Le droit public des affaires est le droit des relations entre l'administration et les opérateurs économiques. Il regroupe ce que l'on appelle communément le droit public économique (administration de l'économie et entreprises publiques) et le droit de la commande publique. Cette discipline repose sur trois piliers, que sont les trois positions de l'administration vis-à-vis du monde économique, les trois corpus de règles constituant le droit public des affaires. Tout d'abord, l'administration réglemente, influence, oriente, dirige ou protège le marché et ses opérateurs économiques. C'est la régulation de l'économie, qui renvoie aux prérogatives de l'administration pour limiter, encadrer l'accès au marché, définir sa structure, réglementer son fonctionnement, préserver son caractère concurrentiel et aider les opérateurs. Ensuite, l'État ou les autres personnes publiques peuvent être eux-mêmes opérateurs, fournisseurs de biens et de services sur le marché. Cette participation au marché est réglée par le régime juridique applicable au secteur public, composé d'entreprises à participation publique. Enfin, les personnes publiques, en position de demandeurs sur le marché, engagent une relation de collaboration avec les opérateurs économiques pour satisfaire leurs besoins. Cette collaboration est régie par le droit de la commande publique et les contrats voisins. La neuvième édition est à jour des réformes récentes et rend compte des dernières jurisprudences. Pour la première fois, le droit public des affaires est abordé sous l'angle des trois fonctions de l'administration vis-à-vis de l'économie, étudiées dans un seul et même ouvrage destiné aussi bien aux étudiants de masters 1 et 2 qu'aux professionnels

L'idée qui illustre le mieux l'usager du service public industriel et commercial est celle d'ambivalence. Son histoire reflète un conflit entre intérêt général et intérêts particuliers. Sa notion s'appréhende à l'aide de critères objectifs et subjectifs. Son statut est un compromis entre le droit conventionnel et le droit statutaire. Son régime se situe à l'intersection du droit public et du droit privé : c'est un régime autonome ayant ses propres principes de fonctionnement.

Nicinski Sophie. VII. Les contrats de performance énergétique. In: Droit et gestion des collectivités territoriales. Tome 33, 2013. Collectivités territoriales et énergie : ambitions et contradictions. pp. 147-154.

Table ronde organisée par l'IRJS, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Colloque organisé sous la direction scientifique de la Pr. Sophie Nicinski, Co-Directrice du Département de Droit public et privé de l'économie de l'IRJS, d'Antonin Pitras, MCF à l'Université du Mans et de Clémence Cathelain-Collon, Dr en droit.

Journée d’étude de l’association française pour la recherche en droit administratif (AFDA), organisée par le CR2D, Université Paris Dauphine.

Colloque organisé sous la direction scientifique de Pierre Bourdon, Université Cergy-Paris, et Pauline Marcou, Université de Montpellier.

Organisé par les Professeurs Norbert Foulquier et Sophie Nicinski, Paris 1-Panthéon Sorbonne

Organisé par les partenaires de la chaire « Régulation des jeux », Fondation Bordeaux Université.

Colloque organisé sous la direction scientifique de Michaël Karpenschif, professeur, EDIEC et Christophe Roux, professeur, Équipe de droit public de Lyon.

Journée d’études associant les différentes structures de recherche en droit administratif de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne : l’ISJPS-CERAP, l’IRJS et le Département droit public de l’Ecole doctorale de droit de la Sorbonne.

