Coorganisée par le CRJ et l'association Code, sous la direction de M. Farge et S. Bernard

Organisation : Jean-Jacques Lemouland, Professeur à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour, Responsable de l’Observatoire de droit comparé sur la Famille et les Personnes, OFAP et Daniel Vigneau, Professeur à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour

Organisé sous la direction scientifique de Baptiste Bonnet, Professeur à l’Université Jean Monnet, Doyen de la Faculté de droit de Saint-Etienne, CERCRID, Directeur scientifique du Traité des rapports entre ordres juridiques

Sous la direction scientifique d'Ingrid Maria

Colloque organisé par le CRJ sous la responsabilité de : Stéphanie Fournier, Professeur de droit privé à l’Université Grenoble Alpes, Directrice de l’institut d’études judiciaires

En 1804, la protection des biens en droit de la famille est une protection des biens eux-mêmes. La protection s’entend comme un maintien des biens dans la famille. Sous l’influence de la définition de la famille, de l’internationalisation des situations, des évolutions du droit civil en général, la conception de la protection des biens en droit de la famille a fortement évolué. La thèse défendue avance que les métamorphoses de la protection des biens en droit de la famille ont abouti à un changement de la philosophie de la protection qui peut se résumer en une protection de la personne au moyen des biens. Les lois ne protègent donc plus les biens, mais davantage leurs utilités mises au service des membres de la famille. La protection est recentrée autour de la personne. La protection de l’avoir est un moyen d’atteindre la protection de l’être. Ce changement de philosophie passe notamment par une mise en valeur, par principe, de la volonté individuelle de membres de la famille, considérés en leur qualité de propriétaire. Le droit repose désormais moins sur la prescription de comportements jugés comme étant la norme, le bon comportement à adopter, que sur la liberté de chaque membre de la famille d’agir conformément à sa volonté. Ainsi, le droit familial ne prescrit plus le comportement attendu des individus dans le cadre familial. Il tend simplement à assurer la plus grande liberté de chacun. La solidarité familiale devient dépendante des choix opérés par les individus du groupe. La prise en compte du lien familial par la loi n’est que résiduelle. Elle agit comme la garantie du minimum de solidarité que la famille doit assurer à l’égard de ses membres. Le législateur accorde davantage de place à la volonté des membres de la famille pour déterminer la manière dont la protection des biens sera assurée. Il y a donc une privatisation de la protection des biens, qui s’incarne dans un libéralisme législatif, ainsi qu’une déjudiciarisation de la protection des biens.

La vie commune inhérente aux couples qu’ils soient mariés, pacsés, entraîne la création d’intérêts patrimoniaux entre ses membres dont la liquidation est rendue plus complexe par l’existence d’opérations non dénouées au moment de la formation ou de la dissolution de l’union. En effet, les régimes de biens se trouvent en difficulté pour appréhender certaines opérations dont le résultat demeure incertain. Or, ces opérations se sont multipliées. Elles sont le support technique de certaines rémunérations versées à un des membres du couple (participation, stock-options, etc), le fruit de son épargne (assurance-vie, contrat de capitalisation…) ou résultent des modalités d’acquisition d’un bien (prêt à intérêt, promesses synallagmatiques de vente ou compromis de vente). Leur liquidation est devenue d’autant plus conflictuelle et difficile qu’elle peut intervenir consécutivement à un divorce ou une séparation.Devant l’incertitude juridique ou économique qui marque les opérations non dénouées, on peut alors se demander comment procéder à leur liquidation alors que leur résultat est par définition inconnu.La diversité de ces mécanismes dont la conclusion est complexe ou le dénouement retardé, rend ainsi nécessaire une étude d’ensemble tant sur la question des critères de qualification déterminant l’entrée des biens dans une des différentes masses, ou dans l’indivision, que sur la problématique de l’évaluation, où les règles du valorisme apparaissent en difficulté. Cette étude a pour finalité de dégager des solutions équitables pour la liquidation des opérations non dénouées. Autrement dit, elle vise à mettre en évidence des solutions liquidatives susceptibles de préserver la justice distributive. Afin d’y parvenir, il est nécessaire d’adopter de critères de qualification adéquats et d’évaluer avec justesse les avantages économiques ou des dettes issues des opérations non dénouées.

En raison de la montée de l’individualisme, on constate que le droit de la famille se résume de plus en plus à une collection de prérogatives individuelles au détriment de l’idée d’un droit de groupe.Or, en fixant sur la tête de chaque membre de la famille des valeurs par le canal des droits subjectifs et des libertés civiles, le législateur semble oublier que les membres d’une même famille vivent aussi, les uns pour les autres, les uns avec les autres. Partant, lorsque dans le cadre familial les individus poursuivent des intérêts divergents, chacun invoque les prérogatives individuelles, que le droit met à sa disposition, pour obtenir gain de cause.Face à ces conflits d’intérêts en droit de la famille, notre droit contemporain s’épuise dans leur régulation et peine à proposer une vision d’ensemble surtout à une époque où la logique des droits fondamentaux tend de plus en plus à brouiller les arbitrages clairs arrêtés par le législateur.Partant de cette absence de vision globale dans le traitement des conflits d’intérêts en droit de la famille, il sera principalement question, dans le cadre de cette étude, de s’interroger sur la possibilité de restaurer une vision d’ensemble à une régulation de plus en plus empirique des conflits d’intérêts en droit de la famille ; en d’autres termes, il convient de se demander si au sein du désordre qui règne en la matière, il est possible d’apporter un peu de sécurité juridique à travers l’identification de critères d’arbitrage clairs et pertinents.

