Le 4ème de couv. indique : "L'idée que la constitution doit être protégée par les juges contre les atteintes qui pourraient lui être portées a progressivement acquis le statut de vérité indiscutable, voire de lieu commun de la pensée juridique. Si bien que l'on ne prend guère la peine de s'interroger sur la signification (qu'est-ce que "protéger" ou "garantir" veut dire ?) les finalités (que prétend-on protéger exactement : les droits de l'homme, la séparation des pouvoirs, la démocratie... ?) ou les modalités (la justice constitutionnelle est-elle la seule envisageable ?) de cette protection. Or ce type de réflexions n'est pas seulement utile, il est indispensable si l'on veut pouvoir continuer d'adopter vis-à-vis des justifications que le droit tend lui-même à produire la distance critique requise. Cet ouvrage voudrait être le lieu d'une telle analyse, d'un point de vue à la foie théorique, historique et comparé."

Si l'intérêt pour l'histoire constitutionnelle occupe une place particulière en France, le débat sur sa méthodologie semble, en revanche, accuser quelques retards par rapport à d'autres cultures juridiques européennes. Ce livre a pour ambition d'examiner la question de la méthodologie de l'histoire constitutionnelle. Il s'agit moins de parvenir à identifier une bonne méthodologie (entreprise aussi dérisoire que vaine), que de comparer les expériences méthodologiques de plusieurs chercheurs – s'étant spécialisés dans cette matière, mais venant en tout cas d'horizons théoriques, géographiques, et même générationnels divers. Il nous a en effet semblé qu'une telle confrontation pourrait donner lieu à de fructueuses discussions relativement aux enjeux contemporains de l'histoire constitutionnelle

La 4e de couverture indique : "Si l'intérêt pour l'histoire constitutionnelle occupe une place particulière en France, le débat sur sa méthodologie semble, en revanche, accuser quelques retards par rapport à d'autres cultures juridiques européennes. Ce livre a pour ambition d'examiner la question de la méthode de l'histoire constitutionnelle. Il s'agit moins de parvenir à identifier une bonne méthodologie (entreprise aussi dérisoire que vaine), que de comparer les expériences méthodologiques de plusieurs chercheurs s'étant spécialisés dans cette matière, mais venant d'horizons théoriques, géographiques, et même générationnels divers. Il nous a en effet semblé qu'une telle confrontation pourrait donner lieu à de fructueuses discussions sur les enjeux contemporains de l'histoire constitutionnelle. Les auteurs : Denis Baranger, professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II), membre de l’Institut Universitaire de France ; Pietro Costa, professeur à l’Università degli Studi di Firenze ; Jon Elster, professeur émérite au Collège de France, professeur à Columbia University ; Carlos Miguel Herrera, professeur à l’Université de Cergy-Pontoise, membre honoraire de l’Institut universitaire de France ; Jacky Hummel, professeur à l’Univesité de Rennes 2 ; Arnaud Le Pillouer, maître de conférences à l’Université de Cergy-Pontoise ; François Saint Bonnet, professeur à l’Université Panthéon-Assas, Paris II ; Michel Troper, professeur émerite à l’Université de Paris Ouest (Nanterre-La Défense), membre honoraire de l’Institut universitaire de France ; Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, professeur à l’Universidad de Oviedo."

