Le transsystémisme est une méthode d’enseignement simultané et comparé de la Common law et du droit romaniste mise au point par l’Université Mc Gill de Montréal. Cette méthode a une signification historique, car elle établit, pour la première fois, une communication scientifique entre les deux traditions juridiques de l’Occident, communication qui fait émerger leur souche commune. C’est une approche originale du droit commun, d’inspiration anglaise : elle ne consiste pas à unifier mais à mettre au jour ce qui est commun, tout en respectant ce qui est différent, montrant à la fois l’unité et la diversité du droit occidental. L’article met l’accent sur l’opportunité d’une archéologie des sources romaines communes dans les développements futurs de cette méthode. Il met aussi incidemment en évidence les racines communes du ius commune et de la Common law.

Le droit commun est la manifestation de l’expansionnisme de la science du droit, trait qui s’attache à toutes les traditions juridiques reposant sur cette source du droit. En Occident, il est né avec le droit savant médiéval, puis il a conquis les États modernes à la Renaissance. Il a ensuite été réinventé par le droit américain au XIXe siècle avec une science nouvelle sous l’influence de l’École historique allemande. Il est sur le point de conquérir le monde en revenant à sa forme scientifique initiale avec les codifications savantes mondiales et régionales.

La fiducie québécoise est originellement issue du trust. Les rédacteurs du Code civil du Québec ont voulu éradiquer cette filiation. Ils ont, pour cela, emprunté à Lepaulle, théoricien français du trust, son analyse romaniste de cette institution, le patrimoine sans maître. Il n’est pas sûr que cela ait été la meilleure manière de naturaliser le trust, car la théorie du patrimoine sans maître n’a rien de romaniste. Il n’est pas sûr non plus que le reniement du trust était juridiquement justifié, car cette institution n’est pas aussi éloignée qu’elle paraît du droit romain et même du droit romaniste.

La codification est une invention du droit moderne. Elle n’a donc pas d’avenir dans l’âge postmoderne. Cependant, son universalisme lui donne vocation à participer à l’édification de l’ordre juridique mondial. Mais sous une forme différente, qui la rapproche du droit commun pré-moderne.

Zenati-Castaing Frédéric. La propriété, mécanisme fondamental du droit. In: Droit et Ville, tome 61, 2006. Colloque : Qu'en est-il de la propriété ? L'appropriation en débat (Toulouse, 27-28 octobre 2005) pp. 345-356.

Colloque organisé par la Cour de cassation

Colloque organisé par l'université Paris-Panthéon-Assas, en partenariat avec l'Académie des Sciences morales et politiques, l'Académie des Inscriptions et Belles lettres et France Mémoire, service de l'Institut de France, avec l'assistance matérielle et financière de l'Institut Cujas, Fédération des centres de recherche en droit public de l'université Paris-Panthéon-Assas, et de l'Institut d'Histoire du droit Jean Gaudemet.

Organisé par l’Équipe de Droit Privé de la Faculté de droit. Sous la responsabilité scientifique de Pascale Deumier - François Chenede - William Dross

Chercher l’identité de la clause d’accroissement, mécanisme à la croisée des propriétés individuelle et collective, invite à explorer des territoires juridiques peu visités. Son autopsie démontre l’ambiguïté d’une clause qui, recyclant une technique de gestion communautaire des biens, assure un retour à une propriété individuelle. Les diverses crises traversées, dont la plus célèbre est celle de la prohibition des pactes sur succession future, ont métamorphosé la clause au point que sa nature juridique est, aujourd’hui encore, une énigme. Pour éviter tout transfert de propriété entre les coacquéreurs, le mécanisme est envisagé par le truchement de son résultat, la propriété exclusive du survivant. Cette intrusion du mécanisme de la propriété conditionnelle, en effaçant la nature indivise de l’acquisition initiale, a éclipsé la nature extinctive de l’accroissement. La redécouverte du mécanisme a-translatif de l’accroissement pointe la nature déclarative de la clause qui, au même titre que le partage, supprime la concurrence des droits indivis en étendant jusqu’à son plein potentiel le droit de propriété du survivant. Dans l’attente, jouissance indivise et « règles régissant la clause d’accroissement » organisent la gestion d’un bien en suspens. L’ambivalence du droit d’accroissement dévoile le génie d’une clause qui met en place une communauté provisoire ancrée pourtant dans le modèle conceptuel individualiste de la propriété. La plasticité du droit d’accroissement, capable de mettre fin à l’indivision autant que de maintenir une communauté, ouvre peut-être la voie d’une coexistence des modèles individualiste et communautaire de propriété.

