28ème Journée nationale de l’Association Henri Capitant organisée par l’Université de Caen sous la direction du Professeur Thibault Douville et avec le soutien de l’Institut caennais de recherche juridique – UR967

La présente thèse s'interroge, à partir de l'étude de la jurisprudence, sur l'effectivité de la fonction exercée et des escomptés par la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) dans le cadre du recours en cassation. Elle détermine à cet effet l'étendue du contrôle de cassation exercé par la CCJA en démontrant que la distinction entre le fait et le droit n'est pas à la base de son fonctionnement. Dans une première partie, l'étude s'intéresse aux conditions du recours en analysant les règles d'exercice du recours en cassation pour apprécier l'effectivité de la fonction exercée par la CCJA en sa qualité de Cour de cassation. Dans une deuxième partie, l'étude, à travers l'examen du recours en cassation, traite de la mise en œuvre par la CCJA de sa fonction de cassation. L'étude a identifié plusieurs difficultés qui constituent des obstacles à l'exercice par la CCJA de sa fonction de cassation. Ces difficultés découlent de l'insuffisance des règles du recours en cassation et de la manière dont la CCJA met en œuvre sa fonction de cassation. Cette situation entravant l'effectivité du droit OHADA, l'étude propose plusieurs pistes de solutions.

La thèse propose de montrer que la proportionnalité des sûretés remplit deux fonctions bien distinctes.En premier lieu, la proportionnalité permet de lutter contre l’insolvabilité des garants, ces personnes qui répondent du crédit consenti sans en bénéficier. Elle s’entend alors de l’adéquation entre le montant de la sûreté pour autrui et les facultés de paiement du garant. La règle, d’ores et déjà consacrée en matière de cautionnement, mérite d’être à la fois restreinte aux garants de bonne foi, mais aussi étendue à tous les garants personnes physiques, qu’ils aient souscrit une garantie autonome, une lettre d’intention, ou encore une sûreté réelle pour autrui.En second lieu, la proportionnalité permet de lutter contre le gaspillage du crédit des constituants. La perspective est alors différente. Il s’agit d’apprécier l’adéquation entre l’ensemble des sûretés obtenues par un créancier et le montant du crédit garanti. Ce n’est plus la dangerosité excessive de la sûreté pour le garant qui est en cause, mais son inutilité pour le créancier.Bien qu’elles s’inscrivent dans deux fonctions distinctes de la proportionnalité, ces deux règles, qui présentent une communauté de régime, constituent les deux facettes d’un principe général de proportionnalité des sûretés qui émerge en droit contemporain.

Les textes normatifs consacrés à l’opposabilité des exceptions sont récurrents en droit privé français. Les multiples difficultés d’interprétation qu’ils suscitent ont conduit la doctrine à élaborer un nombre conséquent de théories spéciales, chacune abordant le régime des exceptions dans un domaine plus ou moins restreint du droit privé (délégation, subrogation, sûretés personnelles, etc.) En revanche, aucun travail d’envergure n’a jamais eu pour ambition d’appréhender le phénomène des exceptions d’un point de vue général, c’est-à-dire indépendamment des différents mécanismes juridiques dans lesquels il se manifeste. Une telle approche n’est pourtant pas dénuée d’intérêt, eu égard à l’indétermination des concepts d’exception et d’opposabilité (des exceptions). La présente étude se donne ainsi pour objectif de bâtir une théorie générale des exceptions en droit privé, en procédant à la (re)construction de ces deux concepts (Première partie). Les propositions qui en découlent permettent de guider l’interprétation des textes normatifs et de tisser des liens entre les différentes théories spéciales, leur conférant une certaine cohésion (Seconde partie).

L’opération par laquelle plusieurs personnes se répartissent un actif ou une dette est fréquente en droit privé. Ainsi faut-il, sans prétendre à l’exhaustivité, partager les indivisions, diviser les obligations, distribuer le bénéfice social, le bénéfice d’une saisie, le produit de la réalisation des actifs du débiteur en faillite. De ces opérations diverses, il est possible de tenter une approche transversale et unitaire. Les analyser isolément les unes des autres permet de disposer de la matière nécessaire pour construire une véritable théorie des distributions. Le concept de distribution peut émerger. Il est possible de lui associer un régime. La logique distributive, trop souvent occultée du droit privé, est ainsi dévoilée et ses enjeux en sont par conséquent mieux compris.