Résumé de l'éditeur "Sur un sujet original, Arnaud Le Pillouer expose une thèse puissante et vraiment originale. Il n'a évidemment échappé à personne que les assemblées constituantes ne se sont jamais limitées à préparer et adopter des constitutions. On sait bien distinguer deux sortes de fonctions que ces assemblées ont exercées en dehors du pouvoir constituant lui-même, tantôt l'une et l'autre, tantôt l'une ou l'autre. Il s'agit d'une part de l'organisation provisoire des pouvoirs publics jusqu'à la mise en place des nouvelles institutions, d'autre part de plusieurs des activités attribuées sous un régime constitutionnel aux différentes autorités publiques : le pouvoir législatif le contrôle du pouvoir exécutif l'administration, la conduite de la guerre, voire le jugement de certaines affaires particulièrement graves. Il y a une autre voie, qu'explore Arnaud Le Pillouer avec beaucoup de talent. Elle consiste à considérer que le droit n'a pas d'existence en dehors des discours des juristes et que dès lors la science du droit se doit de décrire et de tenter d'expliquer ce discours, c'est-à-dire de comprendre sa structure ou en d'autres termes encore le mode de raisonnement des juristes, dont fait partie la justification. D'où l'idée de rechercher les justifications avancées par les diverses assemblées constituantes lors-qu'elles faisaient autre chose que de préparer et adopter des constitutions. Elles sont naturellement extrêmement variées, mais Arnaud Le Pillouer construit un concept qui permet de les ramener à l'unité, le pouvoir instituant. On avouera que si nous devenons capables de dire sur le contenu des constitutions autre chose que : "elles reflètent un compromis entre les valeurs professées par leurs auteurs", le bénéfice n'est pas mince."

Organisées pour la Société française pour la philosophie et la théorie juridiques et politiques par Mathieu Carpentier, Camille Cubaynes-Adamkiewicz, Margaux Frayssinet, Marie Glinel, Jordan Puissant et Lucille Santos

Organisée par les doctorant.e.s du CTAD

Table ronde organisée par dans le cadre du cycle "Les mythes fondateurs du droit" par le Master 2 Histoire et anthropologie juridiques comparées et le Master 2 Théorie et analyse du droit.

Conférence organisée au CTAD, par Jean-Louis Halpérin, Arnaud Le Pillouer et Lionel Zevounou

Journées doctorales - Histoire et anthropologie du droit.

La présente thèse vise à étudier l'expédition des affaires courantes dans l'histoire constitutionnelle française. Définie comme le pouvoir du gouvernement sortant, il est possible d'étudier tant les justifications de l'expédition des affaires courantes que la manière dont ce pouvoir a été exercé.

La thèse a pour but d'étudier les interactions entre le droit et le numérique à la lumière des derniers développements relatif au concept de normativité. Il s'agit ainsi de s'interroger sur l'existence et les caractères d'une normativité des outils numériques au prisme du droit public. Les instruments de la théorie du droit permettront à cette fin de clarifier ce concept et de le purger dans une perspective descriptiviste.

Depuis Kelsen, la théorie du droit a eu tendance à négliger le rôle de la doctrine juridique. Celle-ci étant dépourvue de pouvoir normatif, elle ne saurait constituer un objet d'étude légitime. Or, si l'on ne peut guère soutenir que la doctrine exerce un rôle normatif, elle joue un rôle fondamental dans la compréhension du droit et sa constitution en tant que réalité objective. C'est elle qui rend pensable la pratique juridique et juridictionnelle en la situant à la fois dans le temps et dans l'espace. Or, l'activité doctrinale étant elle-même une pratique, elle est aussi située dans le temps et dans l'espace. Il conviendra ainsi, en employant entre autres, des outils issus de la narratologie, de rendre compte du rapport entre le monde vécu et le monde construit par les juristes. En se concentrant sur une institution assez récente comme le Conseil constitutionnel, on pourra ainsi avoir une vision d'ensemble sur la constitution d'un tel discours.