L’aggravation des besoins en matière de vieillesse, de dépendance, de handicap, d’isolement et d’exclusion en général, exacerbe les tensions entre solidarités familiales et solidarités collectives. Partout, la crise des solidarités inquiète : crise des solidarités familiales d’une part, en raison de l’individualisme et de la liberté qui fragilisent les responsabilités familiales, crise des solidarités collectives d’autre part, au regard des difficultés économiques et sociales de l’État-providence. L’articulation entre la solidarité familiale et la solidarité collective est une question centrale des politiques sociales et familiales menées par les États modernes. Le discours contemporain témoigne d’une redécouverte des solidarités familiales et d’une mise en valeur de la fonction économique de la famille, au travers des institutions juridiques de l’obligation alimentaire et de la transmission du patrimoine. L’attention portée aux solidarités de proximité vise à pallier la fragilisation des dispositifs de protection issus de la solidarité collective, ici entendue comme l’ensemble des aides sociales et des prestations non contributives de sécurité sociale. L’articulation de la solidarité familiale et de la solidarité collective interroge le législateur sur la place respective à assigner à la famille et à l’État dans la prise en charge de la personne dans le besoin. Cette étude propose de mettre en évidence le glissement d’un système d’articulation édifié sur la subsidiarité de la solidarité collective par rapport à la solidarité familiale vers un modèle fondé sur la complémentarité de la solidarité familiale et de la solidarité collective. Dans cette perspective, la thèse se propose d’étudier l’impact sur les solidarités familiales, des recours et des récupérations exercés par la collectivité contre les débiteurs alimentaires et les transmissions patrimoniales.

Étude comparative de l'autonomie professionnelle dans le couple marié en droit français et en droit Haïtien. L'autonomie, consacrée puis méconnue en droit haïtien, est l'exemple d'une intégration ambigüe du droit français dans le droit de la famille en Haïti. Par ailleurs, l'autonomie professionnelle se révèle être une "coutume", qui justifie de revoir la problématique dans un ordre juridique renouvelé.

Le droit de la famille contemporain connaît ces dernières années une profonde modification de son arsenal sanctionnateur. En première approche, ces évolutions donnent une impression de désordre : déclin des sanctions des manquements aux devoirs du mariage, renouvellement des sanctions des violences conjugales, résurrection de la suppression des allocations familiales, discussion sur la responsabilité pénale des parents du fait de leurs enfants, etc. La sanction, entendue ici comme toute conséquence juridique attachée à la violation d'une obligation familiale, n'échappe pas à l'inflation législative générale. Au cours des dernières décennies, le droit des sanctions a néanmoins subi des mutations spécifiques dans le domaine familial. Composé d'une vaste panoplie de mécanismes, relevant aussi bien du droit civil que du droit pénal ou du droit de l'aide et de l'action sociales, le droit familial des sanctions cherche tantôt à punir, tantôt à réparer, parfois à contraindre et, de plus en plus, à dissuader et inciter. La thèse offre une lecture des obligations et de l'ordre public familial à travers le prisme des sanctions. Il s'agit de s'attacher à la pertinence des sanctions, définie comme l'adéquation aux objectifs assignés par la politique familiale et la faisabilité des sanctions du point de vue de la technique juridique. Est-il possible d'élaborer une théorie générale des sanctions dans le domaine familial ? Peut-on dégager des principes directeurs qui éclairent les évolutions des sanctions en droit de la famille ? Plus précisément, dans un contexte où les individus contestent de plus en plus l'intrusion de l'État au sein de la sphère privée et où tout doit être consenti pour acquérir une légitimité, y a-t-il encore une place pour la sanction ? Quels sont notamment les devoirs compatibles avec l'individualisme ambiant et ceux qui ne le sont plus ? La thèse soutenue est celle d'une divergence des sanctions entre deux tendances opposées. Cette divergence conduit à une césure qui permet de comprendre et d'ordonner les évolutions en cours. L'exploration systématique des sanctions des obligations familiales permet en effet de découvrir une fracture grandissante du droit de la famille entre un droit horizontal du couple et un droit vertical des relations parentales. Ces deux droits, qui autrefois se renforçaient mutuellement par une complémentarité structurelle, se sont peu à peu disjoints. Ils apparaissent aujourd'hui comme des droits autonomes, voire contradictoires : leur philosophie diffère, leurs objectifs divergent et le droit tend à les traiter de façon dissociée. D'un côté, chacun attend aujourd'hui du couple qu'il permette l'épanouissement individuel, et ce avec le plus grand libéralisme possible. Le droit suit cette demande sociétale, comme en témoigne le relâchement des sanctions des obligations du mariage. Les limites de cette libéralisation horizontale existent certes, mais elles campent à la frontière de ce que la société juge tolérable, non plus dans le couple mais dans la pleine généralité des relations entre personnes adultes, qui n'ont plus grand-chose à voir avec la famille. Ces limites sont donc d'ordre générique. De l'autre côté, la pression sociétale monte en matière d'attentes dans la relation verticale. Il s'agit non seulement d'interdire des comportements jugés inacceptables ou déviants, mais surtout d'inciter les parents à remplir leurs missions. La société n'entend en effet pas prendre ces missions à sa charge en se substituant à la famille, alors même qu'elle donne aujourd'hui aux fonctions parentales une importance considérable. Dès lors, dans ce champ vertical, toute sanction performante trouve a priori une légitimité. Libéralisme horizontal, exigences verticales : comment concilier ces deux tendances ? C'est là toute la difficulté face à laquelle se trouve le droit des sanctions en matière familiale.

