Conférence organisée par L’Institut des Avocats Conseils Fiscaux avec le CDE, la Faculté de Droit et de Science Politique, Université de Montpellier, le Barreau de Montpellier, et l’Ecole de formation des Avocats Centre Sud

Dixième anniversaire du Programme REGINE - Recherches et Etudes sur le Genre et les Inégalités dans les Normes en Europe, Université Paris Nanterre.

Conférence organisée par l’IACF, en collaboration avec le Centre du Droit de l’Entreprise, l’Ecole des Avocats Centre-Sud et le Barreau de Montpellier

Organisée par le Centre du Droit et de l’Entreprise, Faculté de droit, Université de Montpellier

Organisé par l’Institut des Avocats Conseils Fiscaux en coopération avec le Centre du Droit de l’Entreprise, la Faculté de Droit de Montpellier, le Barreau de Montpellier, et l’Ecole de formation des Avocats Centre Sud

Colloque organisé par le Master Droit des affaires de l'Université Perpignan Via Domitia.

Organisée par l’Institut des Avocats Conseils Fiscaux, en coopération avec le Centre du Droit de l’Entreprise, la Faculté de Droit de Montpellier, le Barreau de Montpellier et l’Ecole de formation des Avocats Centre Sud

Organisé sous la direction scientifique de Caroline Coupet, Professeur à l’Université de Montpellier, Adrien Tehrani, Maître de conférences à l’Université de Montpellier

Organisée en coopération avec l’IACF et le Barreau de Montpellier, à la Faculté de Droit de Montpellier.

La fiscalité est une matière d'ordre public qui n'est pas arbitrable en principe. Toutefois, les conséquences juridiques de la mise en œuvre d'une situation juridique donnée sont tout à fait arbitrables. Il convient donc d'envisager si, quand et comment l'arbitre peut se saisir de la règle fiscale. Par ailleurs, en matière d'arbitrage international, et notamment d'arbitrage d'investissement, il est très fréquent que le litige porte sur une question d'expropriation ou de quasi-expropriation d'un investisseur par un État ou du traitement déraisonnable du traitement d'un tel investisseur. Or ces questions sont le plus souvent des questions fiscales ou quasi-fiscales. Par ailleurs, la mise en œuvre du pilier 2 du plan de réforme de la fiscalité internationale de l'OCDE (qui vise à établir un impôt minimum mondial de 15 % sur les revenus des entreprises mères dont le chiffre d'affaires mondial est d'au moins 750 millions d'euros) pourrait largement accroître le nombre d'arbitrages en conséquence. Le sujet « Arbitrage et Fiscalité » est donc particulièrement riche et technique, aux confins du droit de l'arbitrage, du droit fiscal bien sûr, mais également du droit des contrats et du droit de la responsabilité, dans un contexte à la fois national et international.

La fiscalité des jetons utilitaires I - La qualification juridique des jetons utilitaires II - Le traitement comptable et fiscal des jetons utilitaires

L'évolution de notre Droit a conduit à un phénomène d'ameublissement et de dématérialisation des biens composant le patrimoine, remplaçant ainsi la traditionnelle entreprise individuelle par la société d'exploitation, tout comme la détention en direct des immeubles a été remplacée par la mise en société desdits biens. Le patrimoine se trouve ainsi souvent majoritairement composé de titres sociaux. Alors que l'usufruit a longtemps été qualifié de concept poussiéreux et antiéconomique, son utilisation a été profondément modifiée par les juristes les plus ingénieux. Ces derniers ont su voir dans l'usufruit un mécanisme juridique efficace qui, combiné à la mise en société, permet d'élaborer des stratégies fiscales multiformes portant tant sur le patrimoine personnel que professionnel. Nonobstant l'attrait des juristes-conseils pour le démembrement des titres sociaux, plusieurs interrogations se posent au regard de la multitude des montages imaginés par la pratique tant au niveau du régime fiscal applicable, qu'au niveau de leur validité à l'épreuve de l'abus de droit fiscal.

.

