Ce livre poursuit le projet entrepris par l’auteur de réintégrer les sûretés dans le droit commun. De la même manière que, pour être mieux comprises, les sûretés personnelles gagnent à être réintégrées dans le droit des obligations, les sûretés réelles, pour une raison identique, méritent d’être réintégrées dans la théorie des biens. C’est cette seconde tâche que s’efforce de remplir le présent ouvrage. Son accomplissement est particulièrement impérieux pour comprendre les défis des ruptures apportées par la recodification. Mise à jour suite à l’Ordonnance n° 2024‐562 du 19 juin 2024 modifiant et codifiant le droit de la publicité foncière.

Fruit de vingt ans de travaux, la thèse qui est soutenue dans cet essai est que la science du droit a pour origine l'instauration du règne de la loi, bouleversement historique des sources du droit qui a provoqué l'apparition d'un savoir théorique consacré exclusivement à la connaissance de cette source. Cette mutation fondamentale, dont est issue l'interprétation, est d'origine religieuse. Elle est liée au fait que les religions révélées ont fait de leurs textes sacrés la source exclusive du droit, ce qui a rendu nécessaire leur élucidation, juridique autant que théologique. La science du droit est née du besoin d'interpréter ces textes en vue d'en révéler la rationalité juridique aux croyants par l'enseignement, et de mettre au jour le droit qui leur est commun au-delà de la diversité des coutumes. Du fait de son caractère commun, elle tend à absorber toutes les autres sources du droit et à devenir hégémonique, provoquant l'apparition d'une forme originale de système juridique, dans lequel le droit se construit et se développe en dehors de la pratique sous la forme d'un savoir abstrait, le savoir de la loi. En Occident, ce système est incarné par le droit romaniste, un droit théorique fondé sur la loi, né dans les universités de la chrétienté médiévale. Il se distingue de la généralité des traditions juridiques par une source caractéristique, la science du droit, et se démarque des autres systèmes juridiques doctrinaux par la sécularisation de cette source et le caractère législatif de sa codification. L'étatisation du droit qu'a connue, à l'époque moderne, ce système juridique a mis en danger la science du droit en lui faisant perdre son caractère commun et en lui imposant la rivalité décisive de l'État législateur. Dépossédée de son hégémonie et de son pouvoir d'interprétation, celle-ci s'est efforcée de s'adapter à un ordre des sources qui lui est étranger. L'influence qu'elle exerçait sur le droit a décliné, provoquant un retour progressif du droit coutumier antérieur à la naissance du droit romaniste. En contrepoint de ce mouvement, resurgit aujourd'hui, de manière inattendue, la forme qu'elle avait au Moyen Âge, celle d'un droit commun à plusieurs peuples.

Chercher l’identité de la clause d’accroissement, mécanisme à la croisée des propriétés individuelle et collective, invite à explorer des territoires juridiques peu visités. Son autopsie démontre l’ambiguïté d’une clause qui, recyclant une technique de gestion communautaire des biens, assure un retour à une propriété individuelle. Les diverses crises traversées, dont la plus célèbre est celle de la prohibition des pactes sur succession future, ont métamorphosé la clause au point que sa nature juridique est, aujourd’hui encore, une énigme. Pour éviter tout transfert de propriété entre les coacquéreurs, le mécanisme est envisagé par le truchement de son résultat, la propriété exclusive du survivant. Cette intrusion du mécanisme de la propriété conditionnelle, en effaçant la nature indivise de l’acquisition initiale, a éclipsé la nature extinctive de l’accroissement. La redécouverte du mécanisme a-translatif de l’accroissement pointe la nature déclarative de la clause qui, au même titre que le partage, supprime la concurrence des droits indivis en étendant jusqu’à son plein potentiel le droit de propriété du survivant. Dans l’attente, jouissance indivise et « règles régissant la clause d’accroissement » organisent la gestion d’un bien en suspens. L’ambivalence du droit d’accroissement dévoile le génie d’une clause qui met en place une communauté provisoire ancrée pourtant dans le modèle conceptuel individualiste de la propriété. La plasticité du droit d’accroissement, capable de mettre fin à l’indivision autant que de maintenir une communauté, ouvre peut-être la voie d’une coexistence des modèles individualiste et communautaire de propriété.