La classification des contrats telle qu'elle est énoncée aux articles 1102 et suivants du Code civil se distingue structurellement des classifications modernes lui ayant été ajoutées. Prenant au sérieux l'idée d’une approche globale de la classification, les classifications du Code civil, séparées d'un régime juridique qui ne dépend pas en réalité d'elles et de notions qui lui sont étrangères, comme la cause, ont été envisagées dans leurs rapports de logique et de complémentarité. L'existence des chaînes de classifications, nouvelle classification résultant de l'assemblage cohérent des différentes classifications prévues par le Code civil, a pu être révélée au terme d'une étude visant à comprendre comment ces classifications se lient et se combinent entre elles. Les fonctionnalités de la classification des contrats ont alors été déduites de la structure même des classifications du Code civil réunies en chaînes. Celles-ci ont pour propriété de révéler ce qui constitue l'essence du contrat, en permettant de le distinguer de certaines figures qui tentent de s'y assimiler mais s'en distinguent néanmoins dès lors que l'aptitude d'un objet juridique à s'intégrer dans les chaînes de classifications est perçu comme conditionnant la qualification contractuelle elle-même. Envisagées comme un critère privilégié de définition du contrat, qui peut inspirer les projets visant à élaborer un droit européen des contrats, les chaînes de classifications ont ensuite été pensées dans leurs rapports avec la diversité des contrats nommés. Les chaînes de classifications absorbent ces derniers ainsi que leur régime juridique qui peut, en conséquence, être transposé aux contrats innomés. Permettant un renouvellement des regroupements et des distinctions généralement perçus, les chaînes de classifications apportent un éclairage nouveau au processus de qualification du contrat, contribuent à préciser le domaine de la modification du contrat, et fournissent, enfin, un fondement à l'action contractuelle directe qui s'exerce dans les chaînes de contrats.

L’état végétatif chronique, ou le coma prolongé, impose de revisiter la personnalité juridique et la représentation. Premièrement, il révèle les limites de l’assimilation des personnes humaines et juridiques. Un des objectifs de la thèse est de rechercher un autre critère plus opératoire pour déterminer la personnalité juridique. Deuxièmement, l’absence de capacité naturelle de la personne en état végétatif chronique doit nécessairement entraîner une représentation. La représentation conventionnelle étant inadaptée, seule la représentation légale doit jouer et devrait de lege ferenda prévoir une nouvelle protection des droits des personnes privées de capacité naturelle. Par ailleurs, l’état végétatif chronique ne peut prétendre à tout dans la mise en oeuvre de la représentation : il ne peut entraîner la réparation des préjudices non constitués, et les droits de la personne doivent être aménagés en fonction de la diminution de son espérance de vie.

Le droit de la famille constitue un champ d'étude privilégié en ce qui concerne les questions de preuve. En effet, le droit de la preuve présente, en matière familiale, de nombreux particularismes, tenant à la charge de la preuve (présomption de paternité), aux modes de preuve (expertise biologique, enquête sociale, constat d’adultère) ou encore au rôle joué par certaines preuves sur l'action en justice (possession d'état). Ces diverses dérogations à la théorie générale de la preuve rendent nécessaire la construction d'une théorie de la preuve en droit de la famille, construite autour de l'idée selon laquelle la preuve constitue l'objet d'un droit (Partie I). Toutefois, le particularisme probatoire du droit de la famille se traduit aussi par le rôle actif joué par la preuve sur le droit substantiel, de sorte qu'il est possible de considérer que la preuve apparaît comme une source de droits (Partie II). La preuve constitue l'objet d'un droit : le droit à la preuve. Ce droit permet aux parties d'apporter leur preuve par tous moyens. Lorsqu'elles ne disposent pas de preuves suffisantes, les parties possèdent alors le droit d'obtenir une preuve. Comme tout principe, le droit à la preuve rencontre cependant des obstacles qui en limitent la portée. Le secret, le respect de l'intégrité, de la loyauté, du lien familial viennent ainsi encadrer ce droit afin d'éviter que la recherche de la preuve ne soit préjudiciable aux individus ou à la famille. La preuve constitue également une source de droits. Elle conditionne, dans un premier temps, l'accès au juge. Différents filtres probatoires ont ainsi jalonné l'histoire de la preuve (cas d'ouverture, adminicule) et, aujourd'hui encore, le droit positif. La possession d'état et le titre sont parfois érigés en fins de non-recevoir pour empêcher l'établissement ou la contestation d'un lien de filiation. La preuve subordonne, en second lieu, l'accès au droit. La preuve non contentieuse, se confond ainsi avec le mode d'établissement de la filiation ou du mariage, et assure la réalisation directe du droit. Certaines preuves contentieuses permettent, quant à elles, de lier le juge dans son appréciation pour accroître les chances de succès d'une prétention (présomptions, expertise biologique). Cette étude fait, en définitive, apparaître le rôle essentiel joué par la preuve sur le droit substantiel de la famille et l'étroite imbrication entre le modèle social de la famille et le système probatoire.

