Droits des malades, des patients, des personnes, des usagers du système de santé, des assurés sociaux… Ces expressions multiples sont le signe que le droit et la science politique ont longtemps eu du mal à circonscrire les enjeux liés aux droits de la personne en matière de santé. Or, depuis le 4 mars 2002, la loi a consacré des droits aux malades ; elle a renforcé leurs responsabilités pour garantir non seulement leur protection, mais aussi celle de la collectivité. Dans un contexte de progrès scientifiques et de mutations sociales, cette législation a permis de mesurer les avancées et les limites d’un système de santé qui a transformé les rapports de l’individu et de la société avec la maladie. L’heure est venue d’en tirer un premier bilan et d’interroger les perspectives qu’elle a ouvertes.

L'Institut Droit et Santé de l'université Paris-Descartes, en tant que partenaire de la Conférence nationale de santé, contribue au travail sur l'état des droits des malades commencés en 2008. En 2010, s'appuyant sur les axes directeurs révélés par l'analyse des rapports des conférences régionales, l'Institut Droit et Santé a organisé sa contribution autour du thème du refus de soins des professionnels de santé. Les auteurs présentent d'abord une typologie destinée à déterminer l'ampleur des pratiques de refus, leurs formes et leurs motifs. Ils se livrent ensuite à une étude des différentes règles de droit dans lesquelles s'insèrent ces situations. La seconde partie de l'ouvrage rassemble les recommandations formulées par l'Institut pour assurer la promotion et la défense des droits des usagers, autour de quatre thèmes : le droit à l'information, l'accès aux soins, l'élargissement du droit des malades au secteur médico-social et l'accroissement du rôle des conférences régionales de santé dans l'amélioration du droit des usagers

Afin de protéger la personne humaine qui est impliquée dans une recherche scientifique, un cadre juridique doit permettre d'établir le champ d'application de la recherche sur la personne et déterminer dans quelles circonstances il est possible de porter atteinte à son intégrité. Ce cadre s'est élaboré par l'intermédiaire de nombreuses réglementations au niveau international, européen et national, pénétrant progressivement au sein du « laboratoire » du chercheur. Il est la résultante d'une évolution de la pratique expérimentale et de scandales historiques ayant rendu indispensable l'encadrement de la recherche scientifique portant sur la personne humaine. C'est pourquoi il est intrinsèquement lié aux droits fondamentaux de la personne humaine. L'analyse de sa construction permet de mettre en évidence une articulation spécifique entre les droits fondamentaux. La réglementation relative à la recherche scientifique portant sur la personne humaine s'est en effet construite autour de l'impérieuse nécessité de protéger la dignité de la personne humaine. Cela se manifeste à travers une hiérarchie matérielle entre les droits fondamentaux, laquelle est dominée par la dignité de la personne humaine et consolidée par un ensemble de droits subjectifs de la personne (droit à l'information, au consentement et à la protection des données à caractère personnel), qui vient contraindre la liberté de la recherche scientifique. Néanmoins, les progrès techniques et scientifiques de la fin des années 1990, ainsi que la mondialisation progressive de l'activité de recherche, ont progressivement affecté cette hiérarchie matérielle. En effet, l'évolution de la réglementation relative aux recherches scientifiques portant sur la personne humaine traduit l'ambition du législateur de renforcer l'attractivité et la compétitivité de la recherche, préjudiciable à l'effectivité pleine et entière des droits fondamentaux du participant. La recherche scientifique étant mise en oeuvre dans un intérêt collectif divergent de l'intérêt personnel du participant, il en résulte un conflit qui a mené jusqu'alors à l'affaiblissement de l'effectivité des droits des personnes dans les recherches. Bien que la personne est toujours protégée contre le risque de son instrumentalisation à des fins scientifiques, il convient de continuer à se prémunir contre ce risque et de s'interroger sur l'opportunité de rechercher un nouvel équilibre pour renforcer la hiérarchie matérielle entre les droits fondamentaux, tout en ne créant pas des conditions démesurément défavorables à la recherche scientifique.

