Les questions de droit sont d'aujourd'hui, les questions de droit sont de toujours. Homme de foi et homme de droit, Alain Sériaux n'a cessé de se demander : qu'est-ce qui est de droit ? Qu'est ce que le droit ? Les auteurs qui, dans ce volume de mélanges, lui rendent hommage, proposent aussi bien des analyses du droit en vigueur que des réflexions de philosophie du droit. Plus de quarante juristes français et étrangers, avec foi dans le droit, honorent ainsi Alain Sériaux, grand serviteur de la justice et adepte de la justesse.

Leborgne Anne, Daïmallah Hakim. Droits fondamentaux de la famille. Droits fondamentaux dans la famille. In: Annuaire international de justice constitutionnelle, 23-2007, 2008. Constitution et liberté d'expression - Famille et droits fondamentaux. pp. 503-520.

Organisée par le LDPSC avec l'association Résonances Médiations et l'EDASE, Aix-Marseille Université sous la direction scientifique de Mme Caroline Siffrein-Blanc, MCF HDR du laboratoire

Organisé par l'OMIJ, Université de Limoges, sous la responsabilité scientifique de Rudy Laher, Professeur de droit privé.

Co-organisé par la faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille et l'AAPPE sous la direction de Céline Gravière et Vincent Egéa

Organisé par le LDPSC sous la direction scientifique de Isabelle Barrière Brousse, Vincent Egéa, Emmanuelle Bonifay et Caroline Siffrein-Blanc

Organisé par le Laboratoire de Théorie du droit - LTD, Aix-Marseille Université sous la direction du Professeur Frédéric Rouvière.

Organisés à la Cour de Cassation par le CEDCACE, Université Paris Nanterre, sous la direction scientifique de Soraya Amrani-Mekki, avec le concours de l'Association Droit & Procédure.

Colloque organisé par le CERHIIP (Aix-Marseille Université), avec le soutien des Barreaux d'Aix et de Marseille, ainsi que de la Société Internationale d'histoire de la Profession d'Avocat.

Organisé sous la direction de Vincent Egéa, Professeur, AMU, Emmanuelle Bonifay, Maître de conférences, AMU et Julie Souhami, Maître de conférences, AMU

Organisé par l’Université Tunis El Manar, la Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, le groupe de recherche droit comparé de Tunis, la Faculté de droit et science politique d’Aix Marseille Université, le CRJFC et le LDP d’Aix-Marseille

Organisé par la Cour de Cassation de Paris, l’ENM et le CEDCACE

Organisé par la Faculté de Droit et de Sciences Politiques de l’Université Aix-Marseille, l’Ecole Nationale de la Magistrature et la Cour d’Appel d’Aix en Provence

Colloque inter-laboratoires, Centre de Droit Economique et Laboratoire de Droit Privé et de Sciences Criminelles organisé sous la direction d’Anne-Claire Réglier et de Caroline Siffrein-Blanc

Colloque organisé par le LDPSC (Laboratoire de Droit Privé et de Sciences Criminelles) et LID2MS (Laboratoire Interdisciplinaire de Droit des Médias et des Mutations Sociales) sous la direction de Madame Le Professeur Gwendoline Lardeux

Ce colloque est co-porté par le GREDIAUC et le LDPSC.

L’objet de la présente étude est de saisir les conséquences des changements intervenus en droit de la famille à l’aune du mouvement de contractualisation et à partir de l’étude du contenu du contrat dans le droit de la famille. La définition de la notion de contenu du contrat a laissé paraître les deux acceptions. Strictement, le contenu du contrat renvoie à l’ensemble des clauses qui composent l’acte et qui ont pour utilité la gestion de la relation contractuelle. Largement, le contenu du contrat renvoie à la finalité de l’acte, à l’opération juridique réalisée par le contrat dans un domaine donné. À partir de ces données, la thèse élabore une étude synthétique de la fonction contrat dans le droit de la famille tant extrapatrimonial que patrimonial. L’analyse fonctionnelle du contrat en droit de la famille révèle sa double fonction : la structuration du lien familial et la gestion de la relation familiale. La fonction de structuration du contrat en droit de la famille désigne l’aptitude du contrat, en droit de la famille, à faire ou à défaire une structure familiale. La transformation de leur état civil constitue, alors, la finalité technique du contrat. Cette fonction se déploie dans l’ensemble des relations familiales, aussi bien horizontales que verticales. Quant à la fonction contractuelle de gestion de la relation familiale, celle-ci se caractérise par la pluralité de ses modalités et du contenu contractuel que ce soit à travers la gestion substantielle de la relation familiale – la définition des conséquences personnelles et patrimoniales du lien familial – ou la gestion de ses incidences procédurales – l’aménagement des modalités de la résolution des litiges au sein de la famille