Le but des recherches effectuées consiste à déterminer les interactions entre les évolutions de la famille et l'adoption. Depuis les années soixante, la famille a changé. Alors qu'elle présentait une image fixe, elle est aujourd'hui protéiforme. Ces transformations ont une influence sur l'adoption, mode de création d'un lien de filiation. Des personnes écartées de l'institution réclament un droit à adopter, d'autres détournent l'adoption à des fins étrangères à ses buts initiaux. Corrélativement, l'adoption influe sur la composition de la famille. Le système français dualiste abouti à une dichotomie stricte entre deux liens de filiation issus de la même institution. L'évolution des techniques de contraception a comme conséquence une baisse du nombre de nourrissons à adopter dans les pays occidentaux. Les candidats se déplacent aujourd'hui à l'étranger afin de trouver l'enfant correspondant à leur désir au risque de mettre en péril l'intérêt de l'enfant.

En partant des dispositions du droit positif applicables aux époux et aux personnes vivant en concubinage ou en pacs, l'étude avait pour objet l'élaboration d'un droit commun patrimonial applicable à tous les couples. A cet égard, prendre en considération le modèle du mariage dont les règles relativement à l'entraide dans le couple ont été mûries par des siècles de réflexion s'est rapidement imposé. L'une des difficultés majeures a consisté, dès lors, à distinguer parmi les effets patrimoniaux du mariage, ceux qui participent de l'essence du couple - qui ont alors vocation à s'appliquer par analogie à tout couple - de ceux qui participent de l'essence du mariage - qui doivent par conséquent être réservés aux époux. Dans cette perspective, la démarche a consisté à rechercher, dans un premier temps, l'existence d'un droit commun patrimonial imposant une entraide minimale, puis, dans un second temps, l'existence d'un droit commun patrimonial du couple favorisant une entraide maximale.

L'adoption simple et l'adoption plénière devraient être perçues comme des institutions de valeurs égales ayant vocation à s'appliquer à des hypothèses déterminées et dotées d'effets distincts. Cette nouvelle perception serait le gage d'une redéfinition de cette dualité. Elle sou-tend, d'une part, que l'adoptabilité simple ou plénière de l'enfant puisse ainsi être admise qui soit fonction, si l'enfant est étranger, du contenu de sa loi personnelle, et s'il est français, du fait qu'il est adopté par un membre de sa famille ou par un tiers. Cette proposition suppose, d'autre part, de modifier certains aspects du régime de chacune des adoptions afin de rendre possible un choix entre l'une et l'autre qui ne soit plus fonction d'une conception hiérarchisée des deux adoptions, mais qui soit fonction de la situation de l'enfant, mais aussi d'envisager la création d'un substitut à l'adoption fondé sur la prise en charge et l'éducation de l'enfant.

Le couple au sens du droit musulman est conçu par le lien matrimonial, ce qui exclut toutes autres formes d’unions. Les profondes mutations en la matière de certains pays musulmans font que l'institution familiale est traversée par des courants contradictoires faisant d’elle un champ de lutte propice entre l'ancienne et la nouvelle, entre la tradition et la moderne.Les réformes apparues, il y a une dizaine d’années, dans certains pays musulmans témoignent la volonté des législateurs musulmans de répondre au souci de l’égalité homme-femme, en particulier le rééquilibrage des droits entre les époux. Ainsi, de nombreuses institutions ont connu des mutations soit par leur prohibition, soit par leurs restrictions les rendant difficilement applicables.Ce travail a le mérite de dresser le bilan de l’accueil de ces institutions réformées dans l’ordre juridique français et, ainsi démontrer les tergiversations jurisprudentielles en la matière.L’européanisation du droit international privé et l’influence libérale de la famille en droit français ont accru la diversité des règles et des méthodes applicables aux couples.En analysant la méthodologie du droit international privé français, un certain relativisme découle dans l’application de ses modalités ce qui envoie à s’interroger sur les limites du respect des valeurs fondamentales du for. Un relativisme qui se débat entre poursuivre le but du droit international privé d’harmoniser deux systèmes et respecter les valeurs essentielles du pays d’accueil.Néanmoins, apprécier les réformes du droit étranger dans leur globalité et leur profondeur permettra de renforcer la coordination entre les différents systèmes en jeu.

Le droit français est confronté à des normes d'inspiration musulmane depuis l'arrivée en France de nombreuses personnes ressortissantes des pays musulmans anciennement colonisés par la France. Cette rencontre du droit français avec le droit musulman est réelle car le droit international privé soumet les questions relatives à l'état des personnes à la loi nationale. Malgré la tendance actuelle du droit international privé français qui favorise la compétence de la loi française par rapport au droit étranger, les règles de conflit françaises relatives à la filiation ne sont pas hostiles au droit étranger. Le juge français est donc confronté au modèle musulman de filiation fondée cumulativement sur le mariage et sur le lien du sang. Les conséquences de ce modèle posent certaines difficultés notamment l'exclusion de la filiation naturelle et l'interdiction de l'adoption. Ces prohibitions musulmanes sont comprises comme étant en décalage avec l'évolution du droit français de la filiation qui a abandonné la distinction filiation naturelle et filiation légitime. Cette thèse propose une vision à la fois originale et authentique du droit musulman de la filiation pouvant ouvrir la voie à une réception positive de ce droit souvent présenté comme irrémédiablement opposé au droit français.

