Une sélection de l’Encyclopédie Dalloz à partir d’une ou plusieurs rubriques extraites de ce fond doctrinal. C'est l'objectif de la collection Dalloz Corpus qui traite d’une thématique précise, de manière détaillée et actualisée. L'ouvrage consacré aux fusions, scissions et apports partiels d'actifs analyse la réglementation juridique et le régime comptable applicables à ces opérations qui, bien que nées de la pratique, font aujourd’hui l’objet d’un encadrement mature. La fusion peut d'ailleurs dépasser le cadre géographique national et concerner des sociétés de capitaux immatriculées en Europe et relevant de législations d'États membres de l'Union européenne différents. Le cas de fusions transfrontalières est donc également étudiée dans cet ouvrage.

Colloque organisé par la Faculté de droit, Université Lyon 2 et le Centre Jean Bodin, Université d'Angers sous la direction de François Barrière, Professeur à la Faculté de droit Julie-Victoire Daubié - Université Lumière Lyon 2, co-directeur de la double licence droit – économie et gestion, et Matthieu Zolomian, Maître de conférences en droit privé à l’université d’Angers.

Colloque, accessible à distance, organisé par François Barrière, Professeur à la Faculté de Droit Julie-Victoire Daubié, Université Lumière Lyon 2.

Organisé par la Faculté de Droit Julie-Victoire Daubié, Université Lumière Lyon 2

Organisé par l’Université Lyon 2 et l’ANDJCE

colloque organisé en collaboration avec l’ANDJCE (Association Nationale des DJCE) et en partenariat avec l’AFJE (Association Française des Juristes d’Entreprises) et l’ACE (Associations des Avocats Conseils d’Entreprise).

Au regard - d’une part, des multiples évolutions de sources diverses, modifications législatives et règlementaires, changements des pratiques, innovations technologiques, observées au cours des dernières années ; d’autre part, de la multiplication récente des mises en cause des experts-comptables et commissaires aux comptes ; il nous est apparu pertinent de nous intéresser à l’évolution des régimes de responsabilité applicables aux professionnels du chiffre.La notion de responsabilité en droit interne peut recouper deux acceptions complémentaires, soit l’idée selon laquelle le sujet de droit doit être « Comptable de son action » , soit l’idée selon laquelle celui-ci doit assumer « Une charge du fait de ses fonctions » . Du fait du caractère complémentaire de ces acceptions, il nous est apparu pertinent d’appréhender les régimes applicables aux professionnels du chiffre en nous intéressant à l’équilibre général résultant des différents régimes de responsabilité, civile, pénale, disciplinaire et administrative ainsi que leur évolution plutôt qu’à l’équilibre qui pourrait résulter de l’analyse, nécessairement partielle, desdits régimes pris distinctement. Ce sujet nous a d’abord conduit à nous interroger sur une éventuelle unicité du régime applicable aux experts-comptables et de celui applicable aux commissaires aux comptes. Outre la question d’une éventuelle unicité, ce sujet nous a également conduit à nous interroger, lorsque cela apparaissait pertinent, sur l’altérité des régimes applicables aux professionnels du chiffre par rapport aux régimes applicables aux autres professions réglementées. Enfin, il nous est également apparu nécessaire d’analyser l’évolution temporelle des régimes de responsabilité applicables aux professions du chiffre, du fait notamment des multiples transformations observées dans la pratique de ces professions. L’examen de ces questions nous a conduit à conclure que les multiples évolutions analysées dans cette étude sont en train de modifier sensiblement la construction juridique interne afférente aux experts-comptables et commissaires aux comptes. Historiquement, cette construction juridique reposait sur l’altérité de deux professions, justifiée par le rôle des commissaires aux comptes dans le maintien de l’ordre public économique. Or, de multiples modifications légales et réglementaires ont récemment fait évoluer cette construction juridique reposant sur l’altérité des deux professions. Outre ces modifications légales et réglementaires, la pratique des professionnels du chiffre a également été au cœur d’évolutions de différentes natures ayant eu pour effet d’accentuer le mouvement de convergence des régimes applicables aux professionnels du chiffre. De surcroît, la diffusion de nouvelles technologies a également participé de ce mouvement de convergence en contribuant, d’une part à rendre difficile, voire impossible, la caractérisation de fautes distinctes pour chaque professionnel, d’autre part à harmoniser le niveau d’assurance fournie au destinataire de l’information financière en fonction non plus du cadre normatif mais de la technologie utilisée.