À la croisée du droit fiscal stricto sensu, du droit constitutionnel et des procédures pénale et fiscale, l’étude des garanties du contribuable amène à la résurgence d’une problématique ancestrale, celle de la confrontation entre les intérêts privés et publics. Irrémédiable au sein d’un État de droit, le rapport de force tend à être apaisé par la recherche d’un équilibre. Nombreux sont les acteurs animés par cette quête. L’Administration, le juge, le législateur ou encore les organes arbitraux tentent de concilier les appétences de chacun. Par leur aura, les principes fondamentaux guident le raisonnement et tentent d’endiguer tout octroi abusif de privilèges indus. Leur traduction en droit positif justifie la création de concrètes garanties. Transversales, ces dernières accompagnent le justiciable tout au long du processus d’imposition. Les protections sont dès lors hautement polymorphes, passant, par exemple, d’une faculté de faire appel à une tierce assistance au respect, par les services fiscaux, d’un délai minimal d’observation. Certaines telles que le rescrit ou le contrôle sur demande sont optionnelles et requièrent une action positive du contribuable. D’autres le relèguent en arrière-plan tel un bénéficiaire indirect d’une obligation imputée aux autorités d’application. Prolongeant cette philosophie, les transmissions ponctuelles et qualitatives d’informations par le biais, entre autres, d’un avis de vérification ou d’une proposition de rectification exemplifient une contrainte propre aux services fiscaux. D’une manière générale, les garde-fous visent à compenser les pouvoirs inévitablement supérieurs de l’organe étatique. En ce sens, les dispositifs anti-abus ont tout autant pour objectif de lutter contre la fraude fiscale que d’endiguer les prérogatives répressives dont disposent les autorités d’application. Preuve des compromis ambiants, la sanction doit respecter les droits fondamentaux de l’individu en cause. En vue de pallier l’évolution infinie de la forme frauduleuse, des dispositions générales se mêlent à des mécanismes topiques pour former un filet apte à appréhender tout manquement présent et futur. En guise d’illustration, l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales, désormais accompagné par le « mini » abus de droit, épousent, sauf exception, la quasi-totalité des situations délétères. Leur transversalité est elle-même tempérée par l’existence de clauses anti-abus spécifiques à l’instar des articles 205 A, 979, 210-0 A du Code général des impôts. La multiplication des dispositifs alimente les problématiques relatives à leur articulation. L’adage « specialia generalibus derogant » tente d’uniformiser l’édifice procédural et, par là même, d’atteindre une cohérence d’ensemble. Toutefois, l’accumulation de textes conduit à une stratification normative peu enviable tant pour le contribuable que pour le professionnel en mesure de l’épauler. Tel un serpent de mer, le respect de la sécurité juridique, et plus largement celui des droits fondamentaux, suscitent un nombre important de décisions contentieuses. Par surcroît, un équilibre passé ne préjuge en rien de sa satisfaction future. Instable, la frontière entre les droits du contribuable et les prérogatives administratives fluctue au gré des réformes. La récente création d’un article L. 64 A au sein du Livre des procédures fiscales en témoigne.

Les restructurations de sociétés, sous leurs différentes formes, représentent un défi pour le législateur. Celui-ci doit les encadrer de manière à accorder des avantages à celles qui répondent aux objectifs tracés par la loi, et sanctionner celles qui s’en affranchissent. La difficulté dans ce dernier cas est de sanctionner efficacement celles des opérations qui abusent de la loi sans en violer les termes ou qui ont une longueurd’avance sur les règles fiscales spécifiques. En d’autres termes, comment, dans le domaine complexe des restructurations de sociétés, délimiter efficacement la frontière entre l’abus de droit répréhensible et l’optimisation fiscale tolérée ? La règle d’abus de droit fiscal apparaît dans ce cas comme le principal moyen d’encadrement fiscal des restructurations de sociétés. Elle a permis de recadrer les opérations de restructuration animées exclusivement par des motifs fiscaux. Cette règle de droit fiscal est toutefois doublement limitée. D’une part, son caractère répressif qui hier encore faisait son succès en constitue aujourd’hui un obstacle, justifiant l’adoption d’un nouveau régime de l’abus de droit fiscal. D’autre part,aussi générale et dissuasive soit-elle, la règle d’abus de droit ne saurait être omnipotente. Le développement des techniques de restructuration de plus en plus sophistiquées, la nécessaire prise en compte de l’optimisation fiscale dans les choix de gestion et la perspective de nouveaux rapports entre l’administration fiscale et le contribuable invitent à repenser l’encadrement fiscal des restructurations de sociétés. À cet égard, il conviendrait de réfléchir à une nouvelle approche de la notion d’optimisation fiscale et à des solutions alternatives d’encadrement fiscal des restructurations de sociétés. Qu’elles soient tirées du droit fiscal à l’instar de la théorie de l’acte anormal de gestion ou du commun, en particulier le droit pénal et le droit civil, ces solutions accompagneront la règle d’abus de droit fiscal de manière à renforcer l’efficacité de l’action administrative de préservation des ressources fiscales