Les mutations profondes qui ont eu lieu dans notre manière de vivre : aspiration à l'égalité ; féminisme ; généralisation des familles recomposées ; acceptation sociale de l'homosexualité ; société de consommation ; dématérialisation et réappropriation de l'identité de l'individu sur les réseaux numériques... ont accompagné un changement radical de la manière de penser le rattachement familial de l'enfant. La mention du nom des parents dans l'acte de naissance ou la reconnaissance de l'enfant sont autant de supports dont le potentiel reste à explorer. Pour sa part, l'adoption est désormais fondée sur un lien plus abstrait de volonté qui exige de ne peut-être plus s'intéresser aux circonstances qui l'ont entourée. Enfin, en parallèle de la filiation génétique et de la filiation volontaire se dessine une nouvelle catégorie de filiation : le lien de filiation polygonéique, fondé sur le fait et mu par l'affection que l'on porte à l'enfant auquel il conviendra de donner un contenu juridique dans l'intérêt de l'enfant. Au delà de toutes ces formes d'appropriation générationnelle se pose dès lors la question de savoir où se trouvent les nouveaux droits de l'enfant. L'enfant a-t-il le droit à des parents en particulier ? Quels seront les critères d'égalité entre les enfants à l'avenir ? Quels bénéfices pourra-t-il tirer de ces évolutions ? Quelle doit-être la place de sa parole ? Plus que jamais il devient nécessaire de repenser un cadre juridique prévisible et stable pour le rattachement familial de l'enfant qui tienne compte du nouvel ordre public de la famille : les droits de l'enfant.

Le droit des personnes et de la famille est le théâtre régulier de discussions passionnées sur le rôle des juristes. Authentiques « cas pratiques de philosophie du droit », la réparation du préjudice de naissance handicapée, l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe, ou encore la réception de la gestation pour autrui réalisée à l’étranger, ont été pour eux l’occasion de prendre position, dans des directions radicalement opposées, sur la place du droit et la fonction du juriste dans la société. Classique, cette question épistémologique a été substantiellement renouvelée par les évolutions politiques et juridiques contemporaines. L’étude se propose d’apporter un double regard, critique et constructif, à cette discussion.Si les doctrines philosophiques ou sociologiques contestant ou minimisant la juridicité des règles régissant la vie personnelle ou familiale doivent être écartées, on ne peut manquer d’observer les spécificités du droit des personnes et de la famille. À cet égard, l’ancestrale querelle des jusnaturalistes et des positivistes, régulièrement convoquée pour rendre compte des débats contemporains, peine à rendre compte de la réalité du rôle du juriste dans cette matière. Cette insuffisance invite à porter un nouveau regard sur le rôle occulté du juriste en droit des personnes et de la famille : celui de l’intellectuel engagé. Cette posture, utile, que le juriste ne devrait pas craindre, n’est pas sans conséquence sur ses devoirs ou sa formation. Elle permet également d’envisager sous un nouveau jour les frontières du droit, de la morale et du politique, le droit ou le juste apparaissant comme le trait d’union, le médiateur, entre l’éthique et la politique, entre le bon et l’utile.

Les évolutions sociétales - émancipation de la femme, maîtrise de la fécondité, acceptation del’homosexualité, multiplication des formes de conjugalité, nouveaux modèles familiaux, médicalisation de laprocréation - ont bouleversé le rapport entre maternité de fait et maternité juridique.La femme qui revendique le statut de mère n’est plus nécessairement celle qui a porté et mis au mondel’enfant. Les techniques d’assistance médicale à la procréation ont ouvert le champ des possibles enpermettant à la femme de réaliser son désir d’enfant, indépendamment des contraintes temporelles oubiologiques. Pourtant, la mère gestationnelle apparaît, aujourd’hui encore, comme la figure certaine de lamaternité. Elle a vu ses droits accrus par un mouvement d’harmonisation du droit de la filiation, jusqu’àdevenir l’égale de l’homme. Elle a cessé d’être identifiée par son statut conjugal, et est désormais définie parréférence au fait biologique maternel de l’accouchement. L’enfantement marque alors la singularité de lamaternité en tant que figure de rattachement, car elle est le seul vecteur d’identification spatio-temporelle del’enfant. Un ordre public fort en la matière est donc de rigueur : l’accouchement, qui détermine l’état civil del’enfant, ne devrait pas pouvoir être dissimulé. En revanche, la fonction maternelle de parenté devraitdavantage être soumise à la volonté de la femme qui se revendique mère. La mère gestationnelle, qui devraittoujours pouvoir établir un lien de filiation, devrait également pouvoir refuser l’établissement d’un tel lien,au profit d’une autre figure maternelle plus incertaine car reposant sur la volonté d’être mère, volontééventuellement corroborée par un lien génétique. Autrement dit, la filiation maternelle de l’enfant devraitpouvoir être transférée afin d’être en concordance avec la réalité sociologique.La multiplication des figures de la maternité conduit ainsi à une rénovation de la conception traditionnelle dela maternité, par un rééquilibrage du rôle joué par les éléments objectifs et subjectifs

