consultation sur la politique de concurrence et le Green Deal ou par diverses déclarations d'officiels de la Commission regrettant la disparition des décisions positives. Le projet de recherche entend tester l’hypothèse suivante : « Il existe en droit européen de la concurrence un principe général qui veut que l'efficience économique puisse être invoquée pour écarter la qualification de restriction de concurrence (ou l’exempter si elle est avérée) après une mise en balance de ses effets positifs avec les effets sur le processus concurrentiel. Ce principe se déploie cependant de manière manière divergente dans les différentes branches du droit de la concurrence ce qui est susceptible de poser un défi à sa cohérence. »

L’approche du droit de la concurrence au regard de la pratique des plateformes numériques ainsi que, plus largement, des secteurs d’activité en lien avec le numérique, sont des préoccupations importantes. Les consommateurs ont pu tirer bénéfice de cette économie numérique, qui a créé des catégories totalement nouvelles de biens et de services, d’une grande qualité et pour des prix souvent dérisoires ou inexistants. Toutefois, ce tableau idyllique ne peut effacer les nombreux défis qui ont émergé avec l’avènement du numérique, notamment là où la concurrence s’est drastiquement amoindrie. En effet, un ensemble de facteurs économiques ont pu conduire, d’une part, à une concurrence limitée de façon permanente dans certains secteurs d’activité et, d’autre part, à une restriction de concurrence sur des marchés dans lesquels de nouvelles entreprises auraient pu renverser les entreprises actuellement dominantes. Ces types de comportements sont hautement préjudiciables puisqu’ils ont pour effet de priver les consommateurs des bénéfices et innovations que la concurrence est supposée leur apporter. Le processus de délimitation du marché pertinent implique de déterminer le marché d’un bien ou service ainsi que le marché géographique, qui, une fois combinés, constitueront le marché pertinent. Le besoin d’appliquer cette méthode de définition du marché pertinent, dans le cadre de l’économie numérique, s’est manifesté assez rapidement. Toutefois, de nombreuses spécificités propres au modèle économique digital rendent leur application difficile. C'est cette inadéquation de la méthode et les remèdes à envisager qui seront les sujets de cette présente thèse.

Ce projet de recherche vise à explorer la plasticité des systèmes de contrôle des concentrations dans l’Union européenne et aux Etats-Unis face aux objets d’étude complexes que constituent les industries de santé, incluant les médicaments, thérapies et dispositifs médicaux. L’objectif est de comprendre si et comment, à la lumière des divergences méthodologiques et ontologiques entre ces deux systèmes, ceux-ci adaptent leurs normes ainsi que leurs théories juridiques et économiques afin d’appréhender au mieux les singularités de l’industrie pharmaceutique entre autres. Dans une ambition comparatiste et prospective, cette étude aura pour but de dépasser l’analyse statique de ces régimes, et d’identifier les possibles fertilisations croisées entre ces deux systèmes. Il sera en outre question d’évaluer les potentiels apports de chacun à la modernisation du contrôle des concentrations en matière de santé. Les axes de réflexion de ce projet se centreront autour des principaux aspects substantiels du contrôle des concentrations, c’est à dire la définition du marché pertinent, l’évaluation substantielle des conséquences de la transaction (avec une emphase sur les theories of harm), et enfin les remèdes potentiels. Des incises relatives aux aspects procéduraux de ces systèmes, ainsi qu’aux « chocs exogènes » à l’origine des modifications de la pratique législative et juridictionnelle pourront également être nécessaires.

Résumé projet de thèse : Puissance économique et droit de la concurrence Dans certains secteurs, les défaillances du marché conduisent à sa concentration et à un déséquilibre entre les opérateurs. C’est le cas dans les médias mais aussi dans les marchés liés au numérique. Dans le secteur du numérique, certaines entreprises sont devenues tellement puissantes que leur présence même pose problème, ce sont les GAFA. Un constat s’impose : le droit de la concurrence s’engage depuis quelques années à lutter contre les abus de ces géants économiques, mais, si ces entreprises sont sanctionnées lourdement, force est de constater que ces mesures ne parviennent pas à apporter les remèdes attendus. En effet, les marchés liés au numérique dysfonctionnent toujours et la puissance de ces géants n’a pas été réduite. Faut-il réfléchir à une autre voie et permettre à une Autorité de concurrence d’intervenir non pas en raison du comportement de l’entreprise sur le marché mais en raison de sa position sur le marché ? Ce questionnement est aujourd’hui partagé par les Autorités de concurrence européennes et américaines. L’objet de cette thèse consiste à s’intéresser à la notion de puissance économique, concept devant être défini, et à identifier les obstacles et limites à une telle intervention en l’absence de pratique anticoncurrentielle. La thèse devra également analyser la contrariété de ces interventions avec les libertés économiques (droit de propriété et liberté d’entreprendre) mais également avec le droit de la concurrence lui-même au regard de la notion de concurrence par les mérites, notion mobilisée par le Conseil constitutionnel pour censurer la loi Macron et, au regard du débat intense existant en doctrine sur la question des objectifs du droit de la concurrence.

L’ordre public est un concept fuyant. Dans les ordres juridiques nationaux comme dans l’ordre juridique européen, il renvoie à des réalités diverses. Pourtant, il s’agit d’un concept nécessaire. Il est en effet irréductible aux concepts qui lui sont proches : l’indisponibilité, l’illicéité et l’impérativité. Malgré la difficulté que présente sa définition, il peut être identifié dans sa singularité. Des critères d’identification tels que le libellé de la règle et sa sanction sont généralement retenus. Ils sont cependant insuffisants et peuvent être utilement complétés par la détermination de l’intérêt protégé, la prise en compte de la valeur en cause et la contextualisation de la règle. Le concept d’ordre public ainsi délimité présente des atouts indéniables dans une perspective comparatiste ayant pour objet les ordres juridiques nationaux de l’Union européenne. Il est une notion nécessaire à l’harmonisation du droit en général et à celle du droit commercial en particulier. Dès lors, il convient de penser l’harmonisation du droit commercial en fonction des règles d’ordre public. Ces dernières apparaissent comme un élément d’explication des échecs passés. Que les obstacles à l’harmonisation aient été liés à un « ordre public de structure » ou à un « ordre public de fonctionnement », ils peuvent s’expliquer par la diversité des règles d’ordre public. Toutefois, plus qu’un obstacle, les règles d’ordre public constituent un élément d’union entre les différents droits nationaux. La protection de certaines catégories de sujets, la lutte contre l’abus et la fraude, sont en effet des objectifs communs qui trouvent leur meilleure traduction dans des règles d’ordre public.