La notion d’universalité se présente sous l’angle d’une distinction entre l’universalité de droit et l’universalité de fait. Cette opposition, héritage de la tradition, a été, en droit moderne, coulée dans des objets juridiques nouveaux. L’universalité de droit, assimilée à la notion de patrimoine, s’identifie grâce à l’idée de corrélation actif/passif ; l’universalité de fait à l’idée de collection de biens qui se réifie. Devenue familière, cette distinction souffre de quelques paradoxes qui compliquent son insertion dans le droit civil. Contrairement à l’idée affirmée en doctrine, la corrélation actif/passif n’est pas le seul élément d’identité de l’universalité de droit. Comprise, en droit moderne, à partir de la théorie du patrimoine d’Aubry et Rau, elle se différencie également de l’idée de bien. Toutefois, le législateur contemporain, à travers les mécanismes de l’EIRL et de la Fiducie, a consacré l’idée d’une universalité cessible, donc objet de droit.La convergence des deux formes d’universalités vers l’idée de choses appropriées justifie de revenir sur la théorie des universalités et d’interroger le bienfondé de cette distinction. De cette analyse, il ressort que le siège réel de l’universalité correspond à l’idée d’ensemble de biens, qui se réifie. Ce résultat est rendu possible grâce à la communauté d’affectation déterminée par le propriétaire des biens. Il va, par ce fait, créer une interdépendance fonctionnelle entre les différents biens.La structure de l’universalité rend délicate l’appréhension de son régime. Toutefois, sa qualification de bien permet de constater qu’elle s’insère facilement dans la théorie générale des biens, même si quelques ajustements sont nécessaires du fait de son caractère universel. C’est tout un pan du droit des biens qui se trouve saisi par une conception monolithique de l’universalité.

Le patrimoine commun de la Nation apparaît généralement comme une qualification symbolique. Appliquée au territoire, aux sols, à l’air, à l’eau, et, plus généralement, à l’ensemble des entités qui forment notre environnement, la notion n’aurait pour seule finalité que de justifier l’intervention de la puissance souveraine en matière environnementale, sans que le statut des choses contenues dans ce patrimoine, appropriées ou communes, ne s’en trouve changé. Couramment dénoncée, cette analyse minimaliste du patrimoine commun de la Nation tend à être dépassée pour mieux révéler le rôle clé de ce concept dans la construction du droit de l’environnement et son influence décisive sur les mutations contemporaines du droit civil. L’idée d’une théorie du patrimoine commun de la Nation est rarement avancée. Pourtant, son élaboration est aujourd’hui envisageable en repartant des règles de droit positif et des travaux doctrinaux qui s’y rapportent. Un tel système, que la présente thèse se propose de révéler, plonge ses racines dans l’interprétation des principes et des solutions applicables au patrimoine commun et au patrimoine mondial de l’humanité. La transposition de ces matériaux légués par le droit international en droit interne a pour principal effet de réifier l’environnement présent sur le territoire national. Cet environnement, perçu par le droit moderne comme un cadre abstrait d’intervention de la puissance souveraine, devient, sous l’effet de la qualification de patrimoine commun, un intérêt juridique réifié, une chose. Ce patrimoine objectif a cela de particulier qu’il se développe au sein de notre système juridique en dehors du champ des droits subjectifs en épousant plus volontiers la forme d’un patrimoine sans maître, affecté à un but de conservation et de transmission. L’affectation imposée aux immeubles qui composent notre environnement leur imprime une qualité juridique qui leur demeure inhérente et échappe au pouvoir privatif du propriétaire. L’existence de cette affectation concurrente au droit de propriété rend indispensable un retour à l’étude fondamentale de la propriétaire foncière, l’immeuble ne pouvant plus être présenté, à l’ère du patrimoine commun de la Nation, comme l’objet d’un droit exclusif et absolu. La patrimonialisation de l’environnement engendre, au plan théorique, une réduction de l’assiette de la propriété aux utilités de l’immeuble. Ce constat permet finalement d’esquisser une redéfinition du régime civil de la propriété immobilière, d’une part, en justifiant les évolutions de ses institutions traditionnelles, d’autre part, en facilitant l’intégration en son sein de multiples mécanismes issus du droit de l’environnement.