Le mandat est un contrat torturé. Figé dans une définition imprécise et plongé dans une diversification non maitrisée, il est aujourd’hui malaisé de déterminer ce qu’il est. Le contexte familial est symptomatique de cette crise d’identité. Le mandat est un outil particulièrement sollicité par les membres de la famille, dans le but d’organiser leurs relations ou d’anticiper des événements (la vulnérabilité ou la mort) susceptibles de générer certaines difficultés. En tant que contrat, il est peu contraignant à mettre en œuvre et s’acclimate facilement des particularités de ce contexte. Cependant, s’il est en principe l’œuvre consentie de deux personnes, le mandant et le mandataire, cet environnement a révélé qu’il pouvait aussi être imposé par un membre de la famille ou une autorité extérieure, telle que la loi ou le juge. Alors, le mandat se trouve directement altéré dans certains de ses caractères essentiels : sa source (la volonté) ou son effet (la représentation). Ces manifestations originales mettent la notion à l’épreuve et elles invitent à la repenser.La particularité du contexte familial lui imprime assurément une coloration particulière. L’idée est alors séduisante de créer un mandat familial, singularisé, pour se départir d’une définition légale insaisissable et façonner la notion à partir de ses différentes applications. Une telle démarche nuirait pourtant à ce contrat en nourrissant le phénomène d’hyperspécialisation dont il est l’objet. C’est pour cette raison qu’une autre voie doit être empruntée, celle de la redéfinition. Ce n’est qu’une fois doté d’une définition claire et précise que ce contrat pourra, à l’avenir, s’épanouir dans une pluralité de domaines, sans qu’il n’ait à subir, pour cela, de dénaturation. Reconstruit sur de solides critères, indispensables à sa bonne qualification et à la nécessaire requalification de ses usurpations, le mandat s’affranchira de sa fongibilité actuelle et des nombreuses confusions qui en altèrent la compréhension.

Les temporalités désignent tout à la fois le caractère de ce qui s'inscrit dans le temps et une forme d’agencement du passé, du présent et du futur. L’évolution du droit de la famille marque le passage du modèle traditionnel, fondé sur l’idée d’un mariage perpétuel et source de pérennité des liens familiaux à un nouveau modèle, empreint de « présentisme », construit sur l’indissolubilité du couple parental. Devant le risque de dyschronie de la famille et de rupture du continuum de liens familiaux abandonnés à l’instabilité provoquée par la contraction du temps conjugal, le législateur a été amené à renforcer et à consolider la parenté. L’objectif parait de plus en plus de faire survivre le « couple parental » au « couple conjugal », au nom des intérêts bien compris de l’enfant. On observe, dès lors, un déplacement de la durée de la conjugalité à la parenté. Dans une logique de dissociation de la conjugalité et de la parenté, le temps subjectif, conditionnel et instantanéiste de la conjugalité - s’oppose au temps objectif, inconditionnel et perpétuel de la parenté.

Le Code civil permet à ceux qui souhaitent partager leur existence d'opter pour l'une des voies suivantes : vivre en concubinage, conclure un P.A.C.S. ou s'unir par le mariage. Tout à fait distinctes en 1999, ces trois formes de conjugalité sont de plus en plus souvent appréhendées de façon unitaire par la règle de droit, au point de pouvoir évoquer l'émergence d'un véritable droit commun des couples. Cette tendance à l'harmonisation, voire à l'uniformisation, a été clairement perçue par la doctrine et a été expliquée de plusieurs façons. Témoin d'une emprise des principes d'égalité et de non-discrimination pour les uns, ce droit commun s'expliquerait, pour d'autres, par la prise en compte de la seule communauté de vie. Ces explications nous ont toutefois semblé insatisfaisantes et c'est en observant les rapports entretenus entre couple et politique que cet élan unificateur nous a paru compréhensible: le droit commun des couples existe en raison de l'utilité qu'il présente pour la réalisation des fonctions étatiques, qu'il s'agisse de ses fonctions sociales ou économiques. De lege Lata, la règle de droit, moyen d'action du politique, ne reconnaît donc les couples unitairement que si cette appréhension est utile à l'Etat. Cette utilité est toutefois perçue ponctuellement, ce qui conduit à un droit commun lacunaire, construit par strates successives et incohérentes. Une réflexion d'ensemble sur l'utilité des couples pour la mise en œuvre des fonctions étatiques, associée à la défense essentielle d'une préservation · : du pluralisme, permettrait de reconstruire, de lege ferenda, un droit commun des couples plus cohérent et plus logique.

S’il est compréhensible que la multiplicité des angles d’analyse revient à exclure toute définition unique ou récapitulative de la famille, cela n’interdit pas pour autant d’essayer de saisir cette réalité qu’est la famille. Compte tenu de l’intérêt grandissant de l'UE pour la famille, l'UE a été choisie comme cadre d’étude de notre recherche consacrée à la famille européenne ("f.e"). Or, l'UE est à la fois un espace géographique composé de 28 Etats membres et une entité à part entière dotée de la personnalité juridique, donc mener une réflexion sur la f.e. au sein de l'UE impose de l’engager à la fois dans les Etats membres de l'UE et dans l'UE elle-même.Si on ne peut pas définir la f.e., peut-on à tout le moins l’appréhender, c’est-à-dire la saisir par l’esprit ? C’est ce que nous faisons en mettant en perspective les différentes approches de la f.e. retenues par les différents ordres juridiques qui interviennent au sein de l'UE.Nous nous intéressons à ce qu’est la f.e. dans les faits et en tant qu’objet juridique en étudiant les différentes façons dont elle est modelée par les droits. Les différents droits de la famille des Etats membres de l’UE ainsi que les différentes interventions de l'UE en matière familiale sont pour nous autant de moyens d’appréhender la f.e. nous permettant de révéler l’existence de points de convergence et de valeurs communes. Mais notre recherche ne peut faire fi de l’existence d’une Europe bicéphale car la conception que l'UE a de la famille est enrichie par la jurisprudence de la Cour EDH et reste en devenir par l’héritage qu’elle reçoit de la construction du sens de la notion de « vie familiale » par la jurisprudence de la Cour EDH.