Le présent travail a pour but une étude sur l’impact économique de la taxation des bénéfices perçus offshore dans la compétitivité de la classe d’affaires nationale, sous la perspective des régimes brésilien et français. Feront l’objet d’analyse les lois étrangères des pays suivants: l’Afrique du Sud, l’Allemagne, l’Argentine, l’Australie, le Brésil, le Canada, la Chine, la Corée du Sud, l’Espagne, les États-Unis, la France, l’Italie, le Japon, la Nouvelle-Zélande, la Norvège, le Portugal et le Royaume Uni. La distribution topique s’est produit en raison de lignes directrices géo-sociales, de racine des systèmes normatives (commonlaw et civil law) et aussi (et surtout) selon la prépondérance dans la participation, dans l’influence et dans le protagonisme décisionnel de l’orientation géopolitique mondiale. Le contenu cerne de la recherche fut orienté à partir de deux prémisses de base: i ) évaluer in concreto l’impact des normes juridiques sur la performance économique des entreprises nationales et leur compétitivité sur le marché international ; et ii) à partir de l’extraction des données statistiques empiriques sur le montant brut des bénéfices perçus offshore selon chacune des administrations fiscales paramètre, de l’impact de la charge fiscale sur ces éléments, et du contenu des indices de « collecte fiscale » et d’ « efficacité fiscale », établir parmi les politiques fiscales analysées celle qui présente la meilleure corrélation « coût-bénéfice », et par conséquent un point optimal à l’interface entre le droit fiscal international et le développement économique et productif national. Notre défi, dernièrement, sera de proposer une construction fiscale permettant de contribuer à l’amélioration des systèmes fiscaux analysés, en leur fournissant de l’efficacité et de la rationalité, de manière à ainsi contribuer au développement économique et social des deux pays-cible, la France et le Brésil.

Le lien unissant procédures collectives et droit fiscal pourrait apparaître comme difficilement discutable, sinon cloisonné au simple devoir de constater l’influence que l’un entretiendrait vis-à-vis de l’autre. Il est vrai que ces deux sujets impliquent un double rapport. Celui-ci pourrait tout à fait s’illustrer par la description des pouvoirs qu’entretiendraient les procédures collectives à l’égard du droit fiscal, mais aussi par la radiation que ce dernier serait capable de générer sur les chances de réussite desdites procédures. La présente thèse permet cependant de s’abstenir de tout choix. En effet, en prenant le parti d’appréhender ces deux matières en un seul raisonnement, il convenait de placer le curseur sur leur interlocuteur commun : l’administration fiscale. Or, en conférant à cette institution un rôle clef dans le succès des ambitions relatives à ces deux domaines juridiques, le travail à entreprendre impliquait nécessairement d’adopter une position objective, mais néanmoins critique, sur son aptitude à gérer les conflits ainsi que les impériosités qui leur étaient caractéristiques. Il en résultait nécessairement un devoir d’analyse capable de regrouper des matières par nature transversales, critère essentiel de tout outil indispensable au traitement de situations diverses, pour ne pas dire particulières, cas après cas. En conséquence, il semblait évident de faire adopter au raisonnement juridique une souplesse parfois dérangeante, mais néanmoins essentielle au regard du principe fondamental d’égalité de tous devant l’impôt