Cette thèse est divisée en deux parties: la partie I est relative au recul du caractère institutionnel du mariage, recul simplement partiel, car on ne peut jamais penser le mariage comme un contrat. La Partie II concerne la perte de singularité du mariage, concurrencé par d'autres modes de conjugalité. L'objectif de ce travail de recherche était de mener une comparaison entre la législation française en matière de mariage et la législation italienne, afin de tenter de comprendre si, et comment, un rapprochement serait possible entre elles, et dans quelle mesure toutes les deux peuvent s'améliorer. En particulier, il fallait vérifier si le mariage homosexuel, reconnu en France, était conforme à l'ordre public, à la différence de ce que l’on croit parfois en Italie. Dans ce Pays, il semble en effet que le mariage doive expressément viser à la procréation, de sorte qu'un mariage entre deux personnes de même sexe serait "inexistant". De la même manière, il fallait vérifier si le mariage religieux italien, qui produit des effets inter partes avait une logique juridique. Dans la seconde partie ce sont les nouveaux modes de conjugalité qui ont été examinés, afin de savoir si ces derniers sont effectivement très différents du mariage. Il s’avère que la rassemblance est très évidente en Italie où le législateur a introduit la "clause d'équivalence", qui implique l'utilisation des règles du Code civil du mariage pour les unis civils. Quant au concubinage, dans chaque pays, une marge de liberté majeure est envisagée : les deux législateurs ont adopté un cadre plus "libre", cependant, il apparait que l’existence d’un lien de couple ne permet pas de laisser une liberté d'auto-détermination

Ce n’est traditionnellement pas sous l’angle de sa disponibilité que le statut personnel et familial est étudié, mais par le prisme du principe d’indisponibilité de l’état des personnes qui a longtemps déterminé les orientations du droit régissant les situations internes, tout comme les orientations du droit international privé. Néanmoins la libéralisation du droit des personnes et de la famille ne cesse de progresser, au point que l’on peut se poser la question d’un renversement du principe et de l’exception. Mesurée dans un premier temps, la disponibilité du statut personnel et familial a été renforcée avec l’entrée en vigueur de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle qui a notamment déjudiciarisé le processus de changement de prénom ainsi que le divorce par consentement mutuel, et « démédicalisé » la procédure de changement de la mention du sexe à l’état civil. Par ailleurs, la Cour EDH et le droit de l’UE ont une influence considérable sur le droit des personnes et de la famille, y compris sur le droit de la filiation. Dans un nombre non négligeable de circonstances, le contrôle de proportionnalité et l’essor d’un principe de reconnaissance des situations de fait, ou de droit, permettent aux individus de se soustraire volontairement aux règles qui avaient vocation à leur être appliquées. L’ordre public et l’impérativité du droit national en sont fragilisés, le tourisme législatif favorisé. Ces rouages sont difficiles à réguler. Seule une coopération au niveau supranational, délicate à mettre en oeuvre, pourrait contribuer à en contenir efficacement les effets

Le droit de l’exécution forcée offre aux créanciers des voies de droit pour contraindre les débiteurs défaillants à exécuter leurs obligations à leur égard. Ce rapport d’obligation est cependant moins un lien entre deux personnes qu’un rapport entre deux patrimoines. C’est ce qui explique que les obligations s’exécutent sur les biens des débiteurs. La matière devrait donc être hermétique à la situation familiale du débiteur et ne s’intéresser qu’au patrimoine personnel de celui-ci. Cependant, malgré l’absence de personnalité juridique de la famille, il est communément question du « patrimoine familial ». Entendu au sens large, le « patrimoine familial » intéresse alors nécessairement les tiers créanciers. Certains biens en effet, font l’objet d’une protection particulière, destinée, plus largement, à protéger la famille. A la protection d’origine légale, s’ajoute éventuellement une protection conventionnelle. Le législateur offre ainsi un espace de liberté à la volonté privée, même si l’exercice de celle-ci doit aboutir à réduire le gage du créancier. L’ensemble de ces dispositions protectrices entre donc nécessairement en conflit avec le droit à l’exécution des créanciers et conduit à s’interroger sur la légitimité de l’atteinte qui en résulte. Il apparait que dans certains cas l’équilibre entre la garantie de l’effectivité du droit à l’exécution forcée du créancier et la protection légitime du patrimoine de la famille est respecté, alors que dans d’autres, il est largement menacé, voire bouleversé. Et c’est alors toute l’économie du droit de l’exécution forcée qui est remise en question