La très forte concentration des laboratoires pharmaceutiques ces dernières années s'est notamment traduite par une utilisation renforcée du droit de brevet. Pour répondre aux coûts exorbitants de la recherche, les laboratoires pharmaceutiques utilisent différentes stratégies afin d'allonger la durée de protection conférée par le droit de brevet. Ils multiplient notamment les dépôts de brevet peu innovants ou inutiles autour d'une invention principale, voire déposent des brevets sur des inventions qu'ils n'entendent pas exploiter. Ces stratégies ont des conséquences redoutables dans les pays en développement sur l'accès aux médicaments. Elles empêchent ou retardent l'entrée de concurrent sur le marché. Un brevet étant toujours en cours sur l'invention, les génériques ne peuvent lancer leur médicament sans risquer une action en contrefaçon. Face à ce rétrécissement de la concurrence dans le secteur de la santé, les pays en développement ont fait appel aux flexibilités juridiques organisées par l'Accord sur les ADPIC. La simple menace du recours au mécanisme de la licence obligatoire leur a notamment permis d'obtenir des laboratoires pharmaceutiques des baisses de prix conséquentes sur des médicaments essentiels, et d'offrir ainsi à leur population une solution alternative aux médicaments princeps. Cependant, cette stratégie n'est pas sans conséquence pour les pays en développement. Sous la menace de mesures de rétorsions commerciales ou politiques, ces pays sont incités à recherches d'autres moyens de limiter l'exercice abusif du droit de brevet par les laboratoires pharmaceutiques. Le recours au droit de la concurrence peut alors s'imposer comme une arme efficace pour lutter contre ces pratiques, tout en favorisant l'objectif premier du droit de brevet : l'incitation à innover.

De tous les droits de propriété intellectuelle, le droit d’auteur était celui qui semblait le plus éloigné des préoccupations économiques des autorités de concurrence. Conçu à l’origine dans un souci de protection de la création littéraire et artistique, il apparaît aujourd’hui davantage comme un outil de puissance économique tourné vers la protection de l’investissement et, plus généralement, un vecteur de l’activité économique. C’est à ce titre que l’application des règles de concurrence à des pratiques mettant en cause l’exercice ou la gestion de droits d’auteur est désormais considérée comme incontournable. Cette application se doit cependant d’être mesurée. Elle bouscule parfois les principes de la propriété littéraire et artistique et conduit à s’interroger sur une définition plus appropriée des contours de la protection offerte par le droit d’auteur. En outre, la remise en cause, au nom du principe de libre concurrence, de pratiques par ailleurs conformes aux règles du droit d’auteur, n’est pas sans risque. Elle contribue à modeler les contours du droit d’auteur selon une conception propre au droit de la concurrence et peut tendre, parfois, vers un amenuisement des prérogatives des titulaires de droits ou un affaiblissement du niveau de leur protection. À terme, la création pourrait s’en trouver menacée. Il convient donc de rechercher, en toute hypothèse, un équilibre permettant de satisfaire aussi bien à l’exigence de concurrence sur les marchés qu’à l’impératif d’efficacité de la protection du droit d’auteur.

Dans l’économie européenne, comme dans toute économie de marché, la promotion de l’innovation technologique est favorisée par deux systèmes : la concurrence entre entreprises qui les incite à innover afin de développer leur pouvoir de marché, et le brevet qui récompense celui qui innove en lui octroyant un monopole temporaire sur l’invention. Le droit des pratiques anticoncurrentielles intervient lorsque le comportement d’une entreprise entraîne une restriction de concurrence qui entrave l’efficience économique. Le brevet peut également favoriser cette efficience, mais à la condition que la finalité de son système – la promotion de l’innovation – ne soit pas dévoyée. Si elle l'est, le contrôle par les règles de concurrence s'impose. Ce contrôle est susceptible de prendre différentes formes, parfois exclusivement répressif, parfois davantage incitatif. L'intervention répressive ne peut totalement satisfaire, car elle constitue un moyen limité de la promotion de l’innovation : le caractère imprévisible, voire injuste, de la sanction induit le risque de décourager l’innovation. L'objet de l'étude consiste alors à rechercher les moyens d'asseoir la légitimité de l’intervention du droit de la concurrence, car elle nous semble une condition nécessaire d’une promotion efficace de l’innovation. La légitimité est favorisée à travers de multiples textes qui encouragent la coopération entre entreprises. Elle suppose aussi une plus grande moralité dans l’utilisation du titre exclusif. Cette recherche de moralité ne doit toutefois pas être réservée au droit de la concurrence : elle suppose également une modernisation du système du brevet lui-même.

La présente étude propose une réflexion qui vise à mettre en exergue la singularité du dévoiement de l’obligation d’information qui pèse sur les médecins, et à démontrer qu’au-delà de ce dévoiement, l’obligation d’information constitue une illustration frappante de certains dysfonctionnements majeurs de la responsabilité médicale. La première partie est consacrée aux facteurs du dévoiement de l’obligation d’information en droit médical. Les premiers se rapportent indirectement à l’activité médicale au sens propre, et ils sont liés au foisonnement excessif de l’obligation d’information en droit des contrats et aux dérives des expérimentations médicales menées sur l’homme, lesquelles ont conduit à une quasi-sacralisation de l’obligation d’informer à la charge des médecins. Les secondes se rapportent directement à l’activité médicale, et ils sont liés à la mutation de la relation existant entre le patient et son médecin, d’une part, et à la consécration rigoriste de l’obligation d’information à la charge du second, d’autre part. La deuxième partie a pour objet de révéler la finalité indemnitaire du dévoiement de l’obligation d’information et de démontrer que ce dévoiement constitue une illustration des incohérences d’un régime faussement protecteur du patient.