Les professionnels du chiffre, qu’ils soient experts-comptables ou commissaires aux comptes, ont toujours été soumis à un régime de responsabilité civile, pénale et administrative particulier du fait notamment de leur statut et des missions qui relèvent de leur prérogative d’exercice. Néanmoins, des évolutions récentes significatives sont intervenues quant au périmètre et au contenu de ce régime de responsabilité qui justifient de s’interroger sur son caractère spécial par rapport notamment aux régimes applicables aux autres professions réglementées. A titre d’exemple, s’agissant du périmètre de leur responsabilité, les professionnels du chiffre sont dorénavant soumis aux dispositions relatives à la lutte anti-blanchiment. A la différence d’autres professionnels du droit, ils ne peuvent néanmoins opposer le secret professionnel aux demandes des autorités publiques. S’agissant du contenu de ce régime, depuis plusieurs arrêts récents de la Cour de cassation, le commissaire aux comptes, qu’il agisse en qualité d’associé, d’actionnaire ou de dirigeant d’une société, répond personnellement des actes professionnels qu’il engage au nom de la société, et ce quelle qu’en soit la forme. Ce faisant, le commissaire aux comptes se trouve désormais soumis à un régime de responsabilité totalement différent de celui applicable à d’autres professionnels libéraux qui, s’ils exercent dans une structure sociétale, voient leur responsabilité personnelle préservée au profit de la responsabilité de l’entité sociale. A contrario, d’autres arrêts récents de la Cour de cassation peuvent laisser penser que la construction jurisprudentielle sur la responsabilité des commissaires aux comptes s’oriente de plus en plus vers un retour au droit commun pour les interventions qui ne sont pas spécifiquement définies par la loi. Cette thèse aura pour objet de présenter une synthèse des évolutions récentes du régime de responsabilité civile, pénale et administrative des professionnels du chiffre, par analogie notamment avec les autres professions réglementées.

L’imprévision est un thème à la frontière entre liberté contractuelle et justice contractuelle. Cependant, un nouveau regard peut être porté sur cette institution du droit des contrats grâce à la théorie des contrats relationnels développée par Ian R. Macneil ou encore à travers le contrat-coopération théorisé par Suzanne Lequette. Ces théories invitent à prendre en considération la valeur intrinsèque du lien contractuel et l’incomplétude du contrat. L’imprévision fait donc partie intégrante des contrats relationnels de par leur nature. La vocation première des contrats relationnels est de perdurer, obligeant les contractants à des normes de coopération et de flexibilité. Sous couvert de bonne foi, la relationnalité serait le fondement des changements de circonstances. Une étude comparative du régime des changements de circonstances apporte certaines précisions. Il semble exister deux approches des changements de circonstances, l’une restreinte aux modifications économiques et l’autre étendue, basée sur l’objectif ou le fondement contractuel. Une approche étendue de l’imprévision semble nécessaire dans les contrats relationnels. Enfin, les effets des changements de circonstances devraient donner priorité au maintien de la relation et à la norme de coopération en imposant une renégociation puis en permettant une adaptation judiciaire des termes de l’engagement. La résiliation, contraire à la nature des contrats relationnels, ne devrait intervenir qu’exceptionnellement.