Organisé par les sections des finances, des travaux publics et du rapport et des études dans le cadre des Entretiens du Conseil d'État en droit public économique

Organisée par l’IEJUC sous la direction scientifique de Mathias Amilhat, MCF en droit public, Jean-François Giacuzzo, Professeur de droit public et Hélène Hoepffner, Professeure de droit public

Organisé dans les cadre des conférences du SERDEAUT

Le colloque se propose de livrer une étude à spectre large, utile tant aux acteurs économiques de la montagne qu’à la communauté scientifique

Matinée débat organisée par le Serdeaut, centre associé du Gridauh

Colloque annuel de l'AFDA, précédé du 8e Printemps de la recherche en droit administratif

Il est aussi rarement question d'arbitrage en droit public que de droit public en arbitrage. Les interactions entre arbitrage et droit public, telles qu'elles se manifestent dans le contentieux public de l'arbitrage, constituent le terrain de recherche de la présente thèse de doctorat dont la méthodologie est construite autour de la dialectique du droit positif et du droit prospectif, comme du droit processuel et du droit substantiel. Il en ressort l'esquisse d'un "droit public (prospectif) de l’arbitrage" qui s'imbrique au "droit privé (positif) de l'arbitrage". D'un côté, l'arbitrage est revisité à travers des propositions innovantes : de l'abrogation de l'inarbitrabilité en droit public sous la forme d'une expérimentation législative à une "codification prospective" révisant les dispositions législatives afférentes à l'arbitrage ; de l'instauration d'une "obligation de loyauté post-contractuelle" à l'"exequatur d'office" des sentences arbitrales dans "l'intérêt d'une bonne exécution des décisions de justice". D’un autre côté, l'exorbitance du droit public est repensée, notamment à partir de "critères téléologiques" : plutôt que d'être circonscrite aux seuls critères organiques, la personnalité morale de droit public est redéfinie en fonction de critères d'influence ; sans être uniquement envisagés sous l'angle de critères matériels, les contrats publics sont réexaminés à l'aune d'une "définition prospective" du "contrat visant des intérêts publics". Il s'ensuit une approche renouvelée du droit public, comme de l'arbitrage. A un raisonnement sur l'intérêt dit "général" se substituent ainsi des "considérations d'intérêts publics" - des "intérêts publics étatiques" aux "intérêts publics globaux" - ayant trait au commerce international tout autant qu'aux finances publiques, intégrant également des "considérations d'opportunité", voire de "convenance", ce qui invite à une régulation dans le cadre d'un "ordre public des affaires". Il en résulte un office renouvelé du juge administratif - juge de l'annulation, juge de l'exequatur, juge de l'exécution des sentences arbitrales - comme juge des "conflits d'intérêts publics" au sens de la "priorisation d'intérêts publics". D’où la préconisation de "synergies inter-juridictionnelles" renforcées au sein d’un "partenariat global de justice" associant, entre autres, magistrats, arbitres, avocats, experts, sous l'égide, permanente ou ad hoc, de ce qui aurait vocation à devenir un "Tribunal des conflits d'intérêts" - plutôt que de demeurer un Tribunal des conflits de compétences - dans un rôle pivot inédit de facilitation et d'appui à l'arbitrage. [Les expressions entre guillemets correspondent à des notions proposées par l'auteur]

La territorialisation du droit est au cœur des enjeux de l’amélioration du processus décisionnel et des représentations de la justice sociale. Précisément, sa mise en œuvre vise un double objectif : garantir l’efficacité de l’action publique et l’équité territoriale. Il apparaît de plus en plus nettement que la territorialisation du droit devient l’instrument juridique privilégié de la mise en œuvre des politiques de cohésion sociale et de réduction des inégalités territoriales. En un sens, la territorialisation de la règle de droit est l’expression et la manifestation de la dimension territoriale de la solidarité nationale. La différenciation territoriale de la règle de droit infère une approche alternative à l’application stricte de la conception universaliste de l’égalité par la promotion des discriminations positives territoriales. Par sa dimension rationaliste et fonctionnaliste, la territorialisation du droit permet de donner une réponse juridique adaptée et appropriée aux revendications identitaires et aux problèmes rencontrés par les territoires en difficulté. En permettant l’application des traitements spécifiques, la territorialisation du droit favorise l’acclimatation de la logique différencialiste dans l’ordre juridique français. Plus encore, ce processus de rationalisation et de modernisation des politiques de justice sociale conduit à mesurer les transformations de l’État-providence français. En même temps, l’évocation de cette approche fonctionnelle et instrumentale de la règle de droit suscite des interrogations sur son articulation avec l’ensemble des principes fondateurs et pluriséculaires de la République. On le sait, la prise en compte de la diversité contextuelle des territoires se traduit par une transformation de la lecture et de la représentation de l’unité du système juridique français. L’introduction de la territorialisation du droit entraîne un éclatement des lieux de production de politiques publiques, une atomisation du pouvoir normatif, une parcellisation de l’idée d’intérêt général et une catégorisation des sujets de droit. On ne peut en conséquence s’étonner de l’encadrement juridique drastique de cette nouvelle dynamique de gestion des politiques publiques.