Depuis la mise en place des marchés financiers dans l’espace OHADA, les autorités communautaires ont entrepris de sérieuses réformes visant à assurer la protection de l’épargne publique et éventuellement la confiance des investisseurs. À ce titre, l’instauration d’un climat des affaires fiable et efficace constitue l’un des défis majeurs posés par le marché financier de l’UEMOA, de la CEMAC et du Cameroun. Il apparaît dès lors indispensable d’envisager un modèle d’organisation et de fonctionnement ainsi que des règles de marché apte à répondre à la fois au souci légitime de développement des marchés concernés et au besoin de sécurité des investisseurs nationaux et étrangers conformément aux standards financiers internationaux. Il faut noter que les marchés financiers dans l’espace OHADA présentent des acquis considérables en termes de sécurisation des acteurs et des opérations financières, même si beaucoup reste à faire surtout dans le cadre de la répression des délits boursiers. L’étude de ce sujet était aussi une occasion d’aborder la diversité des sources applicable aux différents marchés financiers dans l’espace OHADA. Un simple regard sur le droit OHADA à travers le prisme de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés, laisse apparaitre une faible implication de cet organe dans le processus de sécurisation des marchés financiers dans l’espace intégré. Dans un souci d’harmonisation, il est souhaitable que l’OHADA adopte un acte uniforme relatif au droit des marchés financiers. Un tel instrument juridique est destiné non seulement à assurer l’uniformisation du droit applicable à tous les marchés financiers mais aussi à pallier aux systèmes de renvoi réciproque

Le fonds de commerce est un bien affecté par nature à l’activité de l’entreprise. Il se distingue, en tant qu’objet de réglementations, du concept économique d'entreprise ou de concepts fonctionnels comme l'établissement ou la branche d'activité. Le constat d'affectation à l'activité, qui découle de la pratique commerciale, se vérifie en droit fiscal, tant au niveau de la nature du fonds, une universalité, que dans sa dimension patrimoniale.Le fonds de commerce emprunte à la théorie de l’universalité de fait ses caractéristiques propres, dont la principale réside dans la dualité d’approches de ses composants, isolément ou comme un tout. Pour le droit fiscal, le fonds de commerce apparaît comme une enveloppe souple, dans laquelle sont agencés divers éléments réunis autour de la clientèle, et susceptibles de varier d’un fonds à l’autre. L’approche globale du fonds permet de caractériser l’ensemble, lorsque le droit fiscal veut opérer une imposition synthétique, que ce soit pour exonérer une transmission d'universalité en matière de TVA, pour appliquer le tarif des droits de mutation à une cession de fonds de commerce ou une convention de successeur ou pour opérer une imposition uniforme dans le cadre de dispositifs de faveur. À l’inverse, l’approche ut singuli de l’universalité permet la mise en œuvre de procédés d’imposition plus complexes et plus affinés, ayant vocation à ne s’appliquer qu’à certains éléments. Elle permet d’atteindre spécifiquement certains éléments du fonds, soumis à un régime fiscal particulier au regard de certains impôts ou d’appliquer certains mécanismes fiscaux, comme l’amortissement, qui requièrent de dissocier un élément du fonds.Le fonds de commerce résulte de l’exploitation et constitue une valeur patrimoniale dont le droit fiscal tire les conséquences, par son positionnement à l’actif du bilan de l’entreprise. L’inscription à l’actif, conjuguée à l’affectation à l’activité de l’entreprise, est le point de conflit entre les approches juridique et économique de la propriété. Si l’approche juridique correspond à la conception civile traditionnelle du droit de propriété, elle ne recouvre que partiellement et de manière contingente, l’approche économique qui fait prévaloir la notion de contrôle sur un bien ou un droit. Cette approche économique conduit à inscrire au bilan de simples droits d’usage (marques ou brevets utilisés en vertu d’une concession de licence) et introduit une confusion sur la nature des droits détenus par le propriétaire du fonds. La même coexistence des approches juridique et économique est observée dans les contentieux relatifs au fonds de commerce entre les deux ordres de juridiction.

Le développement du commerce international suite à la deuxième guerre mondiale a permis à l'industrie pétrolière de se doter largement de dynamiques normatives propres. Du fait de l'action des opérateurs pétroliers privés qui créent les usages, et des associations corporatives transnationales qui les structurent, recensent et diffusent, un Droit des usages pétroliers transnationaux se crée progressivement. Il évolue, s'adapte et se perfectionne au rythme des attentes normatives et des risques de l'industrie pétrolière. Ce Droit a atteint un niveau de maturité qui le rend applicable aux transactions pétrolières transnationales. Relevant d'un phénomène historiquement inhérent au commerce international, les usages s'émancipent des règles de conflits de lois et s'affirment comme les règles substantielles de premier choix pour les opérateurs pétroliers et les arbitres internationaux. Cette thèse aspire à élucider les échelons informels et silencieux que suivent les usages dans leur cycle d'évolution. Elle présente, d'une part, la façon dont le Droit des usages est identifié, et, d'autre part, applique par les rédacteurs de contrats et les arbitres.