Les pactes d’actionnaires, conventions adoptées par les protagonistes des affaires internationales, répondent aux attentes des administrateurs et actionnaires quant à la circulation des actions et des parts sociales. Par contre, hors le marché règlementé, la liberté contractuelle accordée à la société – et actionnaires – de recourir à ce type d’arrangement contractuel, se heurte à la réalité légale et jurisprudentielle qui demeure la seule source de droit régissante cette convention. En optant pour la conclusion d’un pacte d’actionnaires, aucune disposition légale, notamment article de droit, ne régit cette convention. Ce contrat reste donc soumis aux règles de droit commun. Cette particularité accorde aux protagonistes une certaine liberté de rédaction, ce qui créé une originalité quant à la forme, au fond et aux effets de l’application du pacte. Reconnu, dans le monde des affaires français – tant par le législateur français que par les praticiens et protagonistes, comme étant une des formes adaptées à la gestion leurs sociétés, le législateur égyptien découvre encore cette forme contractuelle. La mondialisation, culturelle et commerciale, a non seulement permis de rapprocher entre les commerçants afin de trouver des solutions créatives quant à la conclusion des pactes d’actionnaires, mais aussi aux législateurs, autant bien français qu’égyptiens, de trouver des solutions quant aux problématiques qui s’opposent aux praticiens lors de la négociation, la conclusion ou même l’exécution de ces contrats. L’objet de cette étude sera d’examiner les particularités des pactes d’actionnaires dès la phase des négociations, passant par les phases de conclusion et exécution, jusqu’à la phase conflictuelle. Cette étude visera le modèle français, ayant déjà avancé sur ce domaine, en le comparant au modèle égyptien qui commence à se familiariser avec cette pratique. Bien que ces deux exemples demeurent toujours en voie d’évolution, le recours à ce type de contrat révèle des particularités et difficultés lors de son application, ce qui incitera les protagonistes à trouver des modalités novatrices permettant une mise en œuvre plus efficace de ces contrats et répondant à leurs attentes.

Les pactes d’actionnaires, conventions adoptées par les protagonistes des affaires internationales, répondent aux attentes des administrateurs et actionnaires quant à la circulation des actions et des parts sociales. Par contre, hors le marché règlementé, la liberté contractuelle accordée aux actionnaires - de recourir à ce type d’arrangement contractuel, se heurte à la réalité légale et jurisprudentielle qui demeure la seule source de droit régissante cette convention. Ce contrat soumis aux règles de droit commun, accorde aux protagonistes une certaine liberté de rédaction, ce qui créé une originalité quant à la forme, au fond et aux effets de son application. Reconnu, dans le monde des affaires français - tant par le législateur français que par les praticiens et protagonistes, comme étant une des formes adaptées à la gestion leurs sociétés, le législateur égyptien découvre encore cette forme contractuelle. La mondialisation, culturelle et commerciale, a non seulement permis de rapprocher entre les commerçants afin de trouver des solutions créatives quant à la conclusion des pactes d’actionnaires, mais aussi aux législateurs, autant bien français qu’égyptiens, de trouver des solutions quant aux problématiques qui s’opposent aux praticiens lors de la négociation, conclusion ou même exécution de ces contrats. L’objet de cette étude sera d’examiner les particularités des pactes d’actionnaires dès la phase des négociations, passant par les phases de conclusion et exécution, jusqu’à la phase conflictuelle. Cette étude visera le modèle français, ayant déjà avancé sur ce domaine, en le comparant au modèle égyptien qui commence à s’y familiariser. Bien que ces deux exemples demeurent toujours en voie d’évolution, le recours à ce type de contrat révèle des particularités et difficultés lors de son application, ce qui incitera les protagonistes à trouver des modalités novatrices permettant une mise en œuvre plus efficace de ces contrats et répondant à leurs attentes.