Les cinquante dernières années témoignent d’une multiplication des mécanismes préjudiciels. Le mouvement fut initié par le renvoi préjudiciel à la Cour de justice, suivi de peu par le renvoi préventif au Tribunal des conflits. Il s’est confirmé à la fin des années 1980 et au début des années 1990 avec la création des demandes d’avis au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Il s’accélère aujourd’hui avec la création récente de la question prioritaire de constitutionnalité et l’adoption du protocole n°15 à la Convention européenne des droits de l’homme instaurant un mécanisme de demande d’avis devant la Cour éponyme. Le travail de recherche invite à s’interroger sur les causes de cette dévotion particulière. L’étude démontre que l’utilisation de la technique préjudicielle poursuit aujourd’hui un effet particulier : celui d’assurer l’unification de l’interprétation des textes juridiques. Les mécanismes préjudiciels répondent donc à un besoin, celui d’unifier l’interprétation du droit, besoin aujourd’hui insatisfait du fait de la décadence des mécanismes hiérarchiques jusqu’alors chargés de cet office. En effet, l’accélération du temps du droit et le développement de la supra-légalité ont périmé ces mécanismes sédimentaires qui, tels la cassation, reposent sur la sanction. Même effet (l’unification du droit), même moyen (la technique préjudicielle), même cause (la péremption des mécanismes traditionnels) : il ne fait aucun doute que tous les mécanismes préjudiciels contemporains sont apparentés. Ils traduisent une nouvelle manière d’unifier l’interprétation qui, telle une lame de fond, étend indéfiniment son emprise. Il était impérieux de construire un nouvel outil juridique capable de témoigner de cette évolution, de créer une notion nouvelle : le renvoi préalable. Le renvoi préalable s’entend donc de « tout mécanisme par lequel une juridiction suprême uniformise l’interprétation d’un texte, sur le renvoi d’une question de droit posée à l’occasion d’un litige ».

Les cinquante dernières années témoignent d’une multiplication des mécanismes préjudiciels. Le mouvement fut initié par le renvoi préjudiciel à la Cour de justice, suivi de peu par le renvoi préventif au Tribunal des conflits. Il s’est confirmé à la fin des années 1980 et au début des années 1990 avec la création des demandes d’avis au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Il s’accélère aujourd’hui avec la création récente de la question prioritaire de constitutionnalité et l’adoption du protocole n°15 à la Convention européenne des droits de l’homme instaurant un mécanisme de demande d’avis devant la Cour éponyme. Le travail de recherche invite à s’interroger sur les causes de cette dévotion particulière. L’étude démontre que l’utilisation de la technique préjudicielle poursuit aujourd’hui un effet particulier : celui d’assurer l’unification de l’interprétation des textes juridiques. Les mécanismes préjudiciels répondent donc à un besoin, celui d’unifier l’interprétation du droit, besoin aujourd’hui insatisfait du fait de la décadence des mécanismes hiérarchiques jusqu’alors chargés de cet office. En effet, l’accélération du temps du droit et le développement de la supra-légalité ont périmé ces mécanismes sédimentaires qui, tels la cassation, reposent sur la sanction. Même effet (l’unification du droit), même moyen (la technique préjudicielle), même cause (la péremption des mécanismes traditionnels) : il ne fait aucun doute que tous les mécanismes préjudiciels contemporains sont apparentés. Ils traduisent une nouvelle manière d’unifier l’interprétation qui, telle une lame de fond, étend indéfiniment son emprise. Il était impérieux de construire un nouvel outil juridique capable de témoigner de cette évolution, de créer une notion nouvelle : le renvoi préalable. Le renvoi préalable s’entend donc de « tout mécanisme par lequel une juridiction suprême uniformise l’interprétation d’un texte, sur le renvoi d’une question de droit posée à l’occasion d’un litige ».