La notion d’universalité se présente sous l’angle d’une distinction entre l’universalité de droit et l’universalité de fait. Cette opposition, héritage de la tradition, a été, en droit moderne, coulée dans des objets juridiques nouveaux. L’universalité de droit, assimilée à la notion de patrimoine, s’identifie grâce à l’idée de corrélation actif/passif ; l’universalité de fait à l’idée de collection de biens qui se réifie. Devenue familière, cette distinction souffre de quelques paradoxes qui compliquent son insertion dans le droit civil. Contrairement à l’idée affirmée en doctrine, la corrélation actif/passif n’est pas le seul élément d’identité de l’universalité de droit. Comprise, en droit moderne, à partir de la théorie du patrimoine d’Aubry et Rau, elle se différencie également de l’idée de bien. Toutefois, le législateur contemporain, à travers les mécanismes de l’EIRL et de la Fiducie, a consacré l’idée d’une universalité cessible, donc objet de droit.La convergence des deux formes d’universalités vers l’idée de choses appropriées justifie de revenir sur la théorie des universalités et d’interroger le bienfondé de cette distinction. De cette analyse, il ressort que le siège réel de l’universalité correspond à l’idée d’ensemble de biens, qui se réifie. Ce résultat est rendu possible grâce à la communauté d’affectation déterminée par le propriétaire des biens. Il va, par ce fait, créer une interdépendance fonctionnelle entre les différents biens.La structure de l’universalité rend délicate l’appréhension de son régime. Toutefois, sa qualification de bien permet de constater qu’elle s’insère facilement dans la théorie générale des biens, même si quelques ajustements sont nécessaires du fait de son caractère universel. C’est tout un pan du droit des biens qui se trouve saisi par une conception monolithique de l’universalité.

Le patrimoine commun de la Nation apparaît généralement comme une qualification symbolique. Appliquée au territoire, aux sols, à l’air, à l’eau, et, plus généralement, à l’ensemble des entités qui forment notre environnement, la notion n’aurait pour seule finalité que de justifier l’intervention de la puissance souveraine en matière environnementale, sans que le statut des choses contenues dans ce patrimoine, appropriées ou communes, ne s’en trouve changé. Couramment dénoncée, cette analyse minimaliste du patrimoine commun de la Nation tend à être dépassée pour mieux révéler le rôle clé de ce concept dans la construction du droit de l’environnement et son influence décisive sur les mutations contemporaines du droit civil. L’idée d’une théorie du patrimoine commun de la Nation est rarement avancée. Pourtant, son élaboration est aujourd’hui envisageable en repartant des règles de droit positif et des travaux doctrinaux qui s’y rapportent. Un tel système, que la présente thèse se propose de révéler, plonge ses racines dans l’interprétation des principes et des solutions applicables au patrimoine commun et au patrimoine mondial de l’humanité. La transposition de ces matériaux légués par le droit international en droit interne a pour principal effet de réifier l’environnement présent sur le territoire national. Cet environnement, perçu par le droit moderne comme un cadre abstrait d’intervention de la puissance souveraine, devient, sous l’effet de la qualification de patrimoine commun, un intérêt juridique réifié, une chose. Ce patrimoine objectif a cela de particulier qu’il se développe au sein de notre système juridique en dehors du champ des droits subjectifs en épousant plus volontiers la forme d’un patrimoine sans maître, affecté à un but de conservation et de transmission. L’affectation imposée aux immeubles qui composent notre environnement leur imprime une qualité juridique qui leur demeure inhérente et échappe au pouvoir privatif du propriétaire. L’existence de cette affectation concurrente au droit de propriété rend indispensable un retour à l’étude fondamentale de la propriétaire foncière, l’immeuble ne pouvant plus être présenté, à l’ère du patrimoine commun de la Nation, comme l’objet d’un droit exclusif et absolu. La patrimonialisation de l’environnement engendre, au plan théorique, une réduction de l’assiette de la propriété aux utilités de l’immeuble. Ce constat permet finalement d’esquisser une redéfinition du régime civil de la propriété immobilière, d’une part, en justifiant les évolutions de ses institutions traditionnelles, d’autre part, en facilitant l’intégration en son sein de multiples mécanismes issus du droit de l’environnement.