Le terme compétence est couramment utilisé en droit administratif. Cependant, si les questions de répartition font couler beaucoup d'encre, la compétence est peu traitée en tant que telle. Cette thèse propose de mettre en lumière les interactions entre compétence et droit administratif. La première partie analyse son influence originelle sur le droit administratif en définissant la compétence et les liens qu'elle entretient avec le pouvoir, l'attribution, la capacité, le savoir-faire, la souveraineté, l'institutionnalisation, la propriété, les prérogatives de puissance publique, l'objectivité et l'habilitation. En tant que « pouvoir de vouloir encadré par le droit», la compétence comporte deux facettes indissociables que sont l'habilitation à agir et la détermination du champ matériel de celle-ci, construisant ainsi les contours du droit administratif. La seconde partie est consacrée à l'influence réciproque du droit administratif sur la compétence par l'analyse de la compétence dans les mutations de cette branche du droit. Les évolutions de la relation entre l'État et les collectivités territoriales, le débat opposant la clause générale de compétence et la spécialisation, le développement de la contractualisation, l'apparition de techniques dynamiques de répartition des compétences telles que la délégation, l'expérimentation ou la subsidiarité, les débats sur l'efficacité et la flexibilité, permettent d'avoir un regard renouvelé sur la compétence. L'étroite relation entre le droit administratif et la compétence se trouve ainsi mise sur le devant de la scène afin de conclure à l'imbrication majeure qui les lie et fait du droit administratif le droit de la compétence.

Le droit public des biens est en pleine mutation. Les mouvements affectent principalement la définition de lapropriété publique et celle du domaine public. Au cœur de ces notions se trouve l’affectation des biens à l’utilitépublique. En effet, cette dernière est directement liée au domaine public puisqu’elle constitue un critère dereconnaissance de l’appartenance d’un bien au domaine public. Le premier remède à la crise fut l’adoption de laréforme législative de 2006 aboutissant au Code général de la propriété des personnes publiques.L’affectation est relativement mise en avant au sein de ce Code. La réforme demeure, cependant, superficielle. Eneffet, une logique différente de celle de la propriété aurait dû prévaloir pour résoudre les enjeux majeurs de cettecrise. C’est en démontrant que la notion d’affectation, autonome par rapport à celle de la propriété publique, doitrester un élément fondamental de reconnaissance du domaine public, ce dernier devant être réduit à l’essentiel. Mais,elle doit surtout conduire, une fois libérée du critère organique, à une meilleure valorisation des propriétés publiques.Aujourd’hui, des biens affectés à l’utilité publique appartiennent à des personnes privées. Ils ne font certes pluspartie du domaine public mais demeurent pourtant soumis à l’application d’un régime juridique protecteur,assimilable aux règles de la domanialité publique.In fine, la protection de l’affectation s’envisage en dehors de la propriété publique, tout en conciliant la satisfactionde l’intérêt général avec les impératifs économiques.