La théorie classique présente la servitude comme un droit réel démembré de la propriété. La théorie concurrente analyse la servitude comme une obligation réelle entre propriétaires de fonds voisins. Or, la servitude ne correspond ni au modèle de la propriété, ni au modèle de l’obligation. Pour proposer une alternative, la thèse s’inspire de la tradition du droit romain et du droit médiéval, car leurs solutions ont été presque entièrement reprises par le droit positif. En conséquence, la servitude se comprend d’abord comme une situation objective. La servitude est à l’affectation ce que le mariage est au concubinage, c’est-à-dire une situation juridique par rapport à une situation de fait. La servitude est une charge ajoutée au fonds d’autrui afin d’en diminuer la liberté d’affectation, non un démembrement des attributs du propriétaire. Cela est particulièrement évident dans le cas de la servitude non aedificandi, qui interdit la construction sur le fonds servant, sans attribuer au fonds dominant la possibilité de construire dont le servant est privé. Toute diminution de la liberté d’affectation n’est pas pour autant une servitude. La servitude est un droit patrimonial. Passivement, elle cause une moins-value au fonds servant, à proportion de la charge subie. Activement, elle procure une plus-value au fonds dont elle est l’accessoire. Elle n’est pas une obligation entre propriétaires. Du côté passif, elle préjudicie à tous les exploitants du fonds servant, même à ceux qui n’ont pas de lien avec le propriétaire. Du côté actif, elle profite à tous les exploitants du fonds dominant, même si la servitude reste dans le patrimoine du seul propriétaire dominant.

Les articles du Code civil qui désignent les biens qui désignent les immeubles par destination, permettent à la volonté de s'affranchir des limites strictement matérielles de la summa divisio. Mais pour produire des effets aussi importants que la transformation de la nature juridique d'un meuble, la volonté doit présenter une certaine stabilité qu'elle ne peut acquérir que lorsque le rapport de destination entre les deux biens lui permet de se révéler avec objectivité. Toutefois, l'interprétation du Code civil s'est faite au-delà de ces considérations élémentaires en faisant de la dimension objective de la volonté un réseau de conditions distinctes d'elle, dénaturant le mécanisme et entachant sa mise en œuvre. Il faut considérer le critère de destination comme l'idée générale en vertu de laquelle est organisée la matière des immeubles par destination et reconnaître à la destination le pouvoir de justifier à elle seule l'immobilisation, en faisant d'elle le critère exclusif et autonome de la qualification.