La famille n'étant pas une entité juridiquement distincte de ses membres, la responsabilité de la famille est avant tout la responsabilité de l'individu qui est en charge de la famille. La Convention internationale relative aux droits de l'enfant illustre d'ailleurs, s'agissant de la responsabilité éducative, cet élargissement du concept de responsabilité en son article 18. La responsabilité apparaît alors non plus seulement comme un instrument de réparation ou de sanction, elle est aussi la contrepartie d'une charge, d'une fonction. La famille assigne à chacun de ses membres une véritable "mission", une fonction familiale. Cet individu responsable ne peut être qu'un des membres "actifs" de la famille, un des membres du couple parental, tant il est vrai que si la famille naît avec l'enfant, elle vit par les parents. Seront donc envisagées l'ensemble des hypothèses dans lesquelles est en cause la famille responsable ou victime de ses membres. Au stade de la contribution, le patrimoine familial va supporter le paiement final de la dette de réparation et apparaître ainsi, à travers les règles de la contribution familiale, comme un responsable indirect. Ainsi est-on passé d'une responsabilité familiale à une responsabilité de la famille.

L'obligation alimentaire peut se définir comme une obligation par laquelle une personne peut obtenir d'une autre la satisfaction de ses besoins essentiels. Constante à travers l'histoire et présente, dans tous les pays, elle s'insère dans un double cadre et connait un régime particulier. L'obligation alimentaire s'insère en effet d'abord au sein du cadre familial dans lequel elle apparaît cependant aujourd'hui limitée et nécessiterait d'être étendue par la volonté des interéssés eux mêmes. Ensuite, l'obligation alimentaire s'insère, plus généralement, au sein du cadre social, lequel n'a céssé de s'étendre ces dernières années. Une fois ce cadre précisé, l'obligation alimentaire va pouvoir être mise en oeuvre, non seulement entre les parties mais aussi par les tiers. Dans le premier cas, la mise en oeuvre de l'obligation alimentaire va s'articuler autour de l'interêt du créancier. Dans le second cas, elle va tendre à réaffirmer, dans une certaine mesure, la subsidiarité de la solidarité nationale par rapport à la solidarité familiale.

La place de plus en plus importante accordée à la volonté individuelle incite à s’interroger sur la protection du secret en droit des personnes et de la famille, matières par excellence où le secret nécessaire à l’existence de l’individu peut exister. Pour en faire l’analyse, il est proposé tout d’abord de rechercher l’objet de ce secret. Cette recherche passe par l’identification de tous les secrets protégés en droit des personnes et de la famille. L'étude montre que si certaines matières sont exclusives de secrets protégés parce qu’elles sont d’ordre public de direction, les autres en sont porteuses. Ainsi, en droit des personnes, ont pu être découvert le secret du corps humain et le secret de la vie privée ainsi que de ses corollaires. En droit de la famille, ont pu être découvert les secrets au sein du couple et les secrets relatifs à la filiation. L'existence d'un secret unique protégé en en droit des personnes et de la famille a alors pu être avancée grâce à la recherche de l'objet commun à tous ces secrets. Il s'agit ainsi du secret à la vie privée de l'individu qu'il vive seul ou en famillle. Dans ce dernier cas, qu'il ait ou non choisi de partager son secret avec les autres membres de sa famille, il est alors possible d'exposer le contenu de la protection, lequel conssite dans l'emsemble des mesures de protection du secret de la vie privée. Les modalités de la protection sont aussi bien préventives que curatives. Le secret de la vie privée de l'individu est défendu par le recours à la notin de responsabilité et surtout par un véritable droit subjectif à son respect. Des limites viennent cependant atténuer cette protection. Ce n'est pas le cas des limites d'intérêt privé qu procèdent de la volonté individuelle du maître du secret, même en cas de secret partagé. Les limites d'intérêt général constituent , pour leur part, de vraies limites à la protection du secret.

Ce n’est traditionnellement pas sous l’angle de sa disponibilité que le statut personnel et familial est étudié, mais par le prisme du principe d’indisponibilité de l’état des personnes qui a longtemps déterminé les orientations du droit régissant les situations internes, tout comme les orientations du droit international privé. Néanmoins la libéralisation du droit des personnes et de la famille ne cesse de progresser, au point que l’on peut se poser la question d’un renversement du principe et de l’exception. Mesurée dans un premier temps, la disponibilité du statut personnel et familial a été renforcée avec l’entrée en vigueur de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle qui a notamment déjudiciarisé le processus de changement de prénom ainsi que le divorce par consentement mutuel, et « démédicalisé » la procédure de changement de la mention du sexe à l’état civil. Par ailleurs, la Cour EDH et le droit de l’UE ont une influence considérable sur le droit des personnes et de la famille, y compris sur le droit de la filiation. Dans un nombre non négligeable de circonstances, le contrôle de proportionnalité et l’essor d’un principe de reconnaissance des situations de fait, ou de droit, permettent aux individus de se soustraire volontairement aux règles qui avaient vocation à leur être appliquées. L’ordre public et l’impérativité du droit national en sont fragilisés, le tourisme législatif favorisé. Ces rouages sont difficiles à réguler. Seule une coopération au niveau supranational, délicate à mettre en oeuvre, pourrait contribuer à en contenir efficacement les effets