La médiation présente un fort potentiel dans la régulation des rapports entre patients et professionnels de santé et de nombreux bénéfices dans le domaine de la santé lequel se prête aisément à la mise en oeuvre des modes amiables de règlement des différends. L'utilisation marginale de la médiation en santé invite alors à considérer les facteurs juridiques susceptibles de l'expliquer. Ce travail visait donc à déterminer, le cadre juridique optimal susceptible de favoriser le recours - ou promouvoir le développement - de la médiation extrajudiciaire dans les différends nés de la relation de soin. L'hypothèse étant que la faible efficacité incitative des législations applicables à la médiation en santé représente un facteur dissuasif à son utilisation, cette efficacité étant tributaire du degré d'adaptation de ces législations à la nature spécifique des différends en santé. Le travail s'appuie sur une analyse comparative franco-québécoise, le Québec et la France étant tous deux au diapason s'agissant d'encourager le recours à la médiation. Un cadre d'analyse pour juger de l'adéquation des législations québécoise et française applicables à la médiation en santé aux différends nés de la relation de soin a d'abord été dégagé de l'étude de la singularité de ces différends. La comparaison des corpus juridiques québécois et français a ensuite montré des différences dans l'appréhension de la médiation mais également des similarités notamment s'agissant des difficultés concernant son implantation dans le champ de la santé. Les démarches faites pour les surmonter à la fois se rejoignent et diffèrent puisqu'elles dépendent de deux paramètres : assurer un environnement favorable au recours et structurer les conditions de la fonction de médiation. Ainsi, l'environnement juridique, à la fois conceptuel et axé sur l'information, l'accompagnement et l'accessibilité des justiciables, et la formation des acteurs de la médiation en santé sont donc cruciaux pour son avenir dans le champ de la santé. En prenant appui sur les forces des cadres juridiques québécois et français, le modèle de référence de la médiation en santé proposé s'inscrit, d'abord, dans un cadre global plus large visant à insuffler une véritable culture de médiation. Ensuite, il repose sur une approche pragmatique et donc sur une conception de la médiation en santé « hybride » qui se détache de la définition communément adoptée par la doctrine. Ce cadre référence propose de renouveler le champ d'application de la médiation par une approche centrée sur le concept de qualité et de sécurité de soins. Le potentiel de la médiation dans l'amélioration de la qualité et de la sécurité de soins est sûrement l'élément clé qui fonde la spécificité de cette médiation et sur lequel il conviendrait de davantage insister en tant que finalité explicite de cette médiation. La médiation en santé pourrait ainsi bénéficier d'un ancrage pérenne et s'insérer plus aisément dans le répertoire des pratiques institutionnelles. Par ailleurs, en tant qu'instrument au service de l'amélioration de la qualité de soins et de prévention des erreurs médicales, la médiation n'est plus seulement un instrument « curatif » de gestion de crise. Elle offre plutôt un panel d'options permettant de répondre à l'extrême diversité des besoins des parties au différend né de la relation de soin. Au travers de cette étude, nous montrons in fine l'existence d'un besoin accru de médiation au sein des deux systèmes de santé et de quelle manière le droit peut constituer un moteur essentiel pour promouvoir un certain modèle de médiation en santé et favoriser ou non son recours.

Acteur essentiel du droit de la santé, le patient est au cœur du système de santé français. Néanmoins, l'assurance maladie, financeur du système de santé, est très souvent éludée lorsqu'il s'agit de s'interroger sur le patient. Or, c'est la figure même du patient assuré social qui émerge du système de santé. Aussi, les articulations entre le droit de la santé et de l'assurance maladie soulèvent des questions. Par ailleurs, le patient assuré social est également titulaire de droits qui semblent avoir pour corollaire des obligations. La compréhension de l'articulation de ces droits au regard du droit de la santé et de l'assurance maladie paraît inéluctable tout comme la nécessaire recherche et qualification d'obligations. C'est ainsi une certaine vision de notre système de santé qui se dégage de la recherche de ces normes applicables.