La propriété des créances est une notion controversée dans les systèmes juridiques romano-germaniques. Contraire à l'orthodoxie doctrinale, elle est majoritairement condamnée en France, non seulement parce que la propriété des biens corporels est considérée comme la seule propriété authentique, mais également, parce qu'elle ne s'intègre guère dans la distinction traditionnelle des droits réels et des droits personnels. Pourtant, le mouvement vers la dématérialisation des richesses, conduit à envisager l'alliance de la propriété et de la créance, déjà reconnue par le biais du langage. Tant l'histoire que l'économie semblent converger vers une reconnaissance commune de la nature de bien des créances. Admettre cette nature ne suffit plus : encore faut-il en tirer la conséquence qui s'impose en termes d'objet de la propriété. C'est ce que semble avoir fait le récent Code civil du Québec. La propriété des créances est le droit de jouir et de disposer du bien-créance. Elle emporte notamment la possibilité de l'abandonner et de constituer sur lui un droit réel, tel l'usufruit des créances ou le gage des créances. Tout autant que la propriété matérielle, la propriété des créances a prétention à la technicité. La propriété des créances s'acquiert selon les modes traditionnels d'acquisition de la propriété. Elle s'acquiert de manière dérivée, lorsqu'elle est transmise entre vifs ou à cause de mort, volontairement ou de manière forcée. L'acquisition originaire de la propriété des créances est également possible. Les créances, qui sont susceptibles de possession - sous réserve de quelques adaptations de la notion - s'acquièrent notamment par usucapion ou par accession. Quant au contentieux de la propriété des créances, il met principalement au jour une revendication des créances, qui protège le propriétaire contre la dépossession de son bien. Longtemps cachée sous le manteau de la titularité, la propriété des créances n'a pas une nature distincte de celle de la propriété des corps. Simplement, de même que le régime juridique de la propriété s'adapte aux biens meubles ou immeubles qui en sont l'objet, le régime de la propriété des créances épouse la particularité de l'objet immatériel que sont les biens-créances.

La doctrine a toujours fait du droit de superficie un droit de propriété, s'appuyant pour cela sur le droit romain et le droit feodal, distinguant les domaines. Suivant l'analyse de la doctrine, la jurisprudence a parfois admis cette dissociation de la propriété entre le sol, le dessus et le dessous. L'etude des textes, et avant tout le Code civil, montre que le codificateur n'a pas fait de ce droit, auquel il ne consacre aucune disposition, un droit de propriété. Pas plus l'analyse des textes historiques ne montre qu'il s'agit d'une propriété dissociée. Au contraire, l'histoire, comme les textes du Code civil et même le droit comparé, font du droit de superficie un droit sur la chose d'autrui qui doit être concédé de manière temporaire.

Il est pratique courante sinon systematique lorsqu'un enseignant francais developpe une notion de droit positif qu'il fasse appel aux opinions de la doctrine pour conforter ou nuancer les propos qu'il vient de tenir. La doctrine fait ainsi figure au regard du juriste francais d'autorite pesant sur la reflexion juridique. Elle est en quelque sorte incontournable. Qu'est-ce donc que cette entite posee telle une institution que nul ne songe jamais a definir precisement avant de l'evoquer ? pour peu qu'on entende, comme c'est le cas, entreprendre l'etude du concept de doctrine dans une perspective comparatiste, se revele alors pleinement la difficulte de definir la notion. Ainsi, contrairement a la france et a la majeure partie des systemes juridiques du continent, le systeme juridique anglais ne connait en apparence pas d'organe doctrinal. La litterature n'y dispose pas d'une autorite aussi importante. L'etude comparative ici engagee permet de depasser le stade des apparences et de refuter l'a priori au terme duquel la doctrine est un phenomene qui fait defaut outre-manche. Il existe bel et bien une notion de doctrine en angleterre qui tend a se rapprocher du concept francais. A son tour, la notion francaise de doctrine evolue aujourd'hui vers une conception plus anglo-saxonne des modes de creations du droit. Quelles que soient les formes de sa manifestation, la doctrine reste dans tous les systemes de droit, une institution indispensable a toute elaboration normative.