Lorsque les auteurs tentent de dépasser les approches classiques qui inscrivent les décisions du Conseil constitutionnel dans un ordre cohérent, unifié et surplombant, ils s’arment le plus souvent de grands modèles théoriques comme l’analyse stratégique ou l’analyse économique du droit. L’ouverture récente de l’institution sur ses propres pratiques appelle à s’émanciper de ces théorisations héritées de la science politique ou de la théorie des jeux pour mettre au point un modèle explicatif plus proche des réalités empiriques du fonctionnement de l’institution. Rompant avec les dénonciations péremptoires et souvent peu renseignées d’un Conseil constitutionnel tout entier soumis au pouvoir exécutif ou à l’influence de son secrétaire général, la perspective propose une démarche contextuelle, ou « micro », portant son attention sur la manière avec laquelle l’institution organise, par elle-même, la production de ses décisions. En somme, l’analyse interroge l’autodétermination du Conseil constitutionnel.L’étude des décisions en train de se faire amène à explorer l’accélération de la juridictionnalisation du Conseil constitutionnel intervenue au cours des années 1990. Par leur travail de rationalisation de la production des décisions, et non sans mimétisme avec le contentieux administratif, les conseillers et collaborateurs ont favorisé l’instauration d’une forme de routine juridictionnelle plaçant le souci de la cohérence de la jurisprudence et son autoréférencement au cœur de la préparation des décisions. L’entrée en vigueur de la QPC en 2010 et l’accroissement du nombre de collaborateurs n’ont fait qu’accentuer la prédétermination des décisions par le travail préparatoire. Contribuant à percer la boîte noire des délibérations, l’examen des comptes-rendus de séance rendus publics écarte tout déterminisme. Ces archives révèlent en effet la liberté dont disposent les conseillers pour possiblement « redéterminer » les décisions, et ainsi les modalités qui gouvernent leur production.

La Libye est l'un des pays qui ont été témoins des révolutions du Printemps arabe, la révolution libyenne ayant éclaté le 15 février 2011. Cependant, la révolution libyenne a été la plus sanglante des révolutions du Printemps arabe, dans le sens où le régime de Kadhafi avait alors commis de nombreuses violations des droits de l'homme à l'encontre des citoyens libyens. Toutefois, les responsables de ces violations n'ont pas été traduits devant les tribunaux libyens et le pire est que ces violations ont été commises sur ordre des plus hautes instances du pouvoir. Dans ce contexte, l'affaire libyenne a été internationalisée. Le Conseil de Sécurité a saisi la Cour Pénale Internationale (CPI), qui a émis des mandats d'arrêt à l'encontre de certains des auteurs de ces exactions. Le Conseil de Sécurité a également adopté une résolution visant à protéger les civils. Sur la base de ces faits, il nous paraît pertinent d'étudier la situation en Libye, tant dans le cadre du droit national que du droit pénal international. Une conception de la protection juridique des droits de l'homme, aux niveaux national et international, avec le cas libyen en exemple, serait ainsi définie.

De nos jours, l’état de droit occupe une place centrale dans les débats politiques et juridiques et fait l’objet d’une promotion exceptionnelle dans la pratique des Etats et des organisations internationales et régionales. Il est mobilisé aux fins de la réalisation de toute une série d’enjeux de société et de thématiques très actuels, qu’il s’agisse du maintien de la paix et de sécurité internationales, de la lutte contre le terrorisme, du respect des droits de l’homme, de la démocratie, de la bonne gouvernance, de la lutte contre la corruption ou de l’équité dans les relations internationales. L’état de droit est érigé en valeur suprême. Une sorte de « doxa », une référence obligée. Cette thèse, qui se veut un raisonnement critique sur l’état actuel de l’état de droit en droit international, s’interroge sur l’adéquation entre l’importance accordée à ce concept et sa réalité objective dans l’ordre international. Elle examine le statut et le contenu normatifs de l’état de droit et évalue son effectivité concrète en droit international. Il s’avère que malgré sa mondialisation et son évocation constante depuis au moins une vingtaine d’années, l’état de droit reste un concept largement indéterminé et confus. Si la thèse note que l’état de droit fait figure d’obligation juridique dotée d’un contenu relativement clair au sein de certains ordres régionaux, elle identifie de nombreux défis auxquels l’état de droit doit faire face pour être regardé comme telle dans l’ordre juridique international. Dans ce milieu, l’état de droit reste un concept controversé dont la réalisation apparaît, à bien des égards, incertaine.