S’il est compréhensible que la multiplicité des angles d’analyse revient à exclure toute définition unique ou récapitulative de la famille, cela n’interdit pas pour autant d’essayer de saisir cette réalité qu’est la famille. Compte tenu de l’intérêt grandissant de l'UE pour la famille, l'UE a été choisie comme cadre d’étude de notre recherche consacrée à la famille européenne ("f.e"). Or, l'UE est à la fois un espace géographique composé de 28 Etats membres et une entité à part entière dotée de la personnalité juridique, donc mener une réflexion sur la f.e. au sein de l'UE impose de l’engager à la fois dans les Etats membres de l'UE et dans l'UE elle-même.Si on ne peut pas définir la f.e., peut-on à tout le moins l’appréhender, c’est-à-dire la saisir par l’esprit ? C’est ce que nous faisons en mettant en perspective les différentes approches de la f.e. retenues par les différents ordres juridiques qui interviennent au sein de l'UE.Nous nous intéressons à ce qu’est la f.e. dans les faits et en tant qu’objet juridique en étudiant les différentes façons dont elle est modelée par les droits. Les différents droits de la famille des Etats membres de l’UE ainsi que les différentes interventions de l'UE en matière familiale sont pour nous autant de moyens d’appréhender la f.e. nous permettant de révéler l’existence de points de convergence et de valeurs communes. Mais notre recherche ne peut faire fi de l’existence d’une Europe bicéphale car la conception que l'UE a de la famille est enrichie par la jurisprudence de la Cour EDH et reste en devenir par l’héritage qu’elle reçoit de la construction du sens de la notion de « vie familiale » par la jurisprudence de la Cour EDH.

La conception traditionnelle de la notion de sanction pénale est fondée sur un critère fonctionnel que l'on peut synthétiser en deux axiomes : seule la sanction pénale est punitive et toutes les sanctions pénales sont punitives. Cette conception conduit à l'assimilation de la notion de sanction pénale à celle de peine. L'hypothèse de cette réflexion est d'envisager si l'on peut se départir de cette conception en vérifiant si le critère matériel sur lequel elle repose est toujours pertinent. La première partie de la thèse tend à démontrer que le critère fonctionnel traditionnel est remis en cause dès lors que sa confrontation aux données du droit positif contemporain révèle un dualisme de conception de la fonction punitive. En effet, le droit commun interne et le droit des droits de l'homme n'admettent pas une conception unitaire de cette fonction ce qui conduira à un éclatement du jus puniendi qui rend obsolète le critère traditionnel. La seconde partie met en exergue l'admission d'un critère moderne unitaire de la notion de sanction pénale. En effet, le renouvellement du type de sanction à la marge de cette notion, allié à l'établissement d'un critère commun d'exclusion de ces sanctions de la sanction pénale, permettent d'établir que le droit positif contemporain (c'est-à-dire celui ayant pleinement assimilé le dualisme normatif qui prévaut désormais en droit pénal) admet désormais un critère moderne : la nature spécifique de l'intérêt bénéficiaire de la sanction pénale. Le renouvellement du critère permet alors in fine de poser une nouvelle définition de la sanction pénale et de proposer une justification à ses évolutions contemporaines.

Avoir une qualité est une condition indispensable pour que l’action soit recevable. La question de la qualité évoque certaines controverses sur la détermination et la définition de son sens et de sa nature juridique. Pour certains auteurs, la qualité est une condition distincte de la recevabilité de l’action, pour d’autres auteurs la qualité ne constitue qu’une condition parmi d’autres. La majorité de la doctrine française et égyptienne considère la qualité comme une condition autonome de recevabilité de l’action, elle se distingue des autres conditions, et notamment de celle de l’intérêt. Le législateur français distingue entre la qualité comme condition de recevabilité de l’action et la qualité comme condition de validité de la procédure. Dans le premier cas, le législateur consacre la qualité comme telle et ne considère pas l’intérêt comme seule condition de recevabilité de l’action ; dans le deuxième cas, la qualité constitue une condition de validité de l’acte de procédure. En revanche, le législateur égyptien ne prévoit pas de texte consacrant expressément la qualité comme condition de recevabilité. En outre, la controverse relative à la nature juridique soulève la question sur la sanction applicable en cas de défaut. Le législateur français a soumis le défaut de qualité nécessaire à la validité de l’acte de procédure et la qualité pour recevabilité de l’action à une sanction variable en fonction de la nature juridique, alors que le législateur égyptien n’ a prévu qu’une seule sanction en cas de défaut de qualité : la fin de non recevoir.

La notion de sûreté personnelle est doublement incertaine : la loi n’en délimite ni le domaine ni le régime général. Face à cette lacune, en apparente contradiction avec le développement des garanties, la doctrine, dans la seconde moitié du XXème siècle, a été tentée de construire la matière sur l’opposition fondamentale entre le cautionnement, unique sûreté personnelle accessoire, et les sûretés personnelles autonomes, apparues en droit interne au début des années 1980. L’insuffisance de cette classification a été soulignée par certains auteurs, proposant soit son amendement, soit son renouvellement. Afin de sortir de l’opposition entre l’accessoire et l’autonomie, qui ne devrait être utilisée qu’en droit des sûretés réelles, où ces concepts expriment respectivement le rapport de dépendance et d’indépendance de la valeur d’un bien à l’égard d’une créance, l’étude propose de replacer la notion d’obligation au centre de l’analyse des sûretés personnelles. Pour ce faire, il est fait appel à une institution bien connue du droit des obligations, la solidarité passive, qui peut, mieux que le cautionnement, faire figure de sûreté personnelle par excellence. C’est en effet à partir du concept de coobligation parfaite, permettant de rendre compte de la structure de la solidarité passive, que nous proposons de (re)construire la matière : l’étude aboutit à une nouvelle opposition entre les sûretés reposant sur une coobligation parfaite, c’est-à-dire ordonnant une pluralité de liens obligatoires autour d’un objet et d’une cause uniques, aux sûretés reposant sur une coobligation imparfaite, dans lesquelles les divers liens, bien qu’étant fédérés par une même cause, comportent chacun un objet différent, alternativement ou cumulativement dus au créancier. Dès lors, l’on peut définir la sûreté personnelle comme la technique par laquelle plusieurs débiteurs sont tenus à l’égard d’un même créancier, en vertu d’une cause unique, d’une même chose ou chacun d’une ou plusieurs choses différentes, alternativement ou cumulativement. Cette présentation nous semble riche de perspectives, en ce qu’elle permet non seulement de retenir une nouvelle classification, porteuse d’une définition conceptuelle de la sûreté personnelle, mais également de construire un régime général et des régimes spéciaux, permettant de structurer la matière et de lui offrir une prévisibilité dont elle est actuellement dépourvue.