L’étude porte sur la notion même de prescription, avec le projet de rechercher si les prescriptions acquisitive et extinctive, classiquement présentées comme largement distinctes, ne pourraient pas être analysées, ainsi qu'un auteur - monsieur Fréderic Zenati - l'a proposé, comme un mécanisme unique reposant sur la possession et produisant, dans tous les cas, un effet acquisitif. C'est d'abord en se livrant à une analyse théorique de la notion de prescription que l'on est conduit à admettre que cette notion ne peut être unitaire. Face aux insuffisances avérées de la théorie dualiste classique, la théorie unitaire apparait en effet commandée tant par l'évolution historique que par la présentation que donne le Code civil de la prescription. C'est ensuite en confrontant l'analyse unitaire au régime de la prescription que l'on peut établir son efficience. L'examen de l'ensemble des règles du droit positif révèle que la théorie unitaire n'est contredite par aucune des solutions régissant la matière et que, même, elle est propre à rendre compte de certaines d'entre elles mieux que ne le peut la théorie classique.

Face à une notion de propriété conçue comme absolue et exclusive, l’usage partagé d’un bien apparaît comme un élément perturbateur. Il limiterait les pouvoirs du propriétaire sur son bien par la reconnaissance d’une pluralité de titulaires de droits sur ce dernier. Pourtant, l’usage partagé d’un bien ressort comme une caractéristique commune à certaines problématiques actuelles. C’est ainsi que la protection de l’environnement et la reconnaissance d’un accès aux utilités de certains biens intellectuels s’inscrivent comme des logiques qui questionnent la propriété. Face à cela, la présente étude propose de s’interroger sur la conciliation possible de l’usage partagé d’un bien et de la propriété. Plus précisément, il s’agit de déterminer si la propriété permet l’inclusion d’autrui dans le rapport d’appropriation. Cette démarche nécessite de sonder les techniques qui pourraient être utilisées à cet effet. La notion d’affectation, caractérisée par l’instrumentalisation d’un bien à une finalité particulière, pourrait prendre une dimension collective qui permettrait la réalisation de l’usage partagé d’un bien. Plus spécifiquement, les potentialités liées à l’émergence de droits réels portant sur des utilités précises d’un bien devront être révélées. Sans procéder à une théorisation nouvelle, l’usage partagé d’un bien et la propriété pourrait alors se concilier.

En droit privé, l’occupation s’entend, en principe, d’un mode d’acquisition originaire de la propriété des choses mobilières dépourvues de maître : c’est ainsi qu’elle a fait une entrée discrète dans le Code civil en 1804. Toutefois, depuis cette date, l’occupation a acquis une toute autre signification. Le législateur et le juge recourent aujourd’hui à cette notion pour désigner différents modes de jouissance de l’immeuble d’autrui. Il est question de conventions d’occupation précaire, d’occupation privative d’un bien indivis, d’occupant maintenu dans les lieux en suite d’un bail commercial ou d’habitation, d’occupant bénéficiaire d’une réquisition de logement, ou encore d’occupant sans droit ni titre. La notion d’occupation immobilière semble donc avoir acquis une place remarquable en droit privé. L’objet de cette étude est précisément de déterminer le rôle qu’elle tient en droit positif, dans ce domaine. Dans un premier temps, cette thèse réalise l’étude des diverses hypothèses dans lesquelles le terme « occupation » est utilisé pour désigner un fait d’emprise exercé sur l’immeuble d’autrui, que ce soit avec ou sans titre ; elle révèle également des situations officieuses d’occupation, telles que le mécanisme de la reconduction tacite applicable en matière de bail. Dans un second temps, est proposée une théorie générale de l’occupation immobilière en droit privé. L’occupation immobilière apparaît comme un fait d’emprise jouant un double rôle en droit positif : elle peut être simplement la traduction matérielle de l’exercice d’un droit d’usage préalablement reconnu à celui qui va devenir occupant, mais également l’élément permettant à ce dernier d’acquérir un tel droit ou, au moins, de le faire présumer. Reposant notamment sur diverses conditions d’efficacité, telles que la bonne foi ou l’univocité, elle présente alors un certain nombre de similitudes avec la possession, mais les deux notions ne sauraient pourtant être confondues. Au final, cette étude permet de mettre en lumière un nouveau fait créateur de droit, qui trouve sa place aux côtés de la possession et qui démontre une évolution de la propriété privée vers une « propriété pragmatique », soucieuse de s’adapter à des besoins divers, clairement reconnus par le droit positif.