Il est des sujets dont la connaissance n’épuise jamais l’intérêt. Thème ancien et classique du droit public français, la répartition des compétences normatives entre la loi et le règlement est aussi de ces questions apparemment insolubles dont le système politique sous la Ve République a retourné les termes : instrument de cantonnement du Parlement en 1958, le domaine de la loi doit aujourd’hui la protéger des intrusions réglementaires. La question connait ainsi un regain d’intérêt dans les discours doctrinaux relatifs à la « qualité de la loi ». Au cœur des propositions doctrinales tendant à rationaliser la production législative, l’idée d’une répartition stricte des compétences entre les deux actes normatifs émerge. L’objectif est de pallier les conséquences d’une jurisprudence constitutionnelle particulièrement marquée par la décision du 30 juillet 1982. Celle-ci aurait favorisé l’émergence de lois réglementaires qui – en raison d’une prétendue inintelligibilité – contribueraient à l’insécurité juridique des citoyens. Partant, la répartition stricte est censée contribuer à une amélioration de l’intelligibilité des lois. Cette proposition apparait toutefois discutable tant sur ses fondements théoriques que sur son application concrète. En ce sens, l’étude démontre l’anachronisme de la répartition stricte sous deux aspects. D’une part, la répartition stricte se révèle déconnectée de l’évolution des fonctions entre le Gouvernement et le Parlement. En effet, le développement des sociétés contemporaines conduit à redéfinir les rôles des deux institutions. Pendant que le premier participe de manière plus importante à l’élaboration de la loi, le second développe sa capacité à mieux l’évaluer. D’autre part, la répartition stricte des compétences normatives entre la loi et le règlement est difficile à mettre en œuvre. En réalité, l’émancipation du pouvoir réglementaire a renforcé la complémentarité entre la loi et le règlement. Cette évolution complique l’exercice qui consiste à distinguer des dispositions de nature réglementaire de celles de nature législative. En somme, la répartition stricte est confrontée à des obstacles qui révèlent l’importance d’un développement de la fonction parlementaire de contrôle et d’évaluation pour assurer une meilleure intelligibilité des lois.

Alors que le régime représentatif s’est construit en substituant la volonté des représentants à la volonté des titulaires du droit de suffrage, force est de constater que la théorie du régime représentatif ne peut plus en faire l’économie. La théorie classique de la représentation issue de la période révolutionnaire ne peut suffire à expliquer l’influence qu’ont pris et le rôle que jouent désormais les titulaires du droit de suffrage dans le régime représentatif. Cette volonté des suffragants, distincte de celles des représentants, pose donc un défi sérieux à la théorie révolutionnaire de la représentation et c’est hors d’elle qu'il convient de trouver la solution à cette difficulté. De cette façon, la qualification juridique de la volonté des titulaires du droit de suffrage doit être déterminée grâce à certains auteurs du XIXe siècle, qui tentèrent de l’inscrire dans le régime représentatif. Après eux, c’est Maurice Hauriou qui parviendra à construire la notion de « pouvoir de suffrage », capable de restituer efficacement le rôle des suffragants dans le régime représentatif. Les conséquences de cette intégration de la volonté des suffragants dans le régime représentatif sont grandes et le rôle acquis par président de la Ve République témoigne de l’influence bien comprise des suffragants.

Cette thèse s’intéresse à l’apparition des deux discours doctrinaux grecs durant la période de crise économique de 2008 visant l’(in)constitutionnalité du premier mémorandum d’austérité, suivant les politiques européennes de négociation de la dette publique. Il s’agit de faire apparaître les limites entre le discours du droit, la dogmatique juridique et la science du droit tout en identifiant trois niveaux de langage. La doctrine en tant qu’activité de compréhension, d’explication, de création et de critique du droit se distingue de la connaissance du droit positif. Mais parfois par crainte qu’une vision sociologique du droit ne prive celui-ci de toute prévisibilité, la doctrine se replie sur elle-même en fondant sa « science » et par conséquent prétend à une connaissance de son objet-droit. Ainsi, il s’agit de rechercher si le discours doctrinal pro-mémorandum autant que le discours doctrinal anti-mémorandum ne seraient pas descriptifs, mais exprimeraient des valeurs et énonceraient des prescriptions. Ou bien si la doctrine ne se limitant pas à une activité de connaissance de son objet, elle interprèterait et systématiserait le droit dans son rôle créateur de source complémentaire du droit en dialogue constant avec la jurisprudence et le législateur. Ou bien encore si elle peut être caractérisée par un élément scientifique, à savoir la description critique de l’activité scientifique ou prétendument scientifique à propos du droit. À cet égard, la démarche épistémologique de cette analyse est de montrer que la science juridique, aujourd’hui confrontée à une crise du paradigme positiviste dominant, mène à penser soit la nécessité de changer les dogmes établis soit au fait que l’« anomalie » ne sera pas parvenue à infirmer la fécondité du paradigme en place.