Pour des raisons pratiques, il est très difficile que les consommateurs et les entreprises réclamant des dommages et intérêts de faible ampleur intentent une action pour violation du droit des pratiques anticoncurrentielles. Nous avons démontré que l’action collective constitue une réponse adaptée au contentieux subjectif de concurrence. Le fait de faciliter l’accès à la justice permet non seulement aux consommateurs et aux entreprises victimes d’une infraction aux règles concurrentielles d’être plus facilement indemnisés par l’auteur de l’infraction, mais renforce aussi l’application du droit de la concurrence. Nous avons donc élaboré un nouvel outil procédural, en s’appuyant sur les modèles étrangers. Néanmoins, en droit des pratiques anticoncurrentielles, l’action collective est efficace à condition d’assurer l’accès des victimes aux preuves. En outre, l’action des autorités de concurrence et l’action collective se complètent mutuellement et devraient donc être coordonnées de façon optimale afin de protéger les acteurs du marché et de dissuader plus efficacement les contrevenants potentiels. Enfin, la globalisation du marché exige des réponses adaptées au contentieux collectif transnational. En raison de la spécificité et de la complexité du contentieux collectif en droit des pratiques anticoncurrentielles, le droit international privé et le droit européen sont appelés à trouver des réponses satisfaisantes.

L’ouverture des frontières et la circulation internationale des capitaux et des marchandises a radicalement influé sur la stratégie des entreprises, qui perçoivent le monde comme un seul et unique marché. Dans ce contexte, le nombre d’opérations de concentration ne cesse de grandir. Ce phénomène s’accompagne de la multiplication des systèmes nationaux de contrôle, ce qui entraîne de nombreux problèmes que les droits nationaux ne peuvent pas résoudre et qui montrent bien les limites des systèmes actuels de contrôle des concentrations, parmi lesquels le risque de solutions divergentes. La solution idéale consisterait dans la mise en œuvre d’un cadre international unique pour le contrôle des opérations de concentration. Cependant, il ne s’agit que d’une utopie. La seule voie possible pour avancer en la matière est celle de la coopération internationale, dans des formes respectueuses de la souveraineté économique des États. L’avenir est donc à la coopération internationale, vecteur de convergence dans le contrôle des concentrations internationales.

Durant les vingt dernières années, le secteur des communications électroniques a connu une transformation sans précédent au sein de l’Union européenne : une série des monopoles nationaux a été remplacée par un système fondé sur la libre concurrence. Cette ouverture à la concurrence a été réalisée grâce à l’adoption des mesures de libéralisation et d’harmonisation en vertu des articles 86 et 95 du Traité CE. Toutefois, le fait que les marchés des communications électroniques soient devenus concurrentiels n’exclut pas la possibilité de comportements anticoncurrentiels des entreprises. D’où l’intérêt d’analyser les marchés, ce qui est possible tant en application des règles sectorielles qu’en application du droit commun de la concurrence. En droit sectoriel, l’analyse des marchés s’appuie sur les principes du droit de la concurrence mais il existe certaines particularités puisque cette analyse est toujours prospective. En effet, les règles sectorielles visent à prévenir un comportement abusif et non à le sanctionner. Lorsque le droit commun de la concurrence est appliqué dans le secteur des communications électroniques, il existe également des spécificités car l’expansion dynamique de ce secteur, tout comme la convergence des technologies, ont une influence sur l’analyse des autorités compétentes.

En droit de la concurrence, la procédure d’engagements est une procédure alternative aux procédures de concurrence classiques : en échange d’engagements, elle évite aux autorités de prendre une décision d’infraction en matière de contrôle des comportements. En matière de contrôle des concentrations, elle permet aux autorités de concurrence de prononcer l’autorisation de l’opération sous conditions (les engagements). Elle est devenue un outil indispensable pour les autorités de concurrence, car elle contribue à rétablir rapidement la concurrence. Elle est aussi utile pour les entreprises qui y voient l’occasion d’échapper à une sanction ou de poursuivre leur opération de concentration. Afin d’obtenir des engagements appropriés aux préoccupations de concurrence, les autorités de concurrence et les entreprises négocient la teneur des engagements. Lorsque les engagements sont déterminés, encore faut-il qu’ils soient effectivement appliqués. Les entreprises sont chargées de leurs mises en œuvre et les autorités de concurrence doivent s’assurer de leur exécution et de leur efficacité.Cette thèse a pour objet d’expliquer le mécanisme des engagements dans les procédures qui lui sont dédiées en droit des concentrations et celui des pratiques anticoncurrentielles et d’en vérifier l’efficacité. En outre, cette thèse s’inscrit dans une logique de comparaison. L’uniformisation du droit de la concurrence en Europe a poussé les États membres à adopter cette procédure, tout en conservant sur certains points des approches propres à leur culture juridique. Ainsi, le mécanisme des engagements en droit des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations sera étudié du point de vue des droits européen, français et allemand.