La définition que donne le Code civil du droit de propriété et le développement de l'économie de l'immatériel suggèrent la possibilité d'une appropriation des droits. Pourtant, une telle perspective continue de se heurter, en doctrine contemporaine, à une série d'objections qui expliquent le faible écho d'une telle analyse alors que maintes règles et solutions de droit positif illustrent l'appropriation des droits. Il n'est que d'évoquer la cession ou l'usufruit de créance, la négociabilité des «droits de polluer» ou la consécration de la fiducie en droit commun laquelle, aux termes de l'article 2011 du Code civil, peut être constituée sur des «droits». Cette thèse mène d'abord une analyse critique de la taxinomie des droits subjectifs en proposant d'opposer radicalement les droits qui sont des biens à ceux qui permettent leur rattachement au sujet. Dans cette nomenclature, la propriété joue un rôle fondamental. Instrument unique de l'appropriation des choses dans le système du Code civil, le droit de propriété est le moyen par lequel le sujet s'approprie l'ensemble des choses corporelles et incorporelles et, parmi ces dernières, les droits qui sont des choses. En raison de cette singularité, il est le seul droit qui ne soit pas approprié par le sujet: puisqu'il n'est pas une chose. Sur cette base, cette thèse se propose ensuite de vérifier le rattachement au régime de la propriété des multiples mécanismes du droit positif qui appréhendent les droits comme des biens sans qu'un tel rattachement ne soit assumé officiellement. Outre que les règles qui gouvernent les droits s'inscrivent harmonieusement dans le régime de la propriété, qu'il s'agisse de leur acquisition, de leur exercice ou de leur extinction, l'application du prisme du droit des biens à l'ensemble des droits réels ou personnels permet de considérer sous un jour profondément renouvelé les mécanismes traditionnels du droit des obligations tels que la stipulation pour autrui, la cession de créance, la responsabilité contractuelle ou le paiement.

Le revirement de jurisprudence est une figure complexe, souvent mal identifiée et qui reste en mémoire bien plus pour les inconvénients qu’elle pose que pour les progrès qu’elle apporte. Alors que le débat doctrinal en la matière est ancien et semble insoluble, de nouvelles pratiques de la Cour de cassation apportent un éclairage nouveau. La Cour a désormais l’occasion de s’exprimer sur ses revirements. Ainsi, la lecture des arrêts, de la doctrine organique et des travaux préparatoires permet de dessiner les contours des revirements et de les distinguer des autres arrêts. Le revirement apparaît alors comme une transition entre deux états du droit positif auquel s’intègrent résolument les règles jurisprudentielles. Cette transition, justifiée par des raisons internes ou externes à la Cour de cassation, ne peut être très clairement identifiée dès lors que la jurisprudence comporte intrinsèquement une part d’incertitude, mais l’utilisation d’un faisceau d’indices en améliore la définition. Une fois le revirement identifié, ses effets peuvent être gérés. Depuis quelques années, la Cour de cassation pratique de manière exceptionnelle la modulation dans le temps desdits effets. Cette solution n’est cependant pas la seule que les juges ont à leur disposition et elle ne suffit pas à encadrer tous les revirements de manière satisfaisante. Un véritable droit des revirements de jurisprudence doit donc être élaboré.