Au moment où le législateur s’apprête à ouvrir l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes, cette étude a pour objet de porter un regard critique sur l’analyse doctrinale du Titre VII du Livre premier du Code civil. Alors que la plupart des auteurs considèrent que le droit français est incohérent en ce qu’il recourt aux mêmes modes d’établissement de la filiation que l’enfant soit ou non lié biologiquement à ceux qui sont juridiquement reconnus comme ses parents, cette thèse propose de réenvisager le fondement de la filiation à partir d’une analyse causale de la parenté. Ce changement de perspective permet d’éclairer sous un jour nouveau les conditions d’accès à l’assistance médicale à la procréation ainsi que les enjeux tenant à leur éventuelle modification. Il permet aussi et surtout de réévaluer la cohérence du droit de la filiation et sa capacité à appréhender ces nouvelles figures de la parenté.

Confronter le lien familial au droit pénal peut sembler paradoxal. La contradiction s'efface cependant devant le caractère inéluctable et nécessaire de cette rencontre. L'étude de l'impact spécifique de la présence du lien de famille sur les règles répressives s'inscrit dans une perspective pluridisciplinaire et propose de mettre en présence deux objets dont les frontières évoluent constamment. À travers une double perspective d'observation et de prospection, cette recherche propose d'analyser le phénomène actuel de mutation de la protection pénale de la famille et de découvrir les principes qui lui sont propres, dans le but de mieux le saisir et de pouvoir en réorienter les applications futures. L'examen révèle l'existence d'un désintérêt répressif global à l'encontre du lien familial à l'endroit où sa prise en compte constitue un atout fondamental pour l'édification et la mise en œuvre cohérente des règles pénales. Cette étude propose d'analyser l'arsenal répressif existant et se donne pour objectif l'édification théorique d'une classification inédite des infractions familiales. La réalisation d'une typologie fonctionnelle de l'infraction familiale en droit pénal permet de pouvoir lui attribuer un outil de traitement procédural adapté à ses spécificités et d'aboutir à la mise en œuvre d'une politique pénale familiale spécifique. Cette ambition questionne la réalité du lien familial pénal et appelle, d'une part, à réinsérer le droit pénal dans le lien familial au stade de la classification des infractions familiales, et, d'autre part, à intégrer le lien familial dans le droit pénal au stade du traitement des infractions familiales.

En dépit du rôle croissant concédé aux volontés individuelles en droit des personneset de la famille, les phénomènes de volonté saisis par cette branche du droit pâtissent d’uneconstruction juridique lacunaire. Les liens avec la théorie de l’acte juridique sont peuexplorés ou n’apparaissent qu’ à travers le prisme déformant de l’approche institutionnelleet légaliste qui est généralement adoptée.En rupture avec le mythe de l’autonomie du droit des personnes et de la famille, cettethèse entend démontrer l’apport de cette branche du droit à la théorie générale de l’actejuridique.Il est possible de dépasser les spécificités apparentes des phénomènes de volontérencontrés en recourant à une théorie moderne de l’acte juridique. Fondée sur un principede causalité décrivant le lien permanent entre les volontés et des données objectives,façonnée par un ensemble de « techniques », la théorie générale peut être tantôtperfectionnée, tantôt enrichie, sous l’influence du droit des personnes et de la famille.De tout ceci, il résulte que le droit commun des contrats a vocation à s’appliquer, aumoins subsidiairement, dans le cadre des techniques « initiales », analogues à cellesconsacrées par la théorie du contrat. Quant aux techniques « intégrées » qui révèlent lesréelles originalités de l’acte juridique personnel ou familial, elles ne dérogent pas à lathéorie générale et sont même susceptibles de tirer profit de la transversalité de cettedernière. En tout cas, se dessine un droit spécialisé de l’acte juridique qui mériterait d’êtreconçu comme tel aussi bien par la doctrine que par les praticiens.

Depuis la décentralisation, les prérogatives départementales en matière d’adoption n’ont fait que se renforcer. Cette collectivité territoriale intervient à tous les niveaux de l’adoption, que ce soit du côté de la famille biologique de l’enfant, des familles adoptives, ou encore des enfants adoptables ou adoptés. Le Département est ainsi devenu un acteur incontournable de l’adoption. En raison des nouvelles problématiques liées à la spécificité de la filiation adoptive, ce rôle est encore appelé à se développer. Si, à l’occasion de certaines des attributions qui lui sont confiées, le Département a la possibilité de jouer pleinement son rôle, il semble qu’à l’inverse d’autres fonctions aient perdu de leur importance en raison des pouvoirs auxquels la collectivité départementale est confrontée. La présente étude a pour objet de préciser le véritable rôle du Département dans l’adoption, que son intervention se situe dans le processus adoptif ou auprès des enfants adoptables ou adoptés.

Le droit de la famille est en pleine mutation. Il était important de s'interroger sur un de ses principes de base : l'indisponibilité. Que veut-on dire par indisponibilité ? C'est la question centrale de cette thèse. Très souvent étudié sous l'angle de l'indisponibilité du corps, le principe est ici envisagé sous l'indisponibilité des droits familiaux. Après une définition des notions clés,indisponibilité, droits fondamentaux, personne, le principe est appliqué aux rapports qui naissent de la parenté et de l'alliance. La thèse tente une approche spécifique du principe, en l'appliquant à un objet spécifique et dans un cadre qui semble déterminer son contenu le plus moderne. . .