Les Cours constitutionnelles de Colombie et d'Afrique du Sud ont été créées dans les années 1990 après des transitions constitutionnelles ambitieuses et des régimes politiques jugés excluants et inégalitaires. Les deux juridictions sont alors chargées d'un contrôle de constitutionnalité qui s'adosse à des textes riches en valeurs et en droits fondamentaux et en droits sociaux, si bien qu'il est devenu courant, dans les deux pays et dans l'espace du droit comparé, d'évoquer un nouveau constitutionnalisme du Sud ou un constitutionnalisme transformateur. Les deux juridictions s'approcheraient du pouvoir qu'il est courant d'appeler un gouvernement des juges depuis l’essor de la justice constitutionnelle au XXème siècle, avec la particularité d'une transformation sociale par le droit. Une étude contextualiste et critique appelle à nuancer et approfondir cette présentation initiale en insistant sur la diversité des influences et des relations qui ont pu former des facteurs explicatifs de l’activité des deux juridictions. C'est un activisme judiciaire radical qui s’est déployé, où les cours n’ont pas seulement exercé un pouvoir, lequel doit être relativisé, mais participé elles-mêmes d'une reconfiguration des rapports entre droit et politique. Les deux juridictions ont produit un discours sur la transformation sociale et sur le monde qui lui-même s’inscrit dans des espaces de discours du constitutionnalisme. Juges, politiciens, militants, universitaires ont contribué à élaborer une forme de constitutionnalisme dans lequel le langage du droit constitutionnel et l'autorité discursive des cours constitutionnelles jouent un rôle central.

Cette thèse examine la façon dont les privilèges du chef de l'Etat, des ministres et des parlementaires ont été bâtis et pensés par la doctrine publiciste française depuis la Révolution de 1789 jusqu'à aujourd'hui. À cet égard, le traitement doctrinal de cette question n'est pas uniforme tout au long de notre histoire compte tenu d'un environnement constitutionnel et scientifique fluctuant. L'étude des travaux doctrinaux au sens large au cours de cette longue période met en lumière l'existence de deux grandes générations de penseurs. La première génération qualifiée de « fondateurs » (1789-1875) examinée dans la première partie, joue un rôle pionnier dans l'élaboration et la conceptualisation des immunités constitutionnelles. Toutefois, ces derniers réfléchissent encore de manière pragmatique sans véritable systématisation au gré des circonstances politiques agitées, malgré les prémices d'une rationalisation résultant de l'apparition d'une chaire de droit constitutionnel en 1834. La seconde génération, celle des « héritiers » (1875-2020), envisagée dans la seconde partie, liée à l'affirmation d'un corps de professeurs spécialisés en droit constitutionnel, aborde à nouveau, mais de façon synthétique et théorisée, le thème des privilèges exorbitants, forte de l'expérience du régime représentatif et républicain. Cependant, cet héritage tend à être remis en cause par une partie des constitutionnalistes contemporains sous l'influence de l'idéologie du droit commun portée par le concept de l 'Etat de droit. La méthode contextualiste utilisée éclaire ainsi les facteurs historiques, politiques et scientifiques qui structurent la théorie française des immunités constitutionnelles.