La thèse se propose d’étudier de manière systématique les rapports entre les contrats publics et la concurrence. L’analyse de la confrontation des contrats publics à la concurrence révèle qu’il s’agit d’une activité de l’économie de marché. C’est dans les deux dimensions de la concurrence, interne au cadre contractuel mais également externe à ce cadre, que cette confrontation prend corps. La passation et l’exécution des contrats publics ont une incidence sur le marché, ce qui conduit à réévaluer la distinction, autrefois clairement marquée, entre la puissance publique et l’entreprise. Cette confrontation génère des adaptations au sein des règles de droit applicables à la concurrence comme aux contrats publics. L’ajustement des règles de concurrence se fait tant dans le sens d’un assouplissement, afin de tenir compte de l’intérêt général imprégnant le contrat ou de la présence d’une personne publique, que dans le sens d’un renforcement, afin de mieux appréhender le comportement des personnes publiques. Quant au droit des contrats publics, il apparaît comme un droit de l’offre, complémentaire du droit de la concurrence. L’intérêt général imprégnant traditionnellement le régime du contrat public n’en ressort pas affaibli, la concurrence étant une de ses composantes devant être conciliées avec d’autres. L’analyse historique permet d’ailleurs de relativiser les bouleversements induits par le droit de l’Union européenne : le juge administratif avait, dès le XIXème siècle, les moyens de garantir le libre jeu de la concurrence dans le cadre contractuel public.

L’élément financier est un élément fondamental de l’action publique. En effet, pour pouvoir assurer leurs missions de service public, les personnes publiques ont besoin de ressources monétaires suffisantes. Cette idée est aujourd’hui indiscutée. Pourtant, on observe qu’il subsiste un réel malaise sur le point de savoir s’il est souhaitable que lesdites personnes puissent agir en vue de satisfaire leurs propres intérêts financiers. Cet embarras tient pour beaucoup au fait que les malentendus qui ont longtemps obscurci l’analyse des rapports qu’entretiennent entre eux l’intérêt financier des personnes publiques et l’intérêt général n’ont pas tous été parfaitement dissipés. La clarification de ces rapports fait apparaître que l’intérêt financier des personnes publiques, quoique n’étant jamais un intérêt privé, ne doit pouvoir être traité comme un intérêt général dans les diverses hypothèses concrètes où l’administration entend le satisfaire qu’à la condition qu’il n’en résulte pas d’inconvénients excessifs pour les autres composantes de l’intérêt général, voire pour des intérêts purement privés jugés dignes de protection. L’intérêt financier doit donc être concilié à divers autres intérêts, publics et privés. Cette conciliation ne s’opère pas identiquement selon que l’administration prend en charge une activité dans un but financier ou qu’elle tient seulement compte de la dimension financière d’une activité dont le but n’est pas financier.

Avec l'adoption des nouvelles directives marchés publics s'achève un cycle d'une quinzaine d'années au cours duquel l'objectif concurrentiel assigné au droit des marchés publics aura tout à la fois été renforcé par le principe de libre concurrence et concurrencé par des objectifs de politiques publiques. Doublement instrumentalisé par ces deux séries d'objectifs, le droit des marchés publics est ainsi devenu un des outils dont la puissance publique dispose pour, dans une démarche caracté1istique de la régulation instaurer un équilibre économique optimum que le marché n'est pas capable de produire par lui-même. La théorie selon laquelle les collectivités publiques seraient devenues des entités sociales banalisées s''en trouve fortement nuancée. Leur présence dans l'économie ne disparaît pas au profit. du «tout marché » mais emprunte des voies nouvelles. Dans le droit des marchés publics comme dans le droit public économique, la démarche de régulation permet ainsi le dépassement de la concurrence par sa conciliation avec d'autres objectifs d'intérêt général. Autrement dit cette démarche y est porteuse d'un intérêt général pluraliste dont la définition relève par essence du politique. C'est pourquoi, si la conciliation entre concurrence et politiques publiques dans les marchés publics nécessite pour les acheteurs et le juge du contrat l'usage de raisonnements économiques issus du droit public de la concurrence, elle appelle aussi l'instauration d'une gouvernance des marchés publics au service de la définition d'une politique d'achat.