Les cinquante dernières années témoignent d’une multiplication des mécanismes préjudiciels. Le mouvement fut initié par le renvoi préjudiciel à la Cour de justice, suivi de peu par le renvoi préventif au Tribunal des conflits. Il s’est confirmé à la fin des années 1980 et au début des années 1990 avec la création des demandes d’avis au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Il s’accélère aujourd’hui avec la création récente de la question prioritaire de constitutionnalité et l’adoption du protocole n°15 à la Convention européenne des droits de l’homme instaurant un mécanisme de demande d’avis devant la Cour éponyme. Le travail de recherche invite à s’interroger sur les causes de cette dévotion particulière. L’étude démontre que l’utilisation de la technique préjudicielle poursuit aujourd’hui un effet particulier : celui d’assurer l’unification de l’interprétation des textes juridiques. Les mécanismes préjudiciels répondent donc à un besoin, celui d’unifier l’interprétation du droit, besoin aujourd’hui insatisfait du fait de la décadence des mécanismes hiérarchiques jusqu’alors chargés de cet office. En effet, l’accélération du temps du droit et le développement de la supra-légalité ont périmé ces mécanismes sédimentaires qui, tels la cassation, reposent sur la sanction. Même effet (l’unification du droit), même moyen (la technique préjudicielle), même cause (la péremption des mécanismes traditionnels) : il ne fait aucun doute que tous les mécanismes préjudiciels contemporains sont apparentés. Ils traduisent une nouvelle manière d’unifier l’interprétation qui, telle une lame de fond, étend indéfiniment son emprise. Il était impérieux de construire un nouvel outil juridique capable de témoigner de cette évolution, de créer une notion nouvelle : le renvoi préalable. Le renvoi préalable s’entend donc de « tout mécanisme par lequel une juridiction suprême uniformise l’interprétation d’un texte, sur le renvoi d’une question de droit posée à l’occasion d’un litige ».

Les cinquante dernières années témoignent d’une multiplication des mécanismes préjudiciels. Le mouvement fut initié par le renvoi préjudiciel à la Cour de justice, suivi de peu par le renvoi préventif au Tribunal des conflits. Il s’est confirmé à la fin des années 1980 et au début des années 1990 avec la création des demandes d’avis au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Il s’accélère aujourd’hui avec la création récente de la question prioritaire de constitutionnalité et l’adoption du protocole n°15 à la Convention européenne des droits de l’homme instaurant un mécanisme de demande d’avis devant la Cour éponyme. Le travail de recherche invite à s’interroger sur les causes de cette dévotion particulière. L’étude démontre que l’utilisation de la technique préjudicielle poursuit aujourd’hui un effet particulier : celui d’assurer l’unification de l’interprétation des textes juridiques. Les mécanismes préjudiciels répondent donc à un besoin, celui d’unifier l’interprétation du droit, besoin aujourd’hui insatisfait du fait de la décadence des mécanismes hiérarchiques jusqu’alors chargés de cet office. En effet, l’accélération du temps du droit et le développement de la supra-légalité ont périmé ces mécanismes sédimentaires qui, tels la cassation, reposent sur la sanction. Même effet (l’unification du droit), même moyen (la technique préjudicielle), même cause (la péremption des mécanismes traditionnels) : il ne fait aucun doute que tous les mécanismes préjudiciels contemporains sont apparentés. Ils traduisent une nouvelle manière d’unifier l’interprétation qui, telle une lame de fond, étend indéfiniment son emprise. Il était impérieux de construire un nouvel outil juridique capable de témoigner de cette évolution, de créer une notion nouvelle : le renvoi préalable. Le renvoi préalable s’entend donc de « tout mécanisme par lequel une juridiction suprême uniformise l’interprétation d’un texte, sur le renvoi d’une question de droit posée à l’occasion d’un litige ».