Le droit européen de la concurrence a profondément évolué depuis le début des années 2000, à la fois dans sa substance et dans ses procédures. Il a gagné en autonomie et ses outils se sont diversifiés en même temps que s'accroissaient sa complexité et sa sévérité. Depuis une vingtaine d'années, les autorités de concurrence ont mis en œuvre une politique résolue de lutte contre les cartels, en imputant systématiquement aux sociétés mères les pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par leurs filiales. Cette politique d'imputation repose essentiellement sur une présomption de contrôle des sociétés mères sur les filiales, qui fait l'objet de critiques nombreuses et persistantes en raison son caractère de facto irréfragable. L'efficacité de cette politique est toutefois indéniable et a permis de renforcer considérablement l'effet dissuasif des sanctions. La chronique Ententes de la revue Concurrences, fondée en 2004 et à laquelle l'auteur de cette thèse contribue depuis l'origine, s'est fait le témoin et l'écho de telles évolutions. La première partie de ce travail répond aux canons des thèses de doctorat sur travaux et vise à synthétiser les évolutions reflétées dans presque 400 publications rédigées par l'auteur entre 2004 et 2022. La seconde partie s'émancipe de ce cadre pour étudier plus en profondeur le thème des mutations de la notion d'entreprise en droit de la concurrence. Cette notion est centrale et féconde mais ses fondations conceptuelles sont fragiles et sa nature, ses contours et son régime en droit de la concurrence restent d'un abord malaisé. Notion fonctionnelle, l'entreprise a elle-même muté sous l'effet de la politique d'imputation dont elle est le fondement, au point de présenter aujourd'hui, en droit de la concurrence, tous les attributs fonctionnels de la personnalité juridique sans pour autant qu'une telle qualité lui soit formellement reconnue. La question qui se pose alors, dans un contexte où différentes formes de dépassement de la personnalité morale sont à l'œuvre dans nombre d'autres disciplines juridiques, est celle de l'émergence d'une forme inédite de personnalité juridique sui generis de l'entreprise en droit de la concurrence.

Cette étude propose une analyse des interactions entre les données massives et le droit de la concurrence. Plus précisément, elle vise à approfondir la compréhension de cet objet singulier caractérisé par les « 4 V », pour volume, variété, vitesse et valeur des données, et son impact sur la concurrence. À cet égard, l’on observe que les modèles d’affaires fondés sur les données massives permettent à un petit nombre d’acteurs économiques de les accaparer, alors que leurs caractéristiques plaident pour leur partage pour le plus grand nombre. Se pose alors la question de la capacité du droit de la concurrence à se saisir de ce phénomène. L’étude propose donc d’examiner le cadre méthodologique et les instruments du droit de la concurrence, qui ont déjà fait la preuve de leur efficacité et de leur souplesse. Il en ressort que le droit de la concurrence peut jouer un rôle non-négligeable, tant en ce qui concerne l’accaparement que le partage des données massives. Le droit de la concurrence est, tout d’abord, susceptible de sanctionner l’accaparement des données massives, conformément à son rôle traditionnel de « gardien des marchés ». Mais au-delà de ce rôle purement réactif, le droit de la concurrence est, ensuite, susceptible de se renouveler et de jouer un rôle plus proactif en stimulant le partage des données massives

Les activités bancaires se distinguent des autres activités de marché par un certain nombre de spécificités d’ordre économique, tenant en particulier à leur fonction d’intermédiation ainsi qu’à l’interconnexion des établissements, faisant planer sur le secteur un risque d’instabilité systémique. Ces spécificités se sont traduites juridiquement par l’élaboration d’un corps de règles spéciales : celles de la régulation bancaire guidée par divers objectifs, notablement l’efficacité et la stabilité du marché. Les banquiers ont tiré argument de la singularité des activités bancaires pour échapper au domaine des règles de concurrence, présentées comme un obstacle à l’accomplissement des objectifs de régulation bancaire. Pourtant, nos recherches révèlent une convergence d’objectifs. Cette situation n’est pas contingente. Elle s’inscrit dans une logique de soutien du droit de la concurrence à la régulation bancaire. Dans cette perspective, celui-là épouse les objectifs de celle-ci afin de contribuer à leur réalisation. L’applicabilité des règles de concurrence aux activités bancaires s’en trouve pleinement justifiée. La mise en œuvre des règles de concurrence ne saurait donc constituer un obstacle à la réalisation des objectifs de régulation bancaire. Bien au contraire, l’application du droit de la concurrence aux activités bancaires se révèle des plus opportunes. La régulation sectorielle peut en effet trouver une source d’inspiration voire de perfectionnement dans les consultations et enquêtes sectorielles menées par les autorités de concurrence, mais aussi dans leur pratique décisionnelle, notamment relative aux ententes. Les rouages du marché bancaire y sont exposés en détail ; ses dysfonctionnements jusqu’alors éventuellement inconnus de la régulation bancaire, sont aussi mis en lumière. Lorsque l’application des règles de concurrence est insuffisante à elle seule pour y remédier, la régulation bancaire pourra s’étoffer de nouveaux dispositifs en mesure d’y faire face, à la suggestion des autorités de concurrence ou sur le modèle des solutions expérimentées par ces dernières. À l’inverse, la mise en oeuvre du droit de la concurrence pourra suppléer, du moins compléter l’action des autorités de régulation bancaire en cas de besoin. À l’occasion de la crise financière de 2008, l’application du droit des aides a ainsi permis de combler temporairement les lacunes de la régulation sectorielle en matière de résolution bancaire et d’apporter une réponse uniforme à la crise avec pour objectif prioritaire, le maintien de la stabilité financière. Une profonde relation de complémentarité unit ainsi la régulation bancaire et le droit de la concurrence.