Comme la propriété privée, la propriété publique a été confondue avec les biens qui n’en sont que les objets. En droit privé, comme en droit public, il est possible, pourtant, de considérer que la propriété n’est pas un bien. Droit subjectif, la propriété est la puissance que le sujet exerce sur les biens. Formellement, elle est le droit de jouir et de disposer des choses conformément au droit objectif. Matériellement, elle variera en fonction du statut de droit objectif qui habilite le sujet de la propriété, le propriétaire. Les personnes publiques, sujets de l’action publique, sont propriétaires sur le fondement d’une compétence que leur assigne immédiatement l’obligation d’agir dans l’intérêt public. La compétence attribue aux personnes publiques un droit de propriété public, affecté au service du seul intérêt public. Envisager les personnes publiques propriétaires au lieu de la propriété des personnes publiques, aura permis de contribuer à la théorie des ordres juridiques partiels comme représentation de la distinction du droit public et du droit privé. Cela conduit à proposer une définition juridique de l’action publique : l’ensemble d’activités mises en œuvre à partir de l’exercice, par les personnes publiques, de leurs droits subjectifs publics, de puissance et de propriété.

Figure de l’entreprise en forme d’établissement public, l’établissement public industriel et commercial français déçoit, à tel point que la question de sa pérennité se pose ouvertement. Sous sa bannière, l’entreprise en forme d’établissement public subit deux sortes d’assauts. D’abord, l’utilisation de l’établissement public industriel et commercial à des fins de commodité de gestion d’activités administratives a porté un coup décisif à son identité d’entreprise. De plus, les lourdeurs de son statut juridique questionnent sa légitimité à servir de support à une telle activité économique. Ensuite, si le droit de la concurrence s’est jusqu’à présent contenté de neutraliser ses avantages statutaires, il semble désormais l’exclure plus simplement du marché. Il estime en effet son statut juridique porteur d’une garantie implicite, qu’il assimile à une aide d’État prohibée. La thèse tire alors parti de ce dépérissement de l’établissement public industriel et commercial pour proposer un nouveau modèle d’entreprise en forme d’établissement public : l’établissement public marchand. Son existence se justifie par les difficultés du modèle de la société commerciale à se substituer à celui de l’établissement public autant que par les potentialités offertes par ce dernier en matière de concurrence pour le marché. L’avènement de l’établissement public marchand suppose en revanche une révolution culturelle de la manière dont le droit administratif envisage l’intervention économique des personnes publiques. Elle sera nécessaire pour proposer un régime de l’établissement public marchand à la fois digne de sa vocation de marché et conforme au droit de l’Union européenne.

La définition historique de l'équilibre économique dans les contrats de concession s'est manifestée principalement au travers de la théorie générale des contrats administratifs. C'est pourtant réduire sa définition à la seule résolution des situations de déséquilibre nées lors de l'exécution du contrat. L'équilibre économique dépasse cette seule fonction de rééquilibrage des relations contractuelles tout comme il relativise le principe qui lui est rattaché du droit financier détenu par le concessionnaire à son maintien. Aussi, la définition de l'équilibre économique des concessions de service public a pu autrement se manifester par la définition d'un mode de rémunération ou encore par la présence de risques et périls. Mais le constat est celui de l'incapacité de définir en réalité l'équilibre économique de la concession de service public par une notion particulière. Cette insuffisance soulève la problématique de l'hétérogénéité des composantes de l'équilibre économique de ce contrat et de la nécessité de le définir par la mécanique permanente existant entre elles. Pour résoudre cette équation à plusieurs inconnues, il convient de reconsidérer l'équilibre économique comme un objet économique et d'en saisir les multiples incidences. Cette occasion est donnée avec la refonte substantielle du régime juridique applicable à toutes les concessions en droit européen et par l'imprégnation des considérations liées au marché. La rénovation de l'équilibre économique des concessions de service public a alors deux objectifs. Elle suggère d'abord une actualisation de la définition de l'équilibre économique à l'aune de la référence faite au risque d'exploitation. L'avènement du risque d'exploitation doit conduire à une définition de l'équilibre économique non exclusive d'autres composantes, mais au contraire révélant la complexité de leur constante interconnexion. Puis, elle impose de réintroduire positivement des données économiques telles que la rentabilité et le profit pour que les personnes publiques puissent en maitriser l'existence et en rationaliser les effets.