Le droit français du financement est en constante mutation afin de permettre aux praticiens de réaliser des opérations de plus en plus complexes au regard de leur montant et des éléments d’extranéité qu’elles comportent. La réception de la figure de l’agent des sûretés par le droit français constitue un exemple de cette évolution. L’agent des sûretés est la personne nommée par un groupe de banques dont la mission consiste à prendre, inscrire, gérer et réaliser les sûretés destinées à garantir une opération de crédit syndiqué. Très utilisée dans la pratique internationale et en droit anglais, où elle prend la forme du trust, la figure de l’agent des sûretés a longtemps été absente du droit français. Cette situation a constitué un élément défavorable à la France dans la compétition à laquelle se livrent les systèmes juridiques sur le marché des financements internationaux. La réception de l’agent des sûretés par le droit français a été longue et marquée par différentes étapes. Dans un premier temps, confrontés à l’absence de la figure du trust en droit français, les praticiens français ont essayé de franchir cet obstacle en ayant recours au contrat de mandat du Code civil, ou à d’autres figures prévues par le droit français. Parallèlement, des dispositifs issus de droits étrangers, tels que le security trustee et la « dette parallèle », ont été employés au risque de ne pas être pleinement efficaces en France. Dans un second temps, le législateur a essayé de combler ce vide en instituant pour la première fois l’agent des sûretés en droit français à travers son introduction dans le Code civil en 2007. Cette innovation se révélera cependant peu adaptée et ne sera donc pratiquement pas utilisée. Ce n’est qu’en 2017 que la France s’est dotée d’un régime d’agent des sûretés digne de ce nom et qui semble être adapté à la pratique des crédits syndiqués.

En France, grâce à la réforme de 2016 (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016), l’exception d’inexécution et l’exception d’inexécution par anticipation sont présentées dans le Code civil. Ces deux exceptions ont été reconnues comme jurisprudence, mais il y a des parties dans les nouveaux articles qui nécessitent des explications. La Corée a depuis longtemps présenté ces exceptions, et il existe de nombreuses études à ce sujet. De plus, comme l’examen des exceptions coréennes comprend des études sur le droit allemand et japonais, la recherche comparative avec la Corée est d’une grande aide pour étudier les exceptions françaises. Selon l’étude de la notion des exceptions, elles ont été développées comme un droit général des contrats, et en particulier, l’exception d’inexécution est très différente d’une exception, moyen de défense, contrairement à son nom. Concernant les conditions, le champ – absent de l’article – est la relation synallagmatique, et de plus, pour ce qui a trait à la gravité suffisante, elle peut être interprétée selon la divisibilité des obligations. En ce qui concerne les effets, le droit de ne pas exécuter l’obligation est essentiellement reconnu, et l’effet d’exonération de la responsabilité du retard est naturellement reconnu. Le dilemme causé par ces effets et les caractéristiques du contrat synallagmatique est résolu par la théorie d’exécution temporelle. En outre, il est juste de ne pas reconnaître les effets d’exception préventive qui sont reconnues dans d’autres pays. En conclusion, à travers l’étude comparative avec la Corée, les deux exceptions ont été examinées en détail.

De lege lata, la summa divisio des sûretés personnelles et des sûretés réelles ne permet plus d'apporter une lecture claire du droit applicable. C'est ainsi qu'une nouvelle distinction apparaît au grand jour, opposant les sûretés pour autrui aux sûretés pour soi. Le fait de s'engager à garantir la créance d'autrui implique une absence de contrepartie directe à l'engagement tandis que lorsque le constituant s'engage pour lui-même il bénéficiera, par hypothèse, directement du succès de l'opération garantie. La notion de contrepartie renvoie directement à la cause des contrats. La confrontation entre les sûretés et la cause aboutit à l'interpréter par le prisme de la notion d'intérêt. Le garant pour autrui poursuivra la satisfaction d'un intérêt altruiste ou patrimonial. Or à l'inverse du constituant d'une sûreté pour soi, l'intérêt patrimonial ne sera jamais direct en raison de l'intermédiation d'un patrimoine tiers faisant obstacle à la réception immédiate des fruits de l'opération garantie. La cause met en lumière la gravité des sûretés pour autrui et représente ainsi le critère de séparation entre les deux catégories de sûretés. Une fois scellée, nous pouvons constater que la distinction influence le régime juridique de la sûreté tout au long de sa vie, y compris en cas d'ouverture d'une procédure collective. Deux lignes directrices se révèlent : la préservation du garant pour autrui face au risque de surendettement et la protection de l'efficacité juridique de la sûreté pour soi. Le rayonnement de la distinction des sûretés pour soi et des sûretés pour autrui autorise à la considérer comme étant la summa divisio fondamentale des sûretés.