La vie conjugale est l’aspect le plus intime de la vie privée. Pourtant, le droit ménage un certain ordre public conjugal, que le ministère public a la charge de défendre. Quels enjeux conjugaux le droit positif considère-t-il comme suffisamment importants pour autoriser la réaction du parquet ? Le ministère public exerce-t-il pleinement les prérogatives que la loi lui accorde ? Pour y répondre, il est nécessaire de distinguer deux moments de l’existence du couple. Au moment où le couple conjugal se constitue, les intérêts privés de ceux qui le composent et les intérêts publics de la collectivité sont mis en balance. Dès lors, en sa qualité de gardien de l’ordre public, le ministère public tient un rôle prépondérant. Face à la désaffection de la famille pour ces questions, et en dépit de l’individualisme avec lequel la conjugalité est aujourd’hui abordée, les pouvoirs du parquet ne cessent ici de s’accroître (partie 1). Par la suite, une fois le couple reconnu, la vie conjugale est moins propice à la confrontation de ces intérêts. Pourtant le droit, aussi bien civil que pénal, conserve une fonction didactique, dont émerge une certaine conception de la vie de couple à travers l’ordre public conjugal. Le ministère public ne contribue cependant ni à son élaboration, ni à sa promotion. Même lorsqu’il est question de la protection des intérêts de l’individu au sein du couple, le parquet reste autant que possible en retrait, sauf face à une infraction pénale (partie 2). Ces réponses dessinent ainsi les contours actuels des enjeux conjugaux que le législateur n’a pas encore abandonnés au couple, et ceux à propos desquels il redouble de vigilance.

Le couple devrait être le lieu idéal pour que s’épanouisse une relation de représentation. En effet, couple et représentation reposent sur des fondements proches. Le couple est le lieu du sentiment et de l’affection, la représentation, le lieu de l’altruisme. Peut-on alors parler d’un particularisme de la représentation dans le couple ? La cellule conjugale influence-t-elle, en la dénaturant ou au contraire en la confortant, la théorie classique de la représentation ? La thèse propose de répondre à cette problématique en étudiant, d’abord l’influence du lien de couple sur le choix du représentant (PREMIERE PARTIE), puis l’influence du lien de couple sur les finalités de la représentation (SECONDE PARTIE). Il apparaît alors que l’influence du lien de couple sur le choix du représentant n’est que très modérée puisque le membre du couple n’est pas toujours considéré comme le meilleur représentant des intérêts de son partenaire de vie représenté. En revanche, cette influence se fait beaucoup plus forte dans la détermination des finalités servies par la représentation, le couple étant un lieu propice pour que la représentation produise des finalités spécifiques. En effet, l’existence d’un lien de couple justifie que la représentation ne soit pas toujours orientée vers l’intérêt du représenté et se mette au service d’intérêts extérieurs tels que l’intérêt de la famille dans son ensemble ou l’intérêt des tiers ayant contracté avec le couple.

L’objet de cette étude est le témoignage en droit privé (procédure civile et procédure pénale). Le point de départ de la réflexion est constitué par une comparaison qui se mue en une interrogation à savoir : Est-ce que le témoignage et le témoin recouvrent la même réalité ? En droit positif, la réponse est a priori simple puisque le témoignage est la déclaration du témoin. Pourtant, si l’on dépasse cette première impression, il apparaît que d’autres personnes effectuent la même action sans être qualifiées de témoin. Il en résulte une discordance entre le témoignage et le témoin. D’où la nécessité de ne pas s’arrêter aux dénominations actuelles, mais de raisonner en terme de finalité, qui est d’apporter une aide au juge, afin de déterminer un véritable statut du témoin, tenant plus compte de cette réalité. Pour ce faire, la démarche choisie consiste à définir le témoignage et le témoin dans le cours de la justice, pour ensuite s’intéresser aux dispositions régissant l’activité du témoin et plus particulièrement ses déclarations. Ce raisonnement vise à déterminer un ensemble de règles homogènes s’appliquant au témoin. Dans une vision plus large, il est aussi proposé la création d’un Code de la preuve contenant des dispositions communes aux deux procédures étudiées. Ainsi, l’élaboration d’un tel code s’insère dans un mouvement plus global tendant à gommer les différences entre la procédure civile et la procédure pénale. Ce travail entend donc contribuer à une réelle transformation des règles procédurales françaises en droit privé.