La monnaie est au coeur des rapports de droit et d’obligation qui se créent dans les transactions des plus simples au plus complexes. Cette prépondérance de la monnaie trouve sa justification dans ses fonctions juridiques et économiques d’instrument de mesure, de réserve de la valeur de biens et services, et également de sa fonction de moyen de paiement. Les flux quotidiens de monnaie révèlent cette importance. Si ces rapports de droit doublés d’une dimension économique sont habituellement confinés dans un cadre géographique étatique, ils suivent aujourd’hui une tendance à l’internationalisation. La circulation de la monnaie suit la même tendance en dépassant le simple cadre des États. Pour assurer le transfert de la monnaie par-delà les frontières, diverses techniques ont pendant longtemps été utilisées. Les premières apparurent dans les foires du Moyen Âge avec l’utilisation des effets de commerce (lettre de change et billet à ordre) et plus tardivement du chèque. Ces premières techniques traditionnelles qui ont la particularité de reposer sur du support papier déclinent et cèdent la place à de nouvelles techniques (virement électronique, carte électronique, porte-monnaie électronique). L’exigence de célérité inhérente à l’activité commerciale a fait ressentir un besoin d’innovation qui s’est traduit par la création de nouvelles techniques de transfert de la monnaie voire d’une nouvelle forme de monnaie : la « monnaie électronique ». Une autre innovation majeure réside dans l’émergence grâce à l’informatique des « systèmes de paiement » qui constituent un nouveau cadre de réalisation des transferts de fonds.L’élément d’extranéité inhérent au caractère international de l’utilisation des nouvelles techniques de transfert de monnaie pose la récurrente problématique des conflits de lois. Si pour les techniques traditionnelles de transferts de fonds, des initiatives d’uniformisation (conventions de Genève relatives à la lettre de change et au chèque) ont permis de résoudre à certains égards cette difficulté, il n’existe pas pour l’heure un cadre légal spécifique régissant l’utilisation internationale des nouvelles techniques de transfert de fonds. Il n’existe non plus à l’échelle internationale, de texte législatif régissant les nouveaux systèmes de transferts de fonds. Face à ce vide législatif, ne convient-il pas de prendre en considération la nature contractuelle des relations qui se nouent grâce à l’informatique dans les systèmes de transferts de fonds et de déterminer une « loi contractuelle » qui aurait vocation à régir les nouvelles techniques de transferts de fonds présentant un caractère international ? Cette thèse se propose à cet effet de démontrer la nature contractuelle des divers rapports qui se nouent dans les systèmes des transferts internationaux de fonds. Une telle qualification contractuelle en amont permet de soutenir en aval l’idée d’une applicabilité d’un régime contractuel aux nouvelles techniques de transferts de fonds.

L'ordre public économique sociétaire est défini comme l'ensemble des règles de droit impératif et de principes d'ordre public qui jouent un rôle dans la structuration et l'organisation juridique des sociétés et la limitation de la liberté des particuliers dans cette structuration et organisation; les sociétés sont vues dans cette perspective comme les expressions juridiques des entreprises, organisations socio-économiques impliquant une multiplicité d'intérêts, mais aussi comme des « lieux » d'organisation du pouvoir privé économique, ne pouvant par conséquent être laissées absolument au jeu de la liberté contractuelle, notamment pour ce qui concerne les formes sociétaires les plus développées. Sous le terme français de montages on peut par contre regrouper des efforts de l'autonomie privée d'exploiter au maximum les marges de liberté en droit des sociétés, des efforts qui souvent se meuvent vers les limites du licite ou même poursuivent des finalités sans aucun doute illicites. Les montages peuvent être définis dans leurs rapports avec l'ordre public économique sociétaire, comme des efforts des particuliers d'aménager des effets de règles de cet ordre public, de contourner l'application normale de ces effets ou même d'instrumentaliser des blocs de règles de cet ordre public à des finalités atypiques ou même illicites. Les montages peuvent consister à des actes sociétaires de droit organisationnel (statuts, décisions des organes sociaux) ou à des actes relevant du droit des contrats (contrats de la société avec ses associés ou dirigeants, pactes entre associés - notamment actionnaires- ou des associés avec des tiers); ils peuvent aussi instrumentaliser les sociétés au delà de leur finalité type légale de constituer des formes juridiques d'entreprises-entités autonomes (ainsi les groupes de sociétés) ou même au-delà de toute utilisation comme formes juridiques d'entreprises. Il en résulte le besoin d'étudier les différents montages rencontrés dans la pratique des deux pays sous comparaison et l'attitude de leurs droits à l'égard de ces montages, en examinant les mécanismes de base du droit français et du droit grec pour le partage du licite et d'illicite, l'application de ces mécanismes dans la prise en compte des montages et les mécanismes de sanction des montages illicites.