Si la position traditionnelle rejette tout rôle de l’intention en droit de la concurrence, la thèse a examiné son influence sur la qualification d’infraction, ainsi que sur la sanction. Après une étude portant sur les différents courants de pensée par rapport à l’intention, l’analyse jurisprudentielle sur l’objectif des articles 101 et 102 du TFUE est incapable à conduire à une solution unitaire. Néanmoins, la jurisprudence en matière d’ententes montre que: (i). l’intention fautive est suffisante pour constituer l’objet anticoncurrentiel; (ii). sa preuve est parfois nécessaire pour restrictions verticales; (iii). l’intention licite permet l’application de la doctrine des restrictions accessoires; (iv). l’absence de l’acquiescement est une défense avec des possibles chances de succès dans les relations horizontales et (v). l’intention est une condition pour la qualification de facilitateur. Pour l’abus de position dominante, dans le cadre du refus d’approvisionnement, de l’approvisionnement exclusif et des prix de prédation, l’intention d’éviction est soit recherchée, soit présumée. Les conséquences de la qualification des infractions portent sur les procédures négociées et sur l’amende administrative. Si les conditions et le résultat de la clémence sont la manifestation et les conséquences de l’intention légitime, la procédure de transaction est soumise à certaines conditions renvoyant à l’intention. Après être arrivé à une conclusion sur le rôle de l’intention pour l’infliction d’une sanction, une étude des circonstances atténuantes ou bien aggravantes trouve leur connexion avec l’intention. La conclusion finale propose à confronter la pratique aux idées initiales sur le rôle de l’intention, révélant que ces dernières méritent d’être profondément reconsidérées.

’exercice du pouvoir répressif par une autorité de concurrence est un exercice délicat dont la réussitedépend de plusieurs facteurs. Nous avons réparti ces facteurs comme suit facteurs institutionnels, facteurslégislatifs et facteurs internes liés à la méthodologie répressive développée par l’Autorité de la concurrence.Le droit comparé et les bonnes pratiques internationales diffusées en la matière constituent des outilssupplémentaires pour mieux encadrer l’approche répressive de toute autorité de concurrence. Une miseen œuvre cohérente et transparente de l’ensemble de ces éléments indiqués ci-dessus donnera à lasanction un sens plus large que celui de la contrainte at permettra une application effective et évolutive dudroit de la concurrence.

Le sujet de recherches a pour objectif d’étudier les relations qu’entretiennent les droits des pratiques anticoncurrentielles et des pratiques restrictives de concurrence. De prime abord, ces deux pans du droit de la concurrence se distinguent. Le droit des pratiques anticoncurrentielles est composé d’un petit nombre de règles générales et pérennes destinées à protéger la concurrence sur le marché là où le droit des pratiques restrictives de concurrence repose sur un ensemble de règles assez hétéroclites et évoluant au gré de fréquentes réformes visant à protéger les concurrents des abus de leurs partenaires commerciaux. Pourtant, un rapprochement de ces ensembles normatifs est perceptible. D’un côté, il est intervenu avec la notion d’entreprise. Présentée comme étant le sujet du droit des pratiques anticoncurrentielles, elle est progressivement devenue celui du droit des pratiques restrictives. De l’autre, une immixtion réciproque des droits se fait jour. En appréhendant l’abus de dépendance économique, le droit des pratiques anticoncurrentielles empiète sur la finalité poursuivie par le droit des pratiques restrictives de concurrence. Ce dernier, en raison d’une évolution jurisprudentielle lui conférant un objectif de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence, s’immisce également dans une finalité qui ne lui est pas dévolue. Des évolutions apparaissent alors nécessaires à deux égards. La première consiste à proposer de réduire le droit de la concurrence au seul droit des pratiques anticoncurrentielles. Le recours à l’abus de position dominante ou aux ententes anticoncurrentielles permet d’ores et déjà d’appréhender les pratiques restrictives de concurrence. Le recentrage du droit de la concurrence est également l’opportunité de repenser les règles relatives à l’encadrement des prix abusivement bas.La seconde porte sur une reconstruction du droit des pratiques restrictives de concurrence. Celui-ci est amené à devenir un droit des pratiques déloyales entre entreprises. Cette proposition approfondit les évolutions apportées par l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019. Un nouveau positionnement dans le code de commerce est suggéré en conséquence de sa sortie du droit de la concurrence. La conception d’un nouveau droit destiné à encadrer les abus contractuels entre entreprises est l’occasion de revenir sur les liens noués avec le droit commun des obligations. Il entretient, avec celui-ci, des liens de complémentarité. Il convient, ensuite, de renforcer les règles encadrant sa mise en œuvre. Une convergence avec celles composant le droit des pratiques anticoncurrentielles est envisagée en raison de la richesse des outils qu’il comporte. D’une part, leur propagation au sein du droit des pratiques déloyales entre entreprises sera l’occasion de moderniser les mécanismes de l’action publique en le dotant de procédures facilitant la détection des pratiques abusives ou renforçant l’effectivité de la répression. Cela se manifeste également par la transformation de la CEPC en autorité détentrice des pouvoirs consultatif et de sanction. D’autre part, le droit des pratiques anticoncurrentielles constitue une source d’inspiration pour l’élaboration de règles destinées à favoriser l’essor des actions en réparation du fait d’une pratique déloyale entre entreprises et prend corps à différents niveaux : par la consécration de dispositions destinées à améliorer l’articulation avec le contentieux objectif, par l’incorporation de mesures simplifiant les actions en réparation.

Les amendes prononcées par l’Autorité de la concurrence et la Commission européenne sont au cœur de leur politique de concurrence. Elles ont non seulement contribué à faire connaître l’action de ces deux gendarmes de la concurrence mais aussi à ce que ces derniers soient aujourd’hui craints des entreprises. En témoignent les entreprises sanctionnées dans l’affaire des Produits d’hygiène et d’entretien à hauteur d’1 milliard d’euros ou encore Google condamnée à trois reprises pour un total de 8,25 milliards d’euros. S’il est devenu relativement commun d’insister sur la sévérité marquée des amendes infligées par ces autorités, il importe de ne pas envisager cette politique de sanction sous ce seul prisme. Une mise en perspective de celle-ci fait apparaître, outre cette sévérité accrue, que l’Autorité et la Commission renforcent également leur arsenal de détection, faisant ainsi peser sur les entreprises violant les règles antitrust un risque de sanction grandissant. De même, les amendes encourues jouent un rôle décisif dans la résolution de ces affaires puisqu’elles incitent désormais les entreprises à directement transiger avec ces autorités. Cette politique de sanction ne se veut pas seulement répressive à l’égard des entreprises, les autorités de concurrence ambitionnent d’infliger des amendes dissuasives. L’objectif a été d’augmenter les amendes jusqu’à ce qu’il ne soit plus intéressant pour quiconque d’enfreindre les règles antitrust. Si la responsabilisation de l’entreprise peut se justifier d’un point de vue dissuasif, ce choix n’est pas sans présenter des difficultés au moment de rechercher le responsable de l’infraction. Dans cette perspective dissuasive, il importe également de rapporter ces amendes à la capacité contributive des entreprises sanctionnées et d’analyser leurs conséquences. Les limites actuelles des amendes infligées par l’Autorité et la Commission les invitent autant à procéder à quelques ajustements s’agissant des amendes prononcées qu’à repenser et diversifier leur politique de sanction.