Le droit administratif et les discours qu’il charrie ne manquent pas d’outils intellectuels pour appréhender les modalités de gestion des activités des personnes publiques. Le concept d’externalisation s’est ainsi imposé comme une figure marquante dans la période contemporaine. La thèse propose d’expliquer cette émergence, afin d’éclairer la compréhension de l’externalisation en matière administrative. À partir de l’idée de transposition, elle examine la double trajectoire suivie par ce concept : disciplinaire – des sciences économiques et de gestion vers les sciences juridiques – et matériel – de la matière entrepreneuriale vers la matière administrative –. En ressort un concept juridique d’externalisation en matière administrative, conforme à ses caractéristiques initiales et respectueux des spécificités de son cadre d’accueil, dont l’utilisation présente de multiples intérêts analytiques dans le champ du droit administratif.

En 1957, l’État est l’organisateur du service public postal en France à travers son administration centrale. Cette même année est signé un traité à Rome entre six États européens autour de l’idée de marché commun avec délégation de souveraineté.Le service public postal et l’Europe du traité de Rome vont, tout d’abord, évoluer parallèlement. Mais, au début des années 1980, le contexte politique, économique et technologique change et l’Europe se saisit de la question postale ; d’une phase d’ignorance, on entre alors dans une phase de confrontation : l’Europe soumet le service postal au droit commun de la concurrence et remet en cause le monopole, organisation traditionnelle du service postal. Par ailleurs, le service public postal organique est transformé : La Poste, exploitant public doté de la personnalité juridique est née. Progressivement, la logique de confrontation laisse place à une phase de concertation entre l’Europe du traité de Rome et les États membres qui donne naissance à plusieurs directives. Ces dernières placent en leur cœur le service universel postal. En 2012, la libéralisation du service postal devient totale : il n’existe plus de monopole légal.Cette ouverture du marché est concomitante avec la révolution numérique. Ainsi, dans ce contexte de bouleversements idéologiques, technologiques et économiques, le service public postal connaît des évolutions significatives tant dans sa forme – La Poste devient une société anonyme – que dans sa mission : pour répondre aux nouveaux besoins d’intérêt général, raison d’être du service public, le service public postal est reconfiguré.

En 1957, l’État est l’organisateur du service public postal en France à travers son administration centrale. Cette même année est signé un traité à Rome entre six États européens autour de l’idée de marché commun avec délégation de souveraineté.Le service public postal et l’Europe du traité de Rome vont, tout d’abord, évoluer parallèlement. Mais, au début des années 1980, le contexte politique, économique et technologique change et l’Europe se saisit de la question postale ; d’une phase d’ignorance, on entre alors dans une phase de confrontation : l’Europe soumet le service postal au droit commun de la concurrence et remet en cause le monopole, organisation traditionnelle du service postal. Par ailleurs, le service public postal organique est transformé : La Poste, exploitant public doté de la personnalité juridique est née. Progressivement, la logique de confrontation laisse place à une phase de concertation entre l’Europe du traité de Rome et les États membres qui donne naissance à plusieurs directives. Ces dernières placent en leur cœur le service universel postal. En 2012, la libéralisation du service postal devient totale : il n’existe plus de monopole légal.Cette ouverture du marché est concomitante avec la révolution numérique. Ainsi, dans ce contexte de bouleversements idéologiques, technologiques et économiques, le service public postal connaît des évolutions significatives tant dans sa forme – La Poste devient une société anonyme – que dans sa mission : pour répondre aux nouveaux besoins d’intérêt général, raison d’être du service public, le service public postal est reconfiguré.