Symbole de protection des libertés individuelles, le secret bancaire est perçu par les profanes, avec le développement de la criminalité financière transfrontalière, comme étant un élément qui favorise les fraudes, le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme ainsi que l’évasion fiscale. L’analyse juridique de cette institution nous montre qu’elle est l’élément le plus important de la réussite des opérations ayant pour but les flux internationaux de capitaux, et un facteur qui stimule la réussite économique et la mondialisation. La réglementation et la régulation des flux internationaux de fonds par un certain nombre de législations éparses et variées modifie considérablement la notion du secret bancaire. Une des caractéristiques fondamentales de ce bouleversement est qu’il institue des liens entre les différents opérateurs qui interviennent dans le contrat. Le contrôle de cette opération pousse les Etats à mutualiser leurs efforts et à se mettre ensemble en vue de défendre leurs intérêts financiers respectifs à travers la lutte contre les flux de capitaux illicites. Par ailleurs, la défense de ces intérêts financiers entraine incontestablement la redéfinition substantielle des missions du banquier d’une part, notamment sa façon de percevoir la relation avec la clientèle, de recueillir et d’échanger des informations, ainsi que la coopération avec les autorités publiques et de contrôle internes et internationales. D’autre part, on note du fait de cet élargissement de missions du banquier, une extension des risques pénaux à l’égard de ce dernier. Cependant, la dilution du secret bancaire à l’échelle internationale tant pour des nécessités contractuelles, que pour les nécessités de la lutte contre la criminalité entraine des dérives importantes se manifestant à travers le manque de stratégies adaptées permettant d’éviter dangers et de réagir en cas d’atteinte aux droits de l’Homme. D’où la nécessité de redéfinir un nouveau cadre juridique qui permet non seulement de limiter les atteintes au secret bancaire et aux droits de l’Homme, mais aussi, oblige les différents intervenants dans la chaine des transferts internationaux de fonds, «de jouer aux mêmes règles du jeu», d’être tributaires de mêmes droits, et surtout des mêmes obligations. C’est à ce prix et à ce prix seulement, que le secret bancaire pourra être réhabilité en tant qu’institution fondamentale

La recrudescence des crises bancaires et financières place la problématique de la sécurité financière au centre des grands enjeux des politiques de régulation économique. En effet, la crise dite des Subprimes et les crises budgétaires y consécutives, puis la crise chypriote avec le sentiment de défiance du public qui en a résulté, amènent à penser que seule la sécurité financière permet de sauvegarder l’industrie financière malgré elle. Cet enjeu, plus pragmatique du reste, semble davantage trouver un écho en droit, contrairement à celui de stabilité financière qui apparait plutôt subjective, voire incantatoire.En Afrique centrale, comme dans les systèmes juridiques de tradition romano-latine, la question de la sécurité financière procède d’abord du statut juridique des déposants bancaires, de leur place dans l’ordre légal de désintéressement des créanciers, en cas défaillance. Mais la question de la sécurité d’un système bancaire intéresse aussi les établissements de crédit eux-mêmes, non simplement en raison de la nature risquée de leurs activités de transformation, mais surtout en raison de l’existence d’un risque systémique exacerbé par l’ingénierie financière. La question de la sécurité se pose dès lors non simplement en terme de protection des acteurs pris individuellement, mais davantage en terme de préservation voire de sauvegarde de l’outil économique qu’est le système bancaire et/ou financier.

Le Traité sur l’Union Européenne assigne à la Cour de Justice la mission de veiller au respect du droit dans l’application et l’interprétation des traités. A ce titre, elle interprète le droit de l’Union de manière à garantir une application uniforme du droit dans tous les Etats membres. De même, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) est chargée, conformément au Traité relatif à l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), d’assurer dans les Etats Parties, l'interprétation et l'application communes du droit uniforme. Ces cours de justice partagent avec les juridictions nationales l’application judiciaire du droit né des traités. Mais les traités n’ont pas réalisé une fusion du système juridictionnel qu’ils ont créé avec celui des Etats membres et, une hiérarchie juridictionnelle n’a pas été établie entre la Cour de justice et les juridictions nationales. Se pose alors la question des moyens par lesquels ces cours de justice arrivent à imposer une application uniforme du droit dans les Etats membres. Après analyse, on relève qu’à travers l’attribution des pouvoirs juridictionnels, les traités ont conféré une autorité supranationale à la Cour de justice européenne et la Cour de justice de l’OHADA. En plus de cette autorité conférée qu’elles ne se contentent pas d’entretenir à l’égard des juridictions nationales, elles génèrent aussi de l’autorité dans le cadre de leur activité juridictionnelle. Ainsi, ces cours œuvrent pour une meilleure intégration régionale. De leur propre gré, elles n’hésitent pas à adopter des positions impérieuses de plus en plus conquérantes. Ce phénomène fait donc évoluer la conception classique des sources de l’autorité de ces cours. La CCJA bénéficie des prérogatives les plus offensives d’origine textuelle, au contraire de la Cour de justice européenne qui, quant à elle, apparaît plus conquérante dans sa jurisprudence.