La détention et l’exploitation de l’information apparaissent au cœur du développement de l’économie contemporaine, faisant de l’identification ainsi que de la protection de l’information des enjeux permanents pour les opérateurs économiques. Mais toutes les informations ne se valent pas. Seules celles bénéficiant d’une protection directe ou indirecte et conférant un avantage concurrentiel font l’objet d’un contrôle attentif des entreprises et des autorités de concurrence. Dans ce contexte, les libertés économiques, circonscrites à la liberté contractuelle, la liberté d’entreprendre et la libre concurrence, constituent, alternativement, un guide, un support ou une limite à la divulgation de l’information protégée. Justifiant l’absence de divulgation de certaines informations protégées, les libertés économiques consacrent le respect des secrets d’affaires. A l’inverse, elles peuvent imposer une divulgation et en dicter les modalités. Suivant un mouvement de balancier, les conditions de divulgation de l’information protégée, au sein d’échanges informels, dans le cadre d’opérations de normalisation, ou dans une optique de libre mise à disposition, influencent à leur tour les libertés économiques qui s’en trouvent contraintes, renforcées ou renouvelées. Au regard de ces interactions constantes dessinant un cadre évolutif, il importe de s’interroger sur la réalité de l’autonomie de la volonté des opérateurs économiques dans la gestion de leurs informations protégées.

Cette étude propose une analyse substantielle des relations entre le droit de la concurrence et l’innovation. L’innovation est un processus dont les effets sur les marchés sont difficilement prévisibles et qui constitue un objet singulier pour le droit de la concurrence. Les pouvoirs de marché, les aides d’État, la coopération inter-entreprises et les concentrations peuvent être des facteurs de promotion de l’innovation, alors que le droit de la concurrence y est rétif. Pourtant, on peut envisager de réorienter le droit de la concurrence, au-delà de son rôle de « gardien des marchés », comme un outil de promotion de l’innovation. Le droit européen de la concurrence devrait alors assumer ce nouvel objectif, et rechercher un équilibre subtil entre l’incitation à l’innovation et la stimulation de l’innovation

Droit répressif, droit des entreprises et du marché, situé aux confins du juridique et de l'économique, à la charnière des procédures et à la croisée des ordres juridiques nationaux et européens, le droit de la concurrence est un domaine original et complexe. Ces caractères laissent assurément leur empreinte sur la preuve, qui doit alors relever de nouveaux défis. La violation d'une règle de concurrence porte d'abord atteinte à l'ordre public économique; elle constitue aussi une atteinte aux intérêts privés et individuels des victimes de ces agissements anticoncurrentiels. Si ces deux volets, public et privé, du droit des pratiques anticoncurrentielles sont donc complémentaires et que l'effectivité du second contribue en effet à l'efficacité du premier, les difficultés relatives à la preuve se posent cependant en des termes différents. Dès lors, la recherche d'une cohérence des règles relatives à la preuve en droit des pratiques anticoncurrentielles impliquait une approche globale, seule permettant d'atteindre un équilibre dynamique, entre les exigences et garanties du droit de la preuve et les impératifs du droit de la concurrence. Il ressort des évolutions récentes qu'un tel équilibre peut être aujourd'hui constaté entre les règles substantielles et les règles processuelles de preuve applicables, tant dans le contentieux public que privé. L'étude de la preuve en droit des pratiques anticoncurrentielles permet ainsi de révéler que le droit de la concurrence tend aujourd'hui mieux qu'hier à concilier l'efficacité de sa mise en œuvre et la protection des droits de ses acteurs.

Le droit de l’Union européenne appréhende les comportements d’entreprises en matière de prix par des règles antitrust et par une législation contre le dumping. Ces deux réglementations diffèrent à de nombreux égards. Elles poursuivent des objectifs différents : défense des intérêts de certains concurrents européens versus promotion de la libre concurrence au bénéfice des consommateurs. Cependant, toutes deux contribuent à protéger la loyauté de la concurrence (i.e. promotion d’une certaine homogéniété des conditions de concurrence). Elles appréhendent des pratiques tarifaires différentes : les marchés concernés sont définis différemment (produit concerné exporté depuis un pays tiers et produit similaire fabriqué par l’industrie de l’Union versus marché de produit et marché géographique en cause) et les caractéristiques des entreprises concernées sont également différentes (aucune forme d’accord entre entreprises ou de pouvoir de marché minimum requis par la législation antidumping) ; le dumping discriminatoire n’équivaut à aucun prix discriminatoire anticoncurrentiel, et le dumping à perte n’est pas l’équivalent du prix prédateur ni de tout autre prix bas anticoncurrentiel. Nonobstant leurs différences, les deux réglementations doivent coexister paisiblement. Pourtant, les opportunités de biais protectionnistes dans la détermination du dumping préjudiciable sont toujours nombreuses dans la législation antidumping et la pratique de la Commission. En outre, la mise en oeuvre de la législation antidumping peut être néfaste pour la concurrence dans le marché intérieur via l’incidence des procédures et des mesures antidumping et les effets anticoncurrentiels de certains comportements d’entreprises dans le cadre des procédures antidumping ou environnant ces dernières. De telles incidences nocives pour la concurrence sont déjà réduites par des dispositions telles que la règle du droit moindre et la clause d’intérêt public (intérêt de l’Union), mais pourraient et devraient l’être davantage.