L'étude comparée des jurisprudences françaises et espagnoles dans l'application du droit des aides d'État révèle que le juge national ne constitue pas un obstacle à l'effectivité du droit de l'Union européenne en ce domaine. Tant les juridictions espagnoles que leurs homologues françaises maîtrisent dorénavant les exigences du contrôle de légalité des aides d'État. En effet, elles ont pleinement assimilé leur double rôle de contrôle de la notification et d'interprétation de la notion d'aide. En revanche, les juridictions françaises et espagnoles tirent de manière incomplète les conséquences de l'illégalité d'une aide d'État. Elles veillent à garantir la suppression des aides illégales et à l'exécution des décisions de récupération de la Commission. Néanmoins, la pratique des mesures provisoires et l'engagement de la responsabilité de l'État, du fait de l'octroi d'aides illégales, demeurent faibles à cause d'une interprétation stricte des critères d'application.

L'étude a pour principal objet l'identification et la définition des libertés publiques économiques au sein de la jurisprudence administrative. Au terme de cette recherche, il apparaît que la liberté d'entreprendre constitue la seule véritable liberté publique économique utilisée par le juge administratif. Elle est en effet la seule qui a pour fondement la protection de droits ou d'intérêts subjectifs liés à la personnalité juridique, en particulier celles des personnes privées. Elle recouvre deux prérogatives essentielles : l’accès à une activité économique et l’exercice d’une activité économique. Si l'expression « liberté d'entreprendre » n'est pas apparue au sein de la jurisprudence administrative mais au sein des jurisprudences constitutionnelle et européenne, il importe de ne pas se laisser abuser par les mots employés. Celle-ci est en réalité présente au sein de la jurisprudence administrative depuis fort longtemps sous l'expression « liberté du commerce et de l'industrie ». A ce titre, elle recouvre un certain nombre d'autres appellations qui varient en fonction du contexte. Même si le juge administratif considère - à l'image du juge constitutionnel ou du juge européen - qu'il s'agit d'une liberté de second rang, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une liberté de valeur constitutionnelle. La définition et la classification de la « libre concurrence » s'avèrent plus problématiques. Celle-ci recouvre deux aspects distincts :- un aspect dans lequel elle doit être envisagée comme le respect du principe d'égale concurrence, c'est-à-dire comme celui d'une déclinaison, le cas échéant rénovée, du principe d'égalité. Dans cette optique, elle peut revêtir un aspect subjectif, c’est-à-dire qu’elle protège un droit dont le fondement se trouve dans la personnalité juridique, alors même que son objet principal reste la protection du mécanisme de marché.- un aspect dans lequel elle doit être regardée comme un ordre concurrentiel. Dans cette optique, elle ne peut être assimilée à une liberté publique mais doit être envisagée comme un objectif ou un impératif d'intérêt général correspondant au bon fonctionnement concurrentiel du marché. Les prérogatives ou intérêts que les opérateurs économiques tirent de la défense de cet ordre concurrentiel ne leur sont pas accordés en raison de leur seule personnalité. Ces prérogatives et intérêts sont défendus de manière subsidiaire puisque c’est l’atteinte au fonctionnement concurrentiel du marché qui est en premier lieu et avant tout prohibée. Les prérogatives et intérêts que les opérateurs tirent de la défense de l’ordre concurrentiel trouvent leur source et leur assise dans la liberté d’entreprendre. C’est cette liberté qui octroie aux personnes morales et physiques le droit d’accéder à l’activité économique et le droit de l’exercer. La libre concurrence a pour effet de garantir et de renforcer l’effectivité de ces deux prérogatives fondamentales.