L'universalité de droit est une notion connue et pourtant peu explorée du Droit français. Souvent opposée à l'universalité de fait, souvent associée au patrimoine, elle semble recevoir de nombreuses applications en droit positif. La définition qu'en propose la tradition juridique, comme un ensemble de biens et de dettes qui se répondent, trouve une expression dans le patrimoine, la fiducie, l'ETRI, les fonds communs de titrisation ou le navire mais également dans l'indivision ou la masse commune des époux. Ces masses de biens et de dettes qui semblent partager les mêmes traits, la même physionomie, la même fonction, invitent à les envisager sous l'angle d'une notion unique. Son rayonnement dans la pratique et dans la doctrine se heurte ainsi à son absence dans les textes du Code civil. C'est pourtant de celui-ci que l'universalité de droit tire ses fondements car l’analyse de ses manifestations révèle le rôle qu'elle joue au sein du système juridique. Les universalités de droit, créées sur le modèle du patrimoine, viennent aménager le droit de gage général des créanciers et limiter la garantie des dettes sur les biens du débiteur. L'analyse de cette fonction permet d'appréhender l'universalité de droit sous un nouvel angle. Cet essai d'une théorie générale de l’universalité de droit vise à identifier les contours d'une notion longtemps ignorée d'un point de vue conceptuel et pourtant appliquée régulièrement d'un point de vue technique. L'approche unitaire de la notion appelle la construction d'un régime de droit commun. Ce corps de règles doit s'organiser autour de la notion de l’universalité : limiter les pouvoirs du débiteur et protéger les créanciers.

La prérogative contractuelle est une catégorie de droits qui permet à une partie de modifier la situation contractuelle à laquelle elle participe, une fois celle-ci créée. Cette modification procède d'une décision unilatérale du contractant : il n’est pas besoin qu’elle rencontre I‘acceptation d'autrui pour qu'elle produise son effet. Un acte unilatéral est ainsi réalisé par le potentior pour exercer la prérogative et s’impose à son contractant, le sujet passif. Différentes modifications sont permises par les multiples prérogatives contractuelles qu’on constate dans la pratique. Leur fonction consiste toujours à autoriser l’adaptation d'une règle qui s'applique aux contractants si le potentior l'estime utile et conforme à ses intérêts. Elle révèle une transformation de la notion de contrat. Auparavant centré sur la notion d’obligation et perçu comme rencontre éphémère des volontés, le contrat s'avère désormais être une alliance au contenu hétérogène, qui intègre I‘appréhension d’un futur inconnu. De simple acte de prévision figé dans toutes ses dispositions, le contrat est devenu un acte d'anticipation, permettant aux parties de le faire évoluer au gré des changements de circonstances qui influent sur la réalisation de l'opération projetée sans recourir à un nouveau consensus. Ainsi, le potentior bénéficie du droit d'assurer la continuité de l'utilité du contrat à sa situation. L'adaptation du contrat n'occulte pas, cependant la nécessaire sécurité par un régime propre à la prérogative contractuelle qui font de ce phénomène une notion unitaire de droit positif.

Observer le droit des sûretés à travers le prisme de l'efficience permet de révéler la raison pour laquelle les sûretés réelles et les sûretés personnelles souffrent autant de la concurrence que leur font les assurances. Pourquoi de nombreux créanciers ne trouvent plus satisfaction dans les droits que leur confère le contrat de sûreté ? Pourquoi sont-ils toujours plus nombreux à préférer la protection que leur offre le contrat d'assurance contre la défaillance du débiteur ?L'économie d'aujourd'hui favorise de plus en plus le recours à un tiers intermédiaire . Celui-ci fournit un service aux agents économiques en leur permettant de faire exécuter par autrui, des activités qu'ils rechignent à réaliser eux-mêmes. Le droit des assurances permet au créancier de ne plus supporter directement le risque de défaillance ; alors que le droit des sûretés demande au créancier de se retrousser les manches et d'effectuer lui-même toutes les opérations nécessaires à la mise en œuvre de sa protection.Une étude approfondie des droits du créancier sécuriféraire permettra de mieux identifier les fondements de leur efficience, afin de déterminer les leviers adéquats de leur optimisation. Savoir ce qui rend les sûretés efficientes permet donc de mieux les adapter aux attentes de ceux qui en bénéficient, et d'en accroitre l'intelligibilité ainsi que l'attractivité.