La théorie classique présente la servitude comme un droit réel démembré de la propriété. La théorie concurrente analyse la servitude comme une obligation réelle entre propriétaires de fonds voisins. Or, la servitude ne correspond ni au modèle de la propriété, ni au modèle de l’obligation. Pour proposer une alternative, la thèse s’inspire de la tradition du droit romain et du droit médiéval, car leurs solutions ont été presque entièrement reprises par le droit positif. En conséquence, la servitude se comprend d’abord comme une situation objective. La servitude est à l’affectation ce que le mariage est au concubinage, c’est-à-dire une situation juridique par rapport à une situation de fait. La servitude est une charge ajoutée au fonds d’autrui afin d’en diminuer la liberté d’affectation, non un démembrement des attributs du propriétaire. Cela est particulièrement évident dans le cas de la servitude non aedificandi, qui interdit la construction sur le fonds servant, sans attribuer au fonds dominant la possibilité de construire dont le servant est privé. Toute diminution de la liberté d’affectation n’est pas pour autant une servitude. La servitude est un droit patrimonial. Passivement, elle cause une moins-value au fonds servant, à proportion de la charge subie. Activement, elle procure une plus-value au fonds dont elle est l’accessoire. Elle n’est pas une obligation entre propriétaires. Du côté passif, elle préjudicie à tous les exploitants du fonds servant, même à ceux qui n’ont pas de lien avec le propriétaire. Du côté actif, elle profite à tous les exploitants du fonds dominant, même si la servitude reste dans le patrimoine du seul propriétaire dominant.

Les articles du Code civil qui désignent les biens qui désignent les immeubles par destination, permettent à la volonté de s'affranchir des limites strictement matérielles de la summa divisio. Mais pour produire des effets aussi importants que la transformation de la nature juridique d'un meuble, la volonté doit présenter une certaine stabilité qu'elle ne peut acquérir que lorsque le rapport de destination entre les deux biens lui permet de se révéler avec objectivité. Toutefois, l'interprétation du Code civil s'est faite au-delà de ces considérations élémentaires en faisant de la dimension objective de la volonté un réseau de conditions distinctes d'elle, dénaturant le mécanisme et entachant sa mise en œuvre. Il faut considérer le critère de destination comme l'idée générale en vertu de laquelle est organisée la matière des immeubles par destination et reconnaître à la destination le pouvoir de justifier à elle seule l'immobilisation, en faisant d'elle le critère exclusif et autonome de la qualification.

La propriété des créances est une notion controversée dans les systèmes juridiques romano-germaniques. Contraire à l'orthodoxie doctrinale, elle est majoritairement condamnée en France, non seulement parce que la propriété des biens corporels est considérée comme la seule propriété authentique, mais également, parce qu'elle ne s'intègre guère dans la distinction traditionnelle des droits réels et des droits personnels. Pourtant, le mouvement vers la dématérialisation des richesses, conduit à envisager l'alliance de la propriété et de la créance, déjà reconnue par le biais du langage. Tant l'histoire que l'économie semblent converger vers une reconnaissance commune de la nature de bien des créances. Admettre cette nature ne suffit plus : encore faut-il en tirer la conséquence qui s'impose en termes d'objet de la propriété. C'est ce que semble avoir fait le récent Code civil du Québec. La propriété des créances est le droit de jouir et de disposer du bien-créance. Elle emporte notamment la possibilité de l'abandonner et de constituer sur lui un droit réel, tel l'usufruit des créances ou le gage des créances. Tout autant que la propriété matérielle, la propriété des créances a prétention à la technicité. La propriété des créances s'acquiert selon les modes traditionnels d'acquisition de la propriété. Elle s'acquiert de manière dérivée, lorsqu'elle est transmise entre vifs ou à cause de mort, volontairement ou de manière forcée. L'acquisition originaire de la propriété des créances est également possible. Les créances, qui sont susceptibles de possession - sous réserve de quelques adaptations de la notion - s'acquièrent notamment par usucapion ou par accession. Quant au contentieux de la propriété des créances, il met principalement au jour une revendication des créances, qui protège le propriétaire contre la dépossession de son bien. Longtemps cachée sous le manteau de la titularité, la propriété des créances n'a pas une nature distincte de celle de la propriété des corps. Simplement, de même que le régime juridique de la propriété s'adapte aux biens meubles ou immeubles qui en sont l'objet, le régime de la propriété des créances épouse la particularité de l'objet immatériel que sont les biens-créances.