La sépulture est souvent appréhendée à titre d’exception ou par une superposition de notions : copropriété familiale, bien familial, chose hors commerce, indivision perpétuelle, droit réel spécial... Cette approche disparate dissimule l’existence d’un droit des sépultures qui peine, en conséquence, à constituer un droit unifié. Le droit des sépultures se trouve fractionné en plusieurs branches : droit civil, droit pénal et droit public. A travers elles, apparaissent de nombreuses problématiques, liées à la nature et au régime proposés. Pour ces raisons, il est nécessaire d’aborder le droit des sépultures par la recherche de ses fondements, inchangés depuis le droit romain et le droit médiéval. Le premier fondement est le sacré ; le second la communauté. Tous deux prennent leur source dans l’histoire du droit et continuent d’exister dans le droit positif. Ils font apparaître une unité du droit des sépultures, autour d’une double fonction : assurer la séparation du mort et du vivant et perpétuer le culte des morts. Du point de vue anthropologique, le sacré, premier fondement, se distingue du religieux, et se manifeste selon deux opérations : la délimitation d’une frontière entre sacré et profane par la séparation, puis la protection de ce nouvel espace délimité par la répression de toute atteinte. Pour les sépultures, ces deux opérations sont effectuées respectivement par l’extracommercialité et par la protection pénale. Le premier mécanisme est issu du droit romain et montre une protection originale de la sépulture ; toute activité juridique qui n’est pas incompatible avec le respect des morts est autorisée. L’autre mécanisme concerne l’incrimination de violation de sépulture, qui perpétue sa dimension sacrée. Le second fondement est communautaire : il est apparu pour les sépultures de famille avec les communautés médiévales, à une époque où les biens et les personnes étaient soudés en un groupe familial unique. Désormais adapté par l’affectation familiale, un tel fondement se maintient dans notre droit avec un régime de propriété collective, à travers la transmission successorale restreinte au groupe familial et un principe égalitaire, ce qui fait de la sépulture une véritable propriété communautaire. Bien sacré, propriété communautaire, les fondements des sépultures mettent en exergue des dimensions originales de la propriété.

Comme la propriété privée, la propriété publique a été confondue avec les biens qui n’en sont que les objets. En droit privé, comme en droit public, il est possible, pourtant, de considérer que la propriété n’est pas un bien. Droit subjectif, la propriété est la puissance que le sujet exerce sur les biens. Formellement, elle est le droit de jouir et de disposer des choses conformément au droit objectif. Matériellement, elle variera en fonction du statut de droit objectif qui habilite le sujet de la propriété, le propriétaire. Les personnes publiques, sujets de l’action publique, sont propriétaires sur le fondement d’une compétence que leur assigne immédiatement l’obligation d’agir dans l’intérêt public. La compétence attribue aux personnes publiques un droit de propriété public, affecté au service du seul intérêt public. Envisager les personnes publiques propriétaires au lieu de la propriété des personnes publiques, aura permis de contribuer à la théorie des ordres juridiques partiels comme représentation de la distinction du droit public et du droit privé. Cela conduit à proposer une définition juridique de l’action publique : l’ensemble d’activités mises en œuvre à partir de l’exercice, par les personnes publiques, de leurs droits subjectifs publics, de puissance et de propriété.

La fiducie est à la fois un concept ancien et un outil moderne protéiforme, capable de remplir les fonctions les plus diverses. Introduite en 2007 en droit français, la fiducie prend de l’ampleur et il devient nécessaire de s’intéresser à une problématique essentielle : la responsabilité du fiduciaire. La fiducia romaine comme le trust anglo-saxon ont montré que l’efficacité de sa mise en œuvre était primordiale pour assurer le succès de l’institution. Pourtant, les textes relatifs à la fiducie sont largement incomplets, tant en ce qui concerne le mécanisme lui-même, que la responsabilité de son principal acteur, le fiduciaire. A cet égard, l’article 2026 du Code civil donne pour toute indication que « le fiduciaire est responsable, sur son patrimoine propre, des fautes qu'il commet dans l'exercice de sa mission ». Ambigüe et discutable, cette disposition ne révèle pas tout son sens à première lecture. L’analyse historique, comparative et exégétique des textes permet de comprendre le mécanisme de la fiducie. Un régime cohérent de responsabilité du fiduciaire – à la fois propriétaire et obligé, à la tête d’un patrimoine d’affectation – peut alors être dégagé, qui réalise l’équilibre entre les différents intérêts en présence, tout en assurant la protection du constituant et du bénéficiaire.