Le regard porté sur la personne handicapée par le droit contemporain de la famille est ambivalent. D’un côté, par idéalisme, vraisemblablement hérité de 1804, il se refuse à stigmatiser la personne handicapée. Il en est ainsi lors de l’accès au couple. De même, à l’heure où le droit de la famille ne cesse d’être décrié comme un droit favorisant l’individualime, il assigne pourtant aux membres de la famille un véritable devoir de protection de la personne handicapée plus ou moins contraignant, tant au plan personnel qu’au plan patrimonial ou pécuniaire. Mais d’un autre côté, il se montre particulièrement pragmatique. Pour l’essentiel, ce pragmatisme se traduit par une conciliation des divers intérêts au sein du groupe familial. Au nom de l’intérêt de l’enfant, son droit d’être parent se présente comme un droit relatif. Au nom de l’intérêt des autres membres de la famille, son droit à la protection familiale souffre de limites. Plus gravement, le droit de la famille, ainsi que le droit des personnes, accueillent favorablement le refus du handicap qui émanerait de la famille. Ce peut être le « refus » du conjoint handicapé, où le droit accorde à l’époux ou partenaire d’un pacte civil de solidarité la liberté de « démissionner ». Ce peut être aussi le « refus » de l’enfant à naître handicapé. Se dessinerait pour les parents un droit à l’enfant normal.

Il est banal aujourd’hui de parler d’un phénomène de multiplication des droits subjectifs de la personnalité. Mais il convient d’analyser ces droits, tant au niveau qualitatif que quantitatif, aussi bien du point de vue de la technique juridique que de leur finalité sociale. Le droit subjectif facilite l’action en justice. Des ambiguités demeurent : dérives patrimoniales qui rendent incohérent le régime juridique, exclusion de l’embryon du droit à la protection de son corps, mutation du droit au respect de sa dignité sous l’égide de la notion d’autonomie personnelle. Une série de droits apparaissent dans le vocabulaire courant : droit à disposer de son identité, de sa vie et de sa santé, droit au mariage, à l’enfant. Mais ces droits appartiennent-t-ils à la catégorie des droits subjectifs qui suppose la possibilité d’exiger d’autrui leur exercice ? Hormis le droit au divorce, l’expression « droit à » pour désigner ces prérogatives individuelles n’est qu’une commodité de langage.

Le recours au principe général de la responsabilité civile, de l’article 1382 du Code civil, se normalise dans le contentieux des relations familiales. Sans paradoxe, le droit commun moralise les rapports de parenté et d’affection en s’acculturant à l’évolution du droit de la famille. Soit ce principe de civilité sanctionne une faute familiale causée par la violation d’un devoir prescrit par la ratio legis ou la loi familiale, soit il répare un préjudice familial causé par la règle de droit. Ce principe n’absorbe donc pas le droit spécial. Au contraire, son application valorise tant la spécificité de la relation familiale que ce principe se trouve désormais absorbé par les revendications nouvelles de l’individu. En compensant le préjudice moral par ricochet causé par l’existence concrète d’un membre de la famille du plaideur, les conditions de la responsabilité sont détournées. L’idéologie de la réparation vient à consacrer un « droit à une normalité familiale ».

Le droit à la santé est un droit de l'homme et un droit subjectif de valeur constitutionnelle. La notion de droit fondamental permet même de l'ériger en droit matriciel en raison de sa finalité qui est de protéger et de rétablir la santé de tout être humain. Cette finalité du droit à la santé, qui permet d'en déterminer le contenu, constitue surtout le point de référence incontournable de sa mise en œuvre effective. Elle impose notamment de rejeter toute analyse du droit positif aboutissant à renier son bénéfice à des êtres humains au motif qu'ils ne sont pas sujets de droit. Le droit à la santé bénéficie à tout être humain si bien que même l'enfant à naître doit être sujet de droit pour pouvoir en bénéficier. Ce droit permet par ailleurs de remettre en cause toute jurisprudence contraire à sa finalité. Ainsi s'oppose-t-il à la reconnaissance d'un droit de ne pas naître en mauvaise santé et au refus d'accorder la protection pénale à l'enfant à naître victime d'un homicide involontaire.