L’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dispose que « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution. » La thèse a pour objet de reconstruire la signification historique de cet article, afin de la comparer avec les interprétations contemporaines qu’en donnent la doctrine constitutionnaliste et le Conseil constitutionnel. Premièrement, en s’appuyant sur les méthodes de l’histoire linguistique, elle montre que cette disposition a pour origine les mutations des conceptions du pouvoir politique et l’invention de la notion de constitution aux XVlle et XVIlIe siècles. Cette notion, et celle de constitution de la société en particulier, sont des créations des philosophes jusnaturalistes et contractualistes. Elles sont par la suite reprises et adaptées au contexte français afin de les utiliser comme une arme politique, ce qui conduit à l’émergence de trois constitutionnalismes : parlementaire, patriote et royaliste. Deuxièmement, l’étude se concentre sur l’adoption de l‘article 16, qui représente la consécration de la conception patriote de la constitution. Cette disposition est le symbole de la victoire des patriotes sur les conservateurs et royalistes en 1789. Elle est également la consécration juridique de leur conception de la constitution. Troisièmement, la recherche permet de révéler le caractère essentiellement mythique des significations attribuées à l’article 16 aux XXe et XIXe siècles et elle analyse ce processus de mythification de l’article 16, à la fois comme élément de théorie politique et comme norme constitutionnelle.

La controverse entre Hans Kelsen (1881-1973) et Eric Voegelin (1901-1985) commence au début des années 1920 à Vienne et se termine aux Etats-Unis dans les années 1970. Voegelin s'est d'abord opposé à la théorie pure du droit dès les années 1920, en développant une critique très acerbe de la théorie juridique de son ancien directeur de thèse. Après leurs exils aux Etats-Unis, Kelsen et Voegelin se sont confrontés en théorie politique, en particulier au sujet de l'interprétation des totalitarismes. Cette fois-ci, c’est Kelsen qui a attaqué la théorie politique de Voegelin dans deux manuscrits non publiés de son vivant. C'est à travers le prisme de l'opposition entre les Lumières et le Romantisme que nous tenterons d’expliquer cette controverse et de donner les clés de lecture qui permettent de la comprendre. L’étude de cette controverse permettra d’éclairer la théorie de l’un par celle de l’autre.

L'aide publique au développement a connu une évolution de fond et de forme depuis l'adoption par la communauté internationale, de la déclaration du millénaire pour le développement. Celle-ci est désormais, acquise à l'idée que seul, des institutions fortes permettraient de concilier croissance économique et réduction de la pauvreté dans les États du Sud. La coopération verticale et parcellaire, repartie entre les différents acteurs de l'aide au développement cède la place à une coopération horizontale et à la constitution d'une communauté d'aide au développement dédiée à la réalisation d'une idée- la lutte contre la pauvreté, au travers d'un ensemble d'instruments. Au moins d'État des politiques d'ajustement structurel est substitué un État et des institutions efficaces, coulés dans la mouvance de la nouvelle gestion publique. La constitution en une communauté acquise à une idée commune, fait disparaître l'origine externe des techniques de la nouvelle gestion publique qui trouvent dans les programmes opérationnels, des supports d'implémentation. Cependant, ce modèle de transposition souple qui tend à la standardisation des systèmes juridiques n'enlève rien à la capacité des acteurs locaux d'évaluer la transposition en termes de gain et d'avantage, notamment pour le maintien du système de domination politique dont la gestion publique sert d'instrumentum. Il en résulte une interprétation en termes de seuil d'irréversibilité des réformes induites par les instruments et techniques, de sorte que l'efficacité instrumentale ne provoque pas la rupture historique du système politique.