À partir de la notion de projet parental, nous souhaitons déconstruire, en droit, l'assignation des femmes aux questions reproductives. En effet, le corpus juridique relatif à la reproduction participe à la perpétuation des stéréotypes de genre et en particulier, ceux liés à la division sexuée du travail. Le projet parental est une notion qui a émergé avec les techniques reproductives. Pour autant, l'analyse du cadre relatif aux techniques de PMA montre de quelle manière celui-ci renforce les stéréotypes de genre. Les conditions d'accès aux méthodes de PMA sont empreintes de naturalisme et une comparaison entre le droit français et le droit suisse montre le caractère construit de ces références constantes à la nature. L'établissement du lien de la filiation renforce le cadre naturaliste : d'un côté, la filiation est établie pour les projets parentaux réalisés dans le cadre légal selon les règles du droit commun et renforce la différenciation des fondements à la filiation selon le sexe du parent ; de l'autre, les projets parentaux qui s'écartent du cadre naturaliste sont relégués aux marges du droit de la filiation, même s'ils doivent aujourd'hui être reconnus sous la pression du législateur en matière de PMA et de la CEDH concernant la GPA. En dépit de l'état actuel du droit, la notion de projet parental pourrait promouvoir au sein du droit de la reproduction l'égalité entre les sexes et la liberté reproductive. En prenant appui sur le principe d'égalité entre les sexes et la liberté reproductive nous proposons de faire évoluer le droit de la reproduction, afin qu'il y ait davantage d'autonomie et d'égalité, tant en matière de filiation que d'accès aux actes médicaux non thérapeutiques en matière de reproduction que sont l'IVG, la contraception, la stérilisation et la PMA. Nous préconisons en particulier de modifier le droit commun de la filiation en y intégrant les techniques de PMA et en faisant de la volonté le fondement principal de l'établissement de la filiation. La promotion de l'autonomie reproductive lors de la mise en œuvre des droits reproductifs se traduit par un renforcement des droits des usagers du système de santé en matière de reproduction. À travers l'exemple du droit de la reproduction, nous montrons in fine de quelle manière le droit peut contribuer à favoriser au sein de la société l'autonomie des individus et l'égalité entre les sexes.

L’utilisation des éléments et produits du corps humain à des fins scientifiques implique, aux termes du Code de la santé publique, plusieurs types d’opérations tels que la conservation, le transfert et la cession. Ces opérations permettent une circulation entre chercheurs nécessaire à la mise en commun et au partage de leurs connaissances et savoir-faire au bénéfice du développement de nouvelles thérapies. Si l’encadrement juridique de cette utilisation se résume à un contrôle de police administrative, le législateur fait également référence à des opérations évoquant des pratiques contractuelles (transfert et cession). Or, le code civil fait obstacle, par des dispositions qu’il qualifie d’ordre public, à ce que les éléments et produits du corps humain fassent l’objet d’un droit patrimonial. Cette apparente contradiction conduit à s’interroger sur la nature juridique des éléments et produits détachés du corps humain à des fins scientifiques, éléments et produits qualifiés dans le domaine de la recherche de « matériel biologique humain ». L’emploi de cette notion incite à clarifier le régime juridique applicable en vue à la fois de renforcer la protection de la personne « prélevée » et de garantir la sécurité juridique de l’utilisation du matériel biologique humain.

Dans un contexte de vieillissement de la population, d’émergence de maladies nouvelles et d’accroissement des risques, la place de la santé dans le droit des obligations interroge. Retenue au stade de la formation du contrat lorsqu’elle influe sur les conditions essentielles de validité du contrat, la santé du cocontractant est-elle appréhendée, par la théorie générale des obligations, au stade de l’exécution ? C’est sous l’angle de l’altération de la santé que la question mérite d’être traitée. Cette notion, qui ne saurait se réduire à la maladie, va en effet permettre d’appréhender la modification de l’état initial de santé du cocontractant survenant pendant l’exécution du contrat, voire consécutivement à l’exécution même du contrat. C’est en réalité parce que la santé apparaît comme un élément du champ contractuel, tantôt révélé, tantôt consacré par le juge, que l’altération de la santé est prise en compte au stade de l’exécution du contrat. Lorsqu’elle vient perturber l’exécution contractuelle, le juge est amené à l’ériger en cause soit d’adaptation soit d’extinction du contrat. Dans l’hypothèse où l’exécution du contrat rejaillit sur la santé du cocontractant, l’appréhension de son altération va conduire à réparer, mais surtout préserver la santé de ce dernier. Les mécanismes tant contractuels qu’indemnitaires vont ainsi permettre de responsabiliser les contractants, participant alors à la prévention de l’altération de la santé consécutive à une exécution défectueuse du contrat. Aussi cette étude a-t-elle révélé que l’exécution du contrat est placée sous la dépendance de la santé. Si l’appréhension de l’altération de la santé se trouve théoriquement justifiée, ne devrait-elle toutefois pas être plus largement prise en compte ? Sans remettre en cause les fondements mêmes de l’appréhension de l’altération de la santé, diverses propositions sont formulées en ce sens.