Occupant une place centrale dans la définition même du phénomène juridique, la sanction n'a pas manqué de recevoir une attention constante de la part de la doctrine. On peut néanmoins constater que, si la réflexion relative aux fondements, aux fonctions et aux modalités de mise en œuvre du phénomène répressif a été extrêmement prolifique, il n'en est pas de même en ce qui concerne sa définition. La permanence puis le développement de techniques répressives voyant leur mise en œuvre échapper au champ d'application des règles du droit pénal – et ne présentant pas partant le caractère formaliste et institutionnalisé exigé par ces dernières – confère au concept de sanction une diversité si importante qu'elle rend a priori difficile l'élaboration d'une méthode d'identification à valeur universelle. Une telle variété organique des processus sanctionnateurs s'accompagne en effet d'importantes différenciations dans leur régime juridique, de sorte que la répression semble présenter, dans chacun des grands secteurs dans lesquels elle intervient, des caractéristiques propres. Si l'on se risque à l'entreprendre, l'étude matérielle la notion juridique de sanction permet toutefois d'observer, par delà cette pluralité, que l'idée de répression présente une cohérence et unité lui conférant, dans la sphère juridique, une indiscutable originalité dont on pourra essayer de rendre compte de façon relativement satisfaisante par l'établissement d'une liste de critères d'identification. En tentant d'identifier les différents éléments dont la réunion est indispensable à l'attribution de la qualification répressive, on sera effectivement amenés à constater que l'ensemble des formes sanctionnatrices a tendance à converger vers un modèle abstrait – et partiellement indéfini – dont il semblerait toutefois que la peine pénale constitue une imitation relativement fidèle. L'ordre juridique lui-même porte une trace très nette de ce vaste mouvement unificateur. On verra par exemple que la Cour européenne des droits de l'Homme et le juge constitutionnel français, par l'extension progressive du domaine d'application de divers principes substantiels et procéduraux, manifestent depuis une trentaine d'années leur intention de reconnaître à la perception du sujet une importance essentielle dans la délimitation du domaine d'application des règles constitutives du droit répressif et, indirectement, dans l'appréhension des contours de la notion de sanction. On verra néanmoins que, pour être évidemment nécessaire à l'existence du concept de sanction, la convergence ainsi observée dans les rationalités et dans le régime de l'ensemble de ses expressions, ne constitue cependant qu'un phénomène imparfait dont il nous faudra, à diverses reprises, à souligner les limites.

Le rôle de la procédure pénale consiste à aboutir à la manifestation de la vérité afin d'identifier les éventuels coupables et les punir de leurs actes. Mais la société ne peut vivre que dans la sécurité et la justice. Ce qui justifie que les agents de l'Etat qui sont chargés de rechercher et de constater les infractions à la loi pénale disposent des moyens de coercition nécessaires. Ils possèdent donc le pouvoir de "saisir" les biens des particuliers. En démocratie, l'Etat doit assurer la protection des citoyens en même temps que la protection de ses intérêts. Comme on l'a déjà démontré, la conciliation et la sauvegarde de ces deux intérêts: l'intérêt public et les droits fondamentaux, deux intérêts antagonistes et sacrés dans un Etat de droit n'est pas une oeuvre évidente et simple. Tout au long de notre étude, on a pu constater que le droit positif a toujours oscillé entre ces deux intérêts, en essayant de les concilier et de les sauvegarder. Il en est ainsi, quand le bien saisi est à la disposition de la justice et utilisé comme preuve, à charge ou à décharge, dans le procès pénal; ou quand il est question de restituer le bien placé sous main de justice aux personnes intéressées. Et comme on a pu le constater, la tentative du droit positif dans la sauvegarde et la conciliation des intérêts n'était pas exemplaire, elle n'est pas exempte de lacunes, de certaines contradictions et parfois elle s'éloigne du bon sens. Il est donc clair qu'une réforme en profondeur du système français de Procédure pénale est indispensable. Une réforme de base est requise.

La souffrance a une faculté de nuisance : elle affaiblit l’être, accapare ses pensées et contribue à son isolement. Le droit a intérêt à appréhender ce sentiment, car il est un danger pour l’homme dont la capacité d’action est menacée, et pour la collectivité dont la cohésion est fragilisée par la mise à l’écart du souffrant. C’est dans la réaction et dans la lutte que le droit appréhende la souffrance. Il a réagi à la souffrance infligée à autrui en accordant à la victime une indemnité compensatrice et, par le progrès des techniques médicales, s’est enrichi de dispositifs destinés à l’éliminer. La souffrance présente deux aspects : l’ « avoir mal », qui est une crise de la sensibilité, et l’ « être mal », qui est une crise existentielle. En droit civil de la réparation comme en droit médical, le fait d’avoir mal a été pris en considération avant le mal-être des hommes, le droit ayant tenu compte de ce dernier en raison d’une préoccupation nouvelle des hommes pour leur bien-être. L’étude de l’ « avoir mal » montre que le droit s’est attaché à réparer les souffrances injustement subies et, venant se placer aux côtés de la médecine, à les soulager en permettant le recours à des moyens techniques et humains. Quant au mal-être, il est de nos jours réparé lorsqu’il est injustement subi, et des mesures symboliques permettent d’apaiser ceux qui en souffrent. Des dispositifs favorisent aussi son élimination par le recours aux techniques médicales, mais le souci croissant de satisfaire les demandes individuelles en n’imposant plus la preuve d’une pathologie, questionne la vocation thérapeutique du droit