En cette année 2022, la création d'un nouvel ordre fiscal international semble se profiler. La solution OCDE Pilier 1 et Pilier 2 adoptée par près de 140 Etats marque en effet une rupture avec les cadres traditionnels de répartition des droits d'imposition. Les raisons ayant amené le Cadre inclusif de l'OCDE à agir sont connues. L'établissement stable et le principe de pleine concurrence ne permettraient plus dans une économie numérisée d'assurer une répartition équitable de la matière imposable entre États. Alors que les États à fiscalité privilégiée, abritant le siège de plus grands groupes d'entreprises, seraient les principaux bénéficiaires de cette situation, les États de consommation en seraient les principales victimes. L'entreprise d'une refondation du droit fiscal international serait d'autant plus urgente que la dégradation de l'alliance entre le citoyen et l'impôt ne cesse de s'accentuer à mesure que s'installent sur les marchés des acteurs puissants de l'Internet comme les GAFAM, NATU ou autres BATX. Le goût prononcé de ces entreprises multinationales « globales » pour le « libertarianisme », conduit en effet à douter du bien-fondé d'une centralisation des attributs régaliens au niveau de l'État, et laisse présager l'institution d'un monde nouveau qui se structurerait horizontalement en dehors de toute intervention étatique.Toutefois, il ne saurait être choisi la voie d'une rupture avec le système actuel sans une démonstration de l'obsolescence des bases juridiques de répartition des droits d'imposition. C'est ainsi que la présente thèse a pour objet d'étudier précisément les normes sur lesquelles reposent la répartition de la compétence fiscale et des profits entre sociétés apparentées, leur mobilisation par l'administration fiscale et leur interprétation par le juge administratif français, afin de déterminer si le jugement récurrent d'obsolescence dont elles sont victimes est fondé.

Les acheteurs des droits sociaux sont plus vulnérables que les acheteurs des autres objets, dans la mesure où ils sont plus susceptibles à payer un prix plus élevé que la valeur réelle et que les vendeurs possèdent une aptitude à abuser les actifs immatériels de la société cible après l’achat, principalement par une concurrence avec ladite société cible. La vulnérabilité des acheteurs des droits sociaux doit et peut être résolue par le biais de recourir à des mécanismes conventionnels librement développés par les acheteurs des droits sociaux, avec l’aide de la part de leurs avocats. Cependant, en droit français, la liberté contractuelle nécessaire pour la mise en œuvre des mécanismes conventionnels est limitée par l’intervention légale omniprésente, qui se manifestent principalement de deux façons : d’une part, un acheteur des droits sociaux insatisfaisant est capable d’accéder à la protection de plein droit, et ce même sans aucune clause conventionnelle destinée à ce sujet ; d’autre part, ils sont prohibés ou restreints à stipuler certains types de clauses conventionnelles pour cet objectif. Ainsi, le cœur des discussions entre les auteurs français concernant l’achat des droits sociaux est comment contourner les restrictions légales de la liberté contractuelle et comment tirer pleinement partie de la protection légale de plein droit des acheteurs des droits sociaux. Une comparaison entre le droit français et le droit chinois sur l’achat des droits sociaux montrerait que la préoccupation du droit français sur l’intervention légale ne serait peut-être pas nécessaire sur ce sujet, dans le fait que l’intervention légale est intrinsèquement incompatible avec les caractéristiques des droits sociaux est de lega ferenda doit être supprimée. Au lieu de cela, sur le sujet d’achat des droits sociaux, ce qu’il fallait discuter sont les multiples techniques conventionnelles développées dans l’objectif de résoudre la vulnérabilité inhérente des acheteurs des droits sociaux. De ce fait, une comparaison entre les techniques conventionnelles des deux pays serait donc effectuée.

A travers la création d'un cadre juridique attractif et sécurisé, l'OHADA a permis d'augmenter de manière considérable les investissements étrangers en Afrique de l'Ouest. Les usages, règles juridiques créées et pratiquées par les professionnels, compliquent le processus d'uniformisation souhaité par l'organisation. Compte tenu de cette complexité, liée notamment à la diversité économique et sociale africaine, le législateur OHADA a entrepris de lutter contre ces usages à travers la mise en place d'un Droit écrit. Si les résultats de cette initiative sont mitigés, on peut se demander si elle est opportune.