La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé a conféré à l’enfant une véritable place au sein de la relation de soin. Le mineur se voit en effet octroyer des droits propres de patient, c’est-à-dire spécifiquement érigés en sa faveur. Il est notamment doté du droit à recevoir l’information médicale délivrée d’une manière adaptée à son degré de maturité et du droit à voir son consentement recherché dès lors qu’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Ainsi l’incapacité du mineur ne l’exclut plus systématiquement du processus décisionnel. Du colloque singulier unissant traditionnellement le médecin au patient dont l’incapable mineur était pratiquement exclu au profit de ses parents, l’enfant est désormais partie à la relation de soins, et devient acteur de santé. Toutefois, assimiler le patient mineur à l’acteur de santé capable serait inexact. En effet, ses droits propres évoluent avec des droits généraux de patient dont l’enfant jouit mais qu’il ne peut, en raison de son incapacité juridique, exercer. L’exercice de ces droits est en effet en principe confié, jusqu’à sa majorité ou son émancipation, à ses père et mère, titulaires à ce titre d’une autorité parentale sanitaire. Deux types de droits évoluent donc concomitamment : les droits propres exercés par l’enfant et les droits généraux exercés par les parents. Toute la problématique consiste alors à déterminer l’influence de ces droits propres sur les droits généraux et d’en déduire la place et le rôle réels du mineur en tant qu’acteur de santé. En règle générale, le patient mineur demeure un acteur de santé encadré. En effet ll'exercice de ses droits généraux par les parents prévaut en principe sur celui de ses droits propres. Dans d’autres hypothèses en revanche, l’exercice par le mineur de droits propres spécifiques lui garantit d’être érigé en acteur de santé autonome. Cependant l’accès à l’autonomie sanitaire de l’enfant souffre de son insuffisance de règlementation, de sorte qu’elle permet in fine à tout mineur d’être érigé en acteur de santé autonome. Dès lors il apparaît opportun d’introduire un accès à l’autonomie sanitaire gradué selon l’âge du mineur et tendre ainsi vers l’instauration d’une pré-majorité sanitaire aménagée pour les mineurs dont l’âge pourrait être fixé, à l’instar de différents droits étrangers, à treize ans.

Les établissements de crédits n’acceptent d’octroyer un prêt que si le remboursement de ce dernier est garanti par un contrat d’assurance dit « emprunteur ». Cette obligation de s’assurer, si elle demeure une obligation de fait, s’analyse néanmoins comme un obstacle important à l’accès au crédit des personnes malades. En effet, face à la demande d’assurance d’un candidat malade, les assureurs semblent réticents à accorder leur garantie. Or, sans assurance, le crédit semble impossible. A défaut de définition des notions de maladie et de la personne malade, les assureurs considèrent toute personne dont l’état de santé est altéré comme une personne présentant un risque de santé. En assimilant la maladie au risque garanti, l’assureur exclut de l’accès à l’assurance des personnes dont la maladie n’a aucune incidence directe avec les risques d’invalidité, d’incapacité ou de décès entraînant un non-remboursement du prêt. Mais cette limitation de l’assurabilité des personnes malades est contestable en ce que l’appréhension de la maladie par les assureurs, est erronée. En effet, en matière d’assurance emprunteur, la maladie n’est pas un risque mais un facteur d’augmentation de la probabilité de réalisation du risque. En ce sens, elle ne doit pas permettre à l’assureur d’exclure l’ensemble des personnes malades. Malgré certaines avancées résultant pour les personnes présentant un risque de santé aggravé de la convention s’Assurer et Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé (AERAS) l’accès au crédit et à l’assurance des personnes présentant un risque de santé demeure difficile. Si de nombreux droits leur ont été octroyés afin de faciliter leur accès à l’assurance, la consécration de l’assurabilité des personnes malades n’est que partielle. L’application du dispositif conventionnel créateur de ces droits a révélé de multiples insuffisances, tant dans l’effectivité des droits que dans leur contenu, parfois inapproprié aux besoins des personnes malades. Dès lors, il apparaît nécessaire de renforcer les droits des personnes malades en assurance emprunteur en leur accordant notamment une valeur juridique plus contraignante. Ce renforcement de l’accès au crédit et à l’assurance est d’autant plus indispensable pour les personnes malades que leur assurabilité, telle qu’elle est aujourd’hui consacrée, porte directement atteinte aux droits fondamentaux à la non-discrimination, à la dignité et au respect de la vie privée. En effet, compte tenu des principes économiques consacrés en assurance, les assureurs bénéficient de droits dérogatoires comme le droit à la discrimination ou le droit de fichage des données de santé des candidats malades à l’assurance contraires aux principes éthiques et juridiques. Dès lors, leur justification doit être remise en cause et les droits des personnes malades doivent être renforcés pour garantir le respect d’une dignité sociale et d’une vie privée inhérente à toute personne humaine.