Si, de l’Art classique à l’Art moderne, le corps humain a toujours inspiré les artistes, l’Art contemporain s’est autorisé à l’appréhender dans sa dimension charnelle. Tel est le cas de l’Art corporel – ou Body art – qui a fait du corps la matière première de la création artistique. Ainsi est née la création artistique sur le corps humain, faisant de ce dernier le substrat d’une œuvre d’art. La présente étude se propose d’envisager cette nouvelle forme de création sous l’angle du Droit. Tout d’abord, la création artistique sur le corps humain sera analysée à la lumière des droits et libertés fondamentaux, à savoir principalement la liberté de disposer de son corps et la liberté d’expression. Ces dernières constituent le fondement d’une liberté nouvelle, la liberté de création sur le corps humain, qui ne répond que d’une seule limite : la dignité. Par la suite, l’analyse portera sur le produit de cette liberté. Autrement dit, la création artistique sur le corps humain sera envisagée comme objet de droit(s). Elle est en effet, au sens du droit de la propriété intellectuelle, une œuvre de l’esprit qui confère à son auteur un droit de propriété incorporelle. Mais au regard du droit civil des personnes, elle constitue un attribut de la personnalité. Cette dualité de nature conduit à articuler les droits de l’auteur sur son œuvre avec les droits de la personne sur les attributs de sa personnalité. L’acception juridique du corps humain – cette entité matérielle qui oscille entre les personnes et les choses – doit alors être revisitée

La consécration sur la scène juridique, en 1999, des modes de conjugalité alternatifs au mariage - le concubinage et le PACS-, a contribué à renouveler l'appréhension de la notion de couple, placée au coeur des préoccupations législatives. De plus en plus envisagé comme une notion unitaire, le couple est désormais compris dans une acception qui transcende les modes de conjugalité, au point que la réalité d'un droit commun du couple encouragé par le législateur est aujourd'hui tangible. Dans cette logique, on observe un rapprochement des processus de rupture résultant de l'extension de certaines règles protectrices du divorce aux ruptures du PACS et du concubinage. Dès lors, le développement d'un droit commun de la rupture du couple au détriment de la spécificité du divorce est-il inéluctable ? ou à l'inverse, la rupture est-elle encore le symbole des différences fondamentales entre les modes de conjugalité, en révélant ce qui est l'essence irréductible de chacun d'eux -et ceci, dans un contexte du droit de la conjugalité profondément renouvelé par l'appréhension nouvelle du mariage en tant qu'union ouverte aux personnes de même sexe ?Telle est l'alternative pour le législateur à qui il incombe de donner une nouvelle cohérence au droit de la conjugalité.

La procédure d’exécution est la partie la plus importante de l’ensemble complexe de procédure civile. Les failles de la procédure d’exécution entraînent l’imperfection du système dans son ensemble. La clôture réussie de la procédure d’exécution représente un moyen pour la partie à la procédure civile d’obtenir la concrétisation de la finalité du procès civil : le recouvrement de sa créance. Si la procédure d’exécution n’est pas efficiente et efficace, toutes les actions et tous les efforts déployés dans le cadre de la procédure civile n’ont aucun sens. Si la partie en est arrivée au point d’engager une procédure d’exécution, cela signifie que le débiteur n’a pas rempli son obligation dans le délai indiqué dans le titre exécutoire. Après qu’elle a été initiée, la procédure d’exécution doit être facile à mener, rapide, simple et efficace. C’est la seule chose qui compte. Rien de tout cela n’est véritablement mis en œuvre, en ce qui concerne la procédure d’exécution en Bosnie-Herzégovine. Par conséquent, le système doit être modifié. La procédure d’exécution doit être radicalement réformée. Le modèle de ce changement peut être trouvé dans le système d’exécution existant en France. La mise en place d’un système d’exécution entièrement nouveau fondé sur le système Français, mais tenant également compte des coutumes locales, de la tradition bosniaque et enfin de la législation de l’Union européenne conduira certainement la Bosnie-Herzégovine à l’efficacité de la procédure d’exécution, par conséquent à l’efficacité des tribunaux, à l’amélioration de la confiance du public dans le système judiciaire et, enfin, à faire de la Bosnie-Herzégovine un partenaire futur de l’Union européenne.