Pas de résumé

Mouâmmar Kadhafi voulait imposer au peuple une idéologie à laquelle il fallait adhérer et des structures révolutionnaires qu'il fallait intégrer aussi. Avec la Jamâhîrîyâ ou régime des masses, il cherchait à changer la société et l'homme libyen en leur imposant un projet et une idéologie révolutionnaire fondés sur la «troisième voie universelle» et le début de l'«ère des masses». Ce cadre institutionnel et idéologique se rapprochait davantage d'un régime totalitaire que de celui de nature dictatoriale. Dans ce cadre, il n'y avait de place ni pour les droits de l'homme libyen, ni surtout pour sa liberté d'expression. Celle-ci ne trouvait aucune illustration ni dans sa dimension individuelle, ni dans sa dimension collective. Tout était maîtrisé par le régime dictatorial et contrôlé par les comités révolutionnaires, milice du régime. A part ceci, La liberté d'expression se traduisait généralement sous forme d'écrits, entre autres, ou de manifestations publiques de soutien de la population à leurs dirigeants et à Mouâmmar Kadhafi principalement. Tous les discours et mesures législatives ou réglementaires avaient pour seul but la limitation de la liberté d'expression. Ils encadraient toujours étroitement toute forme collective ou individuelle de la liberté d'expression telle qu'illustrée dans les différents domaines étudiés ici. Ceci sans oublier les institutions de contrôle mises en place et qui chapeautaient ces supports et formes d'expression (presse, correspondances, associations «al ah'liyâ», syndicats ...). Il en est de même des congrès populaires créés partout en Libye et appliquant les volontés de Mouâmmar Kadhafi. Pour finir, tout ceci contribue à donner un caractère fictionnel ou même mythique à la liberté d'expression sous la Jamâhîrîyâ.

La démocratie moderne se caractérise par la représentation et l'élection des représentants des citoyens, lesquels peuvent alors consentir à respecter l'organisation sociale définie en leur nom par ces représentants. La légitimité démocratique renvoie en effet à l'égale participation des citoyens à leur gouvernement, a priori par le biais de l'élection. Pourtant, les cours constitutionnelles composées de membres non élus interviennent sur l'organisation de la vie publique en exerçant sur la loi votée un contrôle de constitutionnalité susceptible de l'invalider. Comprendre ce qui peut fonder leur légitimité apporte alors un éclairage sur la démocratie représentative, ses impensés ou ses possibles. Cette thèse propose d'aborder la question à partir d'une étude empirique, sans autre présupposé sur la démocratie moderne que celui identifié plus haut. Les délibérations du Conseil constitutionnel, tenues à huis-clos mais rendues publiques par la réforme constitutionnelle de 2008 quand elles ont eu lieu vingt-cinq ans auparavant, offrent ainsi un matériau riche d'enseignements. Elles sont ici étudiées sur la période 1958-1986. Les analyser à partir des arguments échangés renvoyant à la conception que les membres du Conseil constitutionnel se font de la légitimité de leur institution permet d'en déduire la trame d'un processus de légitimation en cours : en effet, les interlocuteurs du Conseil constitutionnel réintègrent à leurs saisines ultérieures le fondement de ces arguments. Cette thèse propose de décrire ce processus de légitimation spécifique puis de le mettre à distance pour une réflexion plus générale sur l'éclatement de la représentation des institutions démocratiques.

Inspiré par une démarche de droit politique, le présent travail se propose d’envisager la fiction en droit à travers le prisme inédit de la légitimité, afin d’étudier sous un angle théorique son utilité dans la constitution de la réalité juridique, c’est-à-dire dans les fondations du droit en vigueur. Caractérisée en référence à la réalité politique, la fiction constituante est une technique justificative dont la fonction relève soit de la connaissance, soit du gouvernement. En tant qu’instrument de connaissance, la fiction constituante se trouve au coeur de l’épistémologie du positivisme juridique, et sert à reléguer la légitimité en son sens le plus profondément politique à une simple affaire de "Sein", c’est-à-dire « extra-juridique » ; tel est notamment l’objet de la "Grundnorm" de Kelsen. Le propos de la première partie de ce travail est de montrer que cet isolement de la chose juridique empêche d’approfondir la connaissance de ses fondations ; ce faisant, il s’agira de poser les bases de ce que pourrait être une épistémologie de droit politique. En tant qu’instrument de gouvernement, la fiction constituante se trouve au coeur de l’État, et sert à légitimer l’exercice du pouvoir politique par le biais de la représentation. En s’appuyant sur des auteurs classiques tels que Hobbes, Locke et Rousseau, le propos de la seconde partie de ce travail est de montrer que ce sont les caractéristiques de ce système d’organisation politique, quelle que soit au demeurant la forme de gouvernement retenue, qui rendent nécessaire le recours au registre fictionnel "lato sensu" ; celui-ci étant en effet susceptible de s’inscrire dans trois catégories discursives distinctes : la fiction "stricto sensu", le mensonge ou le mythe.