La notion de sécurité sanitaire, apparue au début des années 1990 à la suite de graves crises de santé publique, est devenue en quelques années une méthodologie de l'action sanitaire publique et un concept qui a irrigué des pans entiers du droit de la santé. Le déploiement d'un dispositif de réduction des risques sanitaires sans précédent, s'est accompagné de la remise au premier plan des fonctions de police sanitaire, du développement de l'évaluation et de la précaution, d'une identification des responsabilités sanitaires avec la création d'agences et d'une recherche de l'impartialité de l'expertise. La notion a également contribué à l'efflorescence récente du droit de la santé en accompagnant l'essor des droits des usagers du système de santé, favorisant la résurgence des dispositifs de prévention, participant à l'instauration d'une procédure d'élaboration de la politique de santé et posant la question des rapports entre le droit de la santé et le droit de l'assurance maladie.

Si la jurisprudence communautaire est essentielle dans l’élaboration de la définition et du régime juridique du principe de précaution sanitaire, le domaine de la santé humaine offre à ce principe une histoire autonome de l’environnement et spécifique. Cette histoire éclaire la dimension juridique du principe qui émerge. L’existence et la signification de cette notion de précaution implicite s’établissent au travers d’un mécanisme que nous nommons la « réification ». La réification de la précaution dans un produit ou un objet permet la protection des personnes contre les dangers de cette chose. Elle répond à l’impossibilité juridique de consentir à l’incertitude scientifique. Dans le domaine de la santé, la définition du médicament est l’exemple majeur de l’existence d’une précaution réifiée. Mais, elle est aussi présente dans le droit de la responsabilité civile avec l’obligation de sécurité résultat appliquée au sang, aux produits de santé et aux infections nosocomiales. Cette forme de la précaution permet au principe de prudence de bénéficier d’une certaine autonomie par rapport à la preuve scientifique. Rapprochée du principe de précaution, cette notion de précaution sanitaire aide à le caractériser. Ce principe est composite. Sa définition comprend deux obligations, une obligation d’évaluation et une obligation de prévention. Son régime juridique relève du droit public mais aussi du droit privé. Sa fonction est préventive mais aussi réparatrice. C’est dire qu’il est aussi un principe complexe. Avec l’émergence du principe, la précaution prend son autonomie de l’objet. Une nouvelle forme juridique de protection du patient se dessine en prospective. Une définition spécifique de l’obligation déterminée d’évaluation apparaît qui doit trouver sa place par rapport à l’obligation générale de prudence. Leur définition et leur champ d’application sanitaires attendent d’être consacrés par le législateur non seulement en droit public, mais aussi en droit privé.

Dans le secteur de la parfumerie de luxe, le succès commercial attendu des réseaux de franchise n'est pas aussi probant qu'escompté. De nombreuses menaces pèsent sur le réseau de parfumerie : concurrence des réseaux succursalistes, atteintes des tiers contrefacteurs, concurrence des réseaux parallèles, commerce électronique. . . Une coopération renforcée s'impose entre franchiseur et franchisés tant au regard du droit des contrats que du droit des sociétés.