À l’heure où un mariage sur deux finit en divorce, la question du rôle du juge aux affaires familiales (JAF) est plus que jamais d’actualité. Ce rôle a été modifié à de nombreuses reprises en fonction des considérations sociales du moment et, aujourd’hui, l’heure est à la déjudiciarisation. Mais est-ce pertinent ? Le rôle du JAF tend à être de plus en plus réduit à tel point que des pans entiers du droit familial sont retirés de sa compétence. Le règlement des conflits familiaux subit une tendance générale de déplacement vers la sphère privée dont le point culminant a été atteint, il y a peu, par la loi Justice XXI qui a déjudiciarisé le divorce par consentement mutuel et confier son règlement privé aux notaires et aux avocats. Quant aux autres pans du droit familial qui restent de sa compétence, ils subissent des délais judiciaires de plus en plus longs ou une présence symbolique du juge ; tant le nombre de ces derniers est bas. Les fautes sont dédramatisées, ce qui conduit à une absence d’indemnisation de ces dernières. Afin de pouvoir correctement appréhender les conséquences de ce mouvement de recul du judiciaire, une enquête a été menée sur le terrain auprès des JAF, avocats, notaires, psychiatres et, surtout, des justiciables. Les résultats de cette enquête ont permis de démontrer les conséquences dramatiques que ce mouvement entraîne ; tant sur le plan des conjoints/parents, que sur celui des enfants, voire des tiers. L’importance sociale des conflits de famille a toujours été la motivation première de l’intervention étatique afin de protéger les victimes que ces conflits peuvent engendrer. Il est regrettable que cette protection ne soit plus à l’ordre du jour.

En raison de la montée de l’individualisme, on constate que le droit de la famille se résume de plus en plus à une collection de prérogatives individuelles au détriment de l’idée d’un droit de groupe.Or, en fixant sur la tête de chaque membre de la famille des valeurs par le canal des droits subjectifs et des libertés civiles, le législateur semble oublier que les membres d’une même famille vivent aussi, les uns pour les autres, les uns avec les autres. Partant, lorsque dans le cadre familial les individus poursuivent des intérêts divergents, chacun invoque les prérogatives individuelles, que le droit met à sa disposition, pour obtenir gain de cause.Face à ces conflits d’intérêts en droit de la famille, notre droit contemporain s’épuise dans leur régulation et peine à proposer une vision d’ensemble surtout à une époque où la logique des droits fondamentaux tend de plus en plus à brouiller les arbitrages clairs arrêtés par le législateur.Partant de cette absence de vision globale dans le traitement des conflits d’intérêts en droit de la famille, il sera principalement question, dans le cadre de cette étude, de s’interroger sur la possibilité de restaurer une vision d’ensemble à une régulation de plus en plus empirique des conflits d’intérêts en droit de la famille ; en d’autres termes, il convient de se demander si au sein du désordre qui règne en la matière, il est possible d’apporter un peu de sécurité juridique à travers l’identification de critères d’arbitrage clairs et pertinents.

Basée sur une analyse économique de l’investissement qui tend à se développer de plus en plus en droit contemporain, l’étude de l’optimisation et de la sécurisation de l’investissement immobilier russe en France vient reléguer le risque lié au blanchiment au second plan. Il ne s’agit pas ici de nier ce risque mais de démontrer que la mise en place d’une démarche de gestion de patrimoine visant à prendre en compte les intérêts et les enjeux du client en cherchant même à les optimiser, permet d’évaluer le risque que représente cet investissement. Cette analyse du risque de l’investissement nécessite de s’interroger sur les problématiques de droit international privé, de fiscalité internationale résultant de l’investissement ainsi que sur les problématiques liées au financement de l’opération et à la mise en œuvre de garanties. De contrainte faisant craindre le pire aux divers professionnels intervenant dans l’opération, le risque de blanchiment apparaît ici être la résultante d’une analyse économico-juridique visant à servir l’intérêt de l’investisseur. Comprendre les enjeux, les motivations de l’investissement et chercher à y répondre tout en sécurisant les diverses personnes intervenant dans le processus d’investissement, telle est la problématique que cette thèse se propose de résoudre.

Le droit de la santé réglemente les actions de santé lato sensu. En encadrant juridiquement une pluralité d'actes médicaux, comme l'AMP, l'interruption de grossesse, l'examen des empreintes génétiques ou encore les dons d'éléments et produits du corps humain, il influence le droit extra-patrimonial de la famille. Cette influence est protéiforme et se manifeste à la fois sur la détermination des liens familiaux et sur les droits et devoirs en découlant. Le droit comparé franco-suisse, dans sa fonction de connaissance du droit, permet de révéler les manifestations de cette influence. Le droit de la santé français exerce fréquemment un rôle moteur, subversif des concepts civilistes traditionnels. Le droit de la santé et le droit de la famille sont le plus souvent pensés séparément, le premier tendant parfois à s'autonomiser. À l'inverse, le droit de la santé suisse s'inspire régulièrement des constructions civilistes préexistantes, même si la finalité sanitaire justifie parfois un renouvellement des concepts. Ainsi, les deux champs du droit sont le plus souvent pensés globalement, approche dont le droit français gagnerait à s'inspirer. L'influence du droit de la santé sur le droit extra-patrimonial de la famille doit être repensée en tenant compte des objectifs poursuivis par les différentes règles de droit. La spécificité des actes médicaux à finalité familiale justifie que le droit de la santé soit cantonné à un rôle technique, suiveur de l'évolution du droit de la famille. En revanche, lorsqu'il réglemente les actes médicaux susceptibles d'influencer les droits et devoirs familiaux, le droit de la santé peut exercer un rôle complémentaire à celui du droit de la famille.