La doctrine a toujours fait du droit de superficie un droit de propriété, s'appuyant pour cela sur le droit romain et le droit feodal, distinguant les domaines. Suivant l'analyse de la doctrine, la jurisprudence a parfois admis cette dissociation de la propriété entre le sol, le dessus et le dessous. L'etude des textes, et avant tout le Code civil, montre que le codificateur n'a pas fait de ce droit, auquel il ne consacre aucune disposition, un droit de propriété. Pas plus l'analyse des textes historiques ne montre qu'il s'agit d'une propriété dissociée. Au contraire, l'histoire, comme les textes du Code civil et même le droit comparé, font du droit de superficie un droit sur la chose d'autrui qui doit être concédé de manière temporaire.

Il est pratique courante sinon systematique lorsqu'un enseignant francais developpe une notion de droit positif qu'il fasse appel aux opinions de la doctrine pour conforter ou nuancer les propos qu'il vient de tenir. La doctrine fait ainsi figure au regard du juriste francais d'autorite pesant sur la reflexion juridique. Elle est en quelque sorte incontournable. Qu'est-ce donc que cette entite posee telle une institution que nul ne songe jamais a definir precisement avant de l'evoquer ? pour peu qu'on entende, comme c'est le cas, entreprendre l'etude du concept de doctrine dans une perspective comparatiste, se revele alors pleinement la difficulte de definir la notion. Ainsi, contrairement a la france et a la majeure partie des systemes juridiques du continent, le systeme juridique anglais ne connait en apparence pas d'organe doctrinal. La litterature n'y dispose pas d'une autorite aussi importante. L'etude comparative ici engagee permet de depasser le stade des apparences et de refuter l'a priori au terme duquel la doctrine est un phenomene qui fait defaut outre-manche. Il existe bel et bien une notion de doctrine en angleterre qui tend a se rapprocher du concept francais. A son tour, la notion francaise de doctrine evolue aujourd'hui vers une conception plus anglo-saxonne des modes de creations du droit. Quelles que soient les formes de sa manifestation, la doctrine reste dans tous les systemes de droit, une institution indispensable a toute elaboration normative.

L’étude porte sur la notion même de prescription, avec le projet de rechercher si les prescriptions acquisitive et extinctive, classiquement présentées comme largement distinctes, ne pourraient pas être analysées, ainsi qu'un auteur - monsieur Fréderic Zenati - l'a proposé, comme un mécanisme unique reposant sur la possession et produisant, dans tous les cas, un effet acquisitif. C'est d'abord en se livrant à une analyse théorique de la notion de prescription que l'on est conduit à admettre que cette notion ne peut être unitaire. Face aux insuffisances avérées de la théorie dualiste classique, la théorie unitaire apparait en effet commandée tant par l'évolution historique que par la présentation que donne le Code civil de la prescription. C'est ensuite en confrontant l'analyse unitaire au régime de la prescription que l'on peut établir son efficience. L'examen de l'ensemble des règles du droit positif révèle que la théorie unitaire n'est contredite par aucune des solutions régissant la matière et que, même, elle est propre à rendre compte de certaines d'entre elles mieux que ne le peut la théorie classique.