Les autorités communautaires ont toujours eu une approche très pragmatique du droit, utilisant ce dernier comme un outil afin d4atteindre les objectifs de l4Union européenne et notamment la réalisation du marché intérieur. La thèse examine le cas particulier du marché de la pièce de rechange automobile et propose une évaluation des moyens mis en oeuvre sur ce secteur. L'étude s'articule alors autour de deux grands principes : la nécessité de renforcer la concurrence sur lemarché et la limitation progressive des droits de propriété intellectuelle sur ces produits.De par son importance tant économique que sociétale, le marché automobile s'est vu traité spécifiquement par le droit communautaire de la concurrence. Au sein de ce secteur, le marché de la pièce de rechange automobile jouit d'un régime particulier depuis le règlement d'exemption catégorielle n° 1400/2002 ; et la rédaction du nouveau règlement n'a fait que réaffirmer avec force la singularité de ce marché. Ainsi, alors que le marché des véhicules neufs revient, après plus d'unquart de siècle, au sein du régime général, le marché secondaire maintient son statut particulier dans le règlement n° 461/2010.De plus, le marché présente une autre particularité avec les pièces de rechange visibles (carrosserie, lanternerie, etc.) qui bénéficient, en France, d'un cumul de protection au titre du droit des dessins et modèles et du droit d'auteur. Ces droits assurent un monopole de droit et de fait aux constructeurs automobiles. Il serait donc nécessaire d'admettre et de tendre vers leur limitation pour assurer laréalisation du marché.

L'affectio societatis demeure une notion utile. Les magistrats et les auteurs tiennent compte de la présence de l'affectio societatis pour déterminer la nullité, la fictivité et la qualification de "société" ou d'"associé". Dépassant le simple consentement à un contrat, l'affectio societatis est un criterium utilisé sur deux plans. D'un côté, l'affectio societatis est un critère de validité des structures sociales. En son absence, la nullité de la société peut être prononcée et la fictivité du groupement peut être reconnue. A l'opposé, sa présence rend plus que douteux la validité des sociétés créées en sommeil. D'un autre côté, l'affectio societatis est un critère de qualification du contrat. Premièrement, elle intervient afin d'établir l'existence de sociétés dépourvues de personnalité morale. Deuxièmement, elle intervient afin de distinguer la société d'autres formes de propriété commune (indivision), de groupements (association, G.I.E., syndicat) ou de contrats (travail, prêt, bail, vente, mandat, franchise, concession, croupier, entreprise, édition, collaboration). La caractéristique malléable de l'affectio societatis n'empêchant pas nécessairement de la circonscrire, une proposition de définition peut être faite : l'affectio societatis est la volonté d'intégrer un groupement, doté ou non de la personnalité juridique, et dans lequel chacun collaborera activement avec les autres membres ou organes à la marche de l'affaire, à la réalisation d'un objectif économique nouveau et commun, en même temps que chacun contribuera aux risques de l'entreprise.

Intraduisible littéralement, le private enforcement est, par commodité, assimilé au contentieux subjectif et à l’action civile des victimes qui souhaitent obtenir réparation. Pourtant, son appréhension dans le contexte culturel et juridique américain comme dans celui de l’Union nuance, sinon remet en cause, cette assimilation traditionnelle. Ce concept se conçoit à l’origine aux États-Unis comme un mécanisme de contribution des particuliers à la réalisation du droit fédéral. Par la consécration d’un droit d’action en justice, le Congrès cherche à assurer conjointement l’effectivité de la protection personnelle du requérant et celle des règles fédérales. Cette logique fonctionnelle a trouvé un écho particulier en droit de l’Union depuis l’arrêt Van Gend en Loos de 1963.Cela étant, à travers l’exemple du droit de la concurrence, ce travail vise, dans une perspective comparative, à démontrer que cette démarche libérale, consistant à instrumentaliser l’intérêt individuel au service de l’intérêt objectif de mise en œuvre des règles, présente aujourd’hui des limites. Le champ de l’étude est plus précisément le reflet d’un dévoiement du private enforcement au détriment aussi bien de la protection subjective du requérant que de celle de l’ordre concurrentiel. La thèse se propose ainsi, dans un champ plus prospectif, un dépassement de cette instrumentalisation originelle au profit d’un renouvellement du rôle du particulier dans la mise en œuvre du droit objectif dans le champ de l’Union européenne.

L’innovation pharmaceutique et la distribution officinale sont aujourd’hui soumis à un changement de paradigme de natures scientifique, économique et réglementaire dont les caractéristiques et l'intensité apparaissent variables en France, Allemagne et Suisse. Ces évolutions, disruptives, sont susceptibles d’affecter l’interdépendance entre ces étapes déterminantes pour l’approvisionnement des patients en médicaments innovants. La question de la correspondance ou de la dissociation de ces évolutions rend nécessaire d’analyser en détail les aides à la recherche, au développement et à l'innovation bénéficiant aux entreprises de ce secteur.

Le contrôle des concentrations au Brésil, comme dans le droit de l’Union européenne et en France, est assuré par des autorités administratives. Un point commun supplémentaire entre ces trois systèmes réside dans le fait que les décisions administratives rendues peuvent être soumises au contrôle d’un juge. L’examen de l’exemple brésilien permet de constater que le juge peut exercer un contrôle approfondi, dès les actes préparatoires, et le poursuit jusqu’aux décisions finales de l’autorité brésilienne de la concurrence. Qu’il s’agisse de l’utilisation des techniques traditionnelles de contrôle ou du recours aux analyses économiques, le rôle du juge en matière de contrôle des concentrations devient étendu. La thèse cherche à démontrer que si le contrôle approfondi est une réalité en Europe, cela ne doit pas être désirable au Brésil avant l’amélioration de la formation des juges ; de la structure juridictionnelle de contrôle ; et enfin les décisions. Bien que ces décisions ne soient pas nombreuses, les réflexions sur les recours déjà formés au Brésil et l’analyse menée sur les particularités du contrôle juridictionnel peuvent servir d’exemples pour les recours qui seront formés dans le futur. Comprendre ce qui se passe dans le contrôle juridictionnel aide à orienter l’analyse préventive administrative des opérations, qui peuvent créer ou renforcer le pouvoir de marché.