L'eau potable ne peut plus être seulement perçue comme la première ressource vitale universelle, mais désormais toujours aussi comme une ressource économique et stratégique. Bien que la gestion de la distribution d'eau potable se pose avec moins de sévérité en France qu'au Proche-Orient, ou même qu'en Californie et dans la péninsule ibérique, la France n'échappe pas à la problématique mondiale de l'eau. Mais cette moindre sévérité peut être un atout scientifique en ce qu'elle permet de poser la question du meilleur mode de gestion de la distribution d'eau potable avec plus de sérénité. Par «meilleur mode de gestion», il faut entendre celui qui propose le cadre juridique et la logique économique les plus à même de réaliser la conciliation de l'impératif social de la distribution d'eau potable et de ses impératifs économiques et techniques. Dans cette optique le problème porte sur les modes de gestion utilisés pour le service de distribution d'eau potable. Pour l'eau comme pour tout autre domaine, nous pourrions avoir naturellement tendance à réduire la pluralité des modes de gestion possibles à la traditionnelle dualité public-privé. Cette opposition, en France, aujourd'hui, n'a pas de sens. Pour comprendre la différence entre les modes de gestion de la distribution d'eau en France, il faut donc substituer dans l'analyse, au traditionnel couple gestion publique - gestion privée, le couple gestion directe - gestion déléguée. Le meilleur mode de gestion de la distribution d'eau sera celui qui, dans l'horizon technique et juridique que nous avons présenté, saura concilier justice sociale et efficacité économique. Justice sociale, c'est-à-dire la garantie de l'accès continu à l'eau potable pour tous à un prix acceptable par tous. Efficacité économique, c'est-à-dire que ce prix doit permettre le maintien technique des équipements, et même leur amélioration, par des investissements constants. La méthode, vers laquelle entraîne une telle position de la question du meilleur mode de gestion de la distribution d'eau, est comparative. Il s'agirait de comparer les deux principaux modes de gestion que sont la gestion directe et la gestion déléguée à l'aune du compromis justice social - efficacité économique. À une méthode comparative qui reproduirait l'ordre historique des alternances des modes de gestion, et qui par là même risquerait d'être stérile, nous préférerons donc une méthode dialectique fondée sur ces deux questions : comment passer de l'ère de la gestion déléguée comme compromis de la gestion publique et de la gestion privée, à l'ère d'un compromis de la gestion déléguée et de la gestion directe? Quelle peut être la nature d'un tel compromis?

Le contrôle juridictionnel sur les décisions des autorités de concurrence présente une intensité fortement changeante. Cela a engendré un effort de systématisation théorique et a demandé la solution d’une série de questions médianes. La nature technique de la matière économique a en effet justifié un modèle institutionnel spécifique (celui d’autorité administrative indépendante), un certain type de norme (par concepts juridiques indéterminés), une forme particulière de pouvoir discrétionnaire (qu’on peut définir mixte : au même temps pur et technique). Sur la base de tous ces éléments, on a individué l’ampleur idéale du contrôle. Le premier élément, le caractère indépendant des autorités, impose de se questionner sur les limites entre administration en formes contentieuses et juridiction, mais aussi sur les limites entre administration et politique. Le deuxième élément, relatif à la structure de la norme, a engendré une réflexion sur l’exigence que l’administration puisse intégrer la prescription légale, à l’acte de son application, de façon qu’elle participe en quelque sorte à la définition des conditions d’exercice de son propre pouvoir. Le troisième des éléments rappelés, la nature mixte du pouvoir discrétionnaire, a permis de redéfinir les raisons de l’analogie du contrôle juridictionnel sur l’opportunité et de celui sur la pluralité des solutions techniques . L’instrument utilisé pour mener cette analyse est le principe de proportionnalité, instrument d’action de l’administration mais aussi instrument de contrôle du juge, qui a permis de relever l’affinité entre les formes de l’action administrative et forme du contrôle qui sont à l’origine des incertitudes relevées.