La pensée constitutionnaliste, aussi fondamentale qu'elle soit dans l'histoire juridique et politique mondiale, fut traditionnellement limitée à l'État et, jusqu'à très récemment, quasi absente du droit international. En étudiant la nouvelle théorie pluridisciplinaire du constitutionnalisme global, la présente thèse explore l'évolution de la pensée constitutionnaliste au-delà de l'État, en mettant l'accent, d'une part, sur les fondements théoriques du constitutionnalisme global et, d'autre part, sur sa cristallisation progressive en une nouvelle théorie, susceptible de proposer un nouveau paradigme tant pour la discipline du droit international que pour celle du droit public vu dans son ensemble. En adoptant une définition fonctionnelle de la notion de constitution, la présente étude s'interroge sur la transposition des fonctions constitutionnelles classiques - politiques, juridiques et symboliques - au-delà de l'État. Le constitutionnalisme global est, alors, étudié en tant qu'une nouvelle théorie du droit global, ayant pour autant ses racines dans les idées anciennes de la démocratie, du droit naturel et du cosmopolitisme. D'ailleurs, si elle divise actuellement les internationalistes, cette nouvelle théorie trouve ses sources dans la pensée des plus grands publicistes du XXe siècle. En offrant des réponses plus ou moins convaincantes aux multiples crises du droit public contemporain, le constitutionnalisme global est, en effet, conçu comme un constitutionnalisme multiniveaux, pluraliste et cosmopolitique, structuré autour de l'idée quelque peu utopique d'un ordre constitutionnel global.

« Accident de l’histoire » selon les termes du rapport Warsmann, réalisé au moment de la réforme constitutionnelle de 2008, l’interdiction faite au chef de l’État de se présenter devant le Parlement, comme plus largement la question de la communication entre les deux organes, méritent d’être reconsidérées. La faculté du chef de l’État de s’adresser au Parlement s’insère dans une mécanique des pouvoirs que son étude contribue à éclairer notamment dans le cadre parlementaire où la Ve République réalise un agencement dont l’originalité doit être soulignée. Parce que la communication parlementaire de l’Exécutif apparaît tout à la fois comme un outil pour celui-ci de direction du travail du Parlement, et, pour ce dernier, comme un instrument de contrôle de l’action exécutive, cette question se situe déjà au cœur des préoccupations révolutionnaires relatives à l’organisation de la séparation des pouvoirs. La synchronisation qu’opère le régime parlementaire entre responsabilité politique et communication vient renouveler l’interrogation et singulariser celle relative à la communication du chef de l’État. L’irresponsabilité de ce dernier va impliquer qu’il ne s’adresse au Parlement que par des messages écrits et sous le contrôle des ministres responsables. La Ve République provoque une rupture dans la conception parlementaire de la faculté du chef de l’État de s’adresser au Parlement qui accompagne la redéfinition de la fonction présidentielle. Elle s’observe tant au niveau de l’émetteur que du récepteur de la communication. Au niveau de l’émetteur, une disjonction s’opère entre pouvoir et responsabilité à travers, dans un premier temps, la suppression de l’exigence de contreseing pour l’exercice du droit de message malgré le maintien de l’irresponsabilité présidentielle, puis, dans un second temps, par la reconnaissance à son profit d’un certain droit d’entrée et de parole dans l’hémicycle parlementaire. Au niveau du récepteur, la communication parlementaire du chef de l’État subit le contrecoup d’une évolution de la conception de la représentation qui paraît amener le Président à faire du peuple son interlocuteur privilégié.