En droit de l’Union et en droit français des pratiques anticoncurrentielles, le terme « entreprise » occupe une place prépondérante. Son interprétation par les juridictions de contrôle des autorités de concurrence aura répondu à des exigences d’effectivité des règles de concurrence : dépasser les apparences juridiques pour appréhender la réalité économique dans le but, notamment, d’engager la responsabilité des sociétés mères au sein d’un groupe ou encore celle d’une société, successeur juridique ou économique, d’une autre, en cas de restructurations sociétaires. Si, sur le plan de l’opportunité, une telle interprétation ne saurait être discutée, elle génère, au stade de la mise en œuvre des règles de concurrence, des difficultés certaines. Conçue uniquement en tant qu’entité économique, dépourvue de personnalité juridique, l’entreprise ne peut se voir imputer et répondre d’une faute du fait de sa participation à une infraction. Le même constat se doit d’être fait s’agissant de l’infliction d’une amende. À défaut de patrimoine propre, l’entreprise ne peut se voir infliger une amende et être juridiquement obligée à son paiement. En d’autres termes, l’entreprise ne saurait être ni l’auteur de l’infraction ni le débiteur de l’amende. En présence d’une matière répressive, une attention particulière se doit d’être au contraire portée aux entités dotées d’une personnalité juridique, supports juridiques de l’entreprise, à savoir les sociétés, mères ou filiales en cas d’appartenance à un groupe. Seules de telles entités juridiques devraient être considérées comme auteurs de l’infraction ou débiteurs de l’amende. Une telle lecture invite toutefois à repenser, en droit des pratiques anticoncurrentielles, pour ce qui est de l’infraction, l’application du principe de responsabilité personnelle et, pour ce qui est de l’amende, l’application du principe de personnalité des peines.

En droit colombien, il existe différents régimes qui régissent la cessation des contrats de distribution. En particulier, le régime de cessation du contrat d’agence commerciale se distingue du régime des autres contrats de distribution, tels que le contrat de concession et de franchise. Cette différence tire son origine de la consécration, par le législateur, de règles de protection en faveur de l’agent commercial dans un contexte politico-économique particulier, alors qu’il ne s’est pas soucié jusqu’à ce jour du régime de cessation des autres contrats de distribution. Ce traitement différencié est cependant fort contestable. En outre, l’application du droit commun des contrats se révèle inadaptée, à plusieurs égards, aux particularités de la cessation des contrats de distribution. Afin de pallier ces défauts, un régime commun spécial de cessation des contrats de distribution est envisageable, lequel prend assise sur l’unité de leurs prestations caractéristiques et leurs caractères structurels communs. Spécial, il permet d’appréhender la nature particulière de ces contrats. Commun, il permet de remédier aux différences injustifiées de régime. Une proposition de règles qui composent ce régime commun est nécessaire.

La puissance d'achat est appréhendée par le droit européen comme un pouvoir de marché entraînant des effets pro et anticoncurrentiels sur le marché intérieur. Les dispositions de droit positif concernant les pratiques restrictives de concurrence et les concentrations d'une part, ainsi que les abus de domination d'autre part, correspondent à deux hypothèses d'appréhension de la puissance d'achat par le droit de la concurrence. Si les premières relèvent d'une logique structurelle tempérée, les abus de domination obéissent à une logique ordo- structurelle forte teintée d'un élément subjectif afférent au comportement. Dans le premier cas, la puissance d'achat est considérée comme nocive pour la concurrence si son degré est trop important. Dans le second cas, elle est présumée nocive et réprimée si elle est exercée abusivement. Les objectifs de politique concurrentielle européenne de protection de l'efficience globale de marché et les outils normatifs afférents témoignent toutefois d'une approche limitative de la puissance d'achat. Les lois actuelles démontrent certaines faiblesses dans l'appréhension de la puissance d'achat, celle-ci dépassant les situations monopso- ou oligopsonistiques et s'exprimant notamment comme pouvoir de marché relatif. Les modifications législatives proposées dans le sens d'une appréhension de la puissance d'achat dans ses différentes acceptions économiques pourraient toutefois permettre de protéger utilement l'ensemble des acteurs économiques concernés sans se limiter au consommateur final.

Le contrôle conjoint correspond à la situation dans laquelle plusieurs personnes détiennent le contrôle d’une société. Des définitions distinctes de la notion de contrôle conjoint existent en droit financier, en droit des sociétés, en droit de la concurrence et en droit comptable et ont, a priori, un champ d’application limité à chacune de ces branches du droit. Chaque définition est étudiée en vue d’en dégager les critères, en prenant appui sur les réglementations, la pratique des autorités et la jurisprudence. Sur le fondement de ces différentes définitions fonctionnelles du contrôle conjoint, une définition commune peut être dégagée : « le contrôle conjoint est un accord par lequel les membres d’une société conviennent de déterminer ensemble et de manière égalitaire la stratégie sociale ». Les éléments principaux de la définition commune sont précisés. Le contrôle conjoint pose par ailleurs des problématiques relatives à son régime juridique. D’une part, le champ d’application du contrôle conjoint est rarement défini parce que les textes font généralement référence au contrôle uniquement. Il est proposé de déterminer le champ d’application en fonction de la finalité du texte. D’autre part, les textes, qui renvoient à la notion de contrôle, prévoient des conséquences juridiques en précisant rarement les modalités de mise en oeuvre de ces conséquences à plusieurs contrôlaires (solidarité passive, indivisibilité ou pluralité des obligations). La règle de principe est l’application de la solidarité passive aux obligations découlant du contrôle conjoint.