Train François-xavier. Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales étrangères : le droit français au prisme de la Convention de New York. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 66 N°2,2014. Études de droit contemporain. Contributions françaises au 19e Congrès international de droit comparé (Vienne, 20 - 26 juillet 2014) pp. 249-282.

Colloque organisé par le CERCRID (UMR 5137), la Faculté de Droit de Saint-Etienne et le Centre de Recherches en Droit Public (EA 381) de l'Université Paris Nanterre sous la direction scientifique de Mathieu Combet, MCF en droit privé à la Faculté de Droit de Saint-Étienne (CERCRID - UMR CNRS 5137) et Mehdi Lahouazi, Pr. de droit public à l’Université de Paris Nanterre, CRDP (EA 381)

Organisée par le JoRC, le CRJ de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas, et le soutien de l'International Chamber of Commerce ICC sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine.

Organisé par le Laboratoire de droit privé et de sciences criminelles - LDPSC (EA 4690)

Organisé par le Comité Français de droit international privé (CFDIP)

Organisé par Denis Mouralis, Centre de Droit Economique, Aix Marseille Université et Walid Ben Hamida, Centre Léon DUGUIT, Université Evry Val d'Essonne

Organisé par le CHAD, le CEJEC et le CDPC qui porte un regard interdisciplinaire (Droit, histoire, anthropologie) sur les modes alternatifs de règlement de conflits

L’arbitrage constitue une voie alternative à la voie judiciaire. De la convention d’arbitrage découle un effet double, d’une part elle soumet le litige à la compétence de l’arbitre et, d’autre part, elle le soustrait à la compétence du juge. Cependant, l’éviction des juridictions nationales connaît des limites rendant l’office du juge étatique nécessaire ou, à tout le moins, utile.L’exercice est délicat. Le juge est invité à intervenir en marge ou au cours d’une procédure qui, par définition, se déroule ailleurs que devant lui. À travers une étude comparée des droits et pratiques de l’arbitrage dans le Sud de l’océan Indien, la thèse trace la ligne de démarcation, parfois ténue, entre intervention opportune et immixtion malvenue. Premièrement, l’étude se penche sur l’approche de l’arbitrage et, plus particulièrement, de la convention d’arbitrage par les législations des pays de la région. Elle analyse l’appréhension du devoir d’abstention et du principe compétence-compétence par les droits du Sud de l’océan Indien, permettant d’apprécier le retrait du juge face à la convention d’arbitrage.Deuxièmement, la thèse porte, d’une part, sur l’assistance du juge dans la phase de constitution du tribunal et, d’autre part, sur son soutien s’agissant de mesures provisoires ou conservatoires avant ou pendant la procédure arbitrale.Les pays de la région disposent chacun d’un droit moderne régissant les rapports du juge avec l’arbitrage. Dans la pratique, des divergences se révèlent notamment en ce qui concerne une méfiance envers l’arbitrage de la part des juges étatiques au sein de certains systèmes juridiques étudiés. Cela pourrait expliquer le retard pris par le développement de l’arbitrage dans les pays concernés.

L'étude du droit de l'arbitrage et les modes alternatifs de résolution des conflits sous l'angle du droit de la compliance est un sujet de grande importance. Elle constitue un nouvel objet d'analyse, et sa prise en compte est désormais incontournable. L'entrée en vigueur de nouvelles lois encadrant les bonnes pratiques du droit, a crée de multiples obligations légales susceptibles d'influencer la pratique de l'arbitrage. Ainsi, la prise en compte de ces dispositions légales pour les professionnels du droit international, revête un intérêt nouveau, puisqu'elle est à l'origine d'une nouvelle responsabilité en droit international privé : l'obligation de se conformer à ces lois. Cela nous oblige à nous interroger sur le régime juridique de cette résponsabilité et les contraintes légales pesant sur les praticiens du droit . L'intérêt et le régime de ces obligations légales méritent d'être analysés plus profondement au regard du droit international privé dans ses deux aspects : pénal et commercial.

Forgé pour traduire juridiquement la relation nouée tout au long de l’instance arbitrale entre l’arbitre d’un côté, et les parties à la convention d’arbitrage de l’autre, le contrat d’arbitre est depuis longtemps reconnu par la doctrine et la jurisprudence. Sans doute l’origine privée de la mission de l’arbitre alliée à son caractère le plus souvent onéreux, a-t-elle inévitablement contribué à reconnaître l’existence de ce contrat comme une évidence. Cependant, une recherche et une mise à l’épreuve, à la lumière du droit positif, des mérites de l’approche contractuelle de la relation entre l’arbitre et les parties s’avèrent nécessaires. L’étude révèle en effet que le contrat d’arbitre, imposé comme un remède aux problèmes rencontrés par le droit de l’arbitrage à un moment de son histoire, engendre actuellement davantage de difficultés qu’il n’en résout. Cela tient au fait que nombre des obligations de l’arbitre traditionnellement rattachées à ce contrat relèvent déjà de son statut établi par le décret du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage. Il en résulte de nombreuses incertitudes et incohérences mises en lumière à travers l’analyse du contentieux opposant les arbitres aux parties devant les juridictions étatiques de droit commun. À travers une analyse critique du contrat d’arbitre, l’étude se propose d’établir les fondements d’une approche renouvelée de la relation entre l’arbitre et les parties.

Depuis ces dernières décennies, le droit de l’arbitrage international connaît une autonomie, en marge de la justice étatique, que les législateurs nationaux ne semblaient guère prévoir. Cette autonomie suscite l’intérêt mais aussi une inquiétude renouvelée par un double constat. Le premier réside dans l’absence d’une définition légale de l’arbitrage international, si ce n’est l’existence d’une définition implicite au travers de critères de distinction à l’égard de l’arbitrage interne. Ces critères, relevant d’une technique législative propre à chaque État, traduisent la conception très particulière qu’ils se font de l’institution et influent inévitablement sur la manière dont ils décident de régir l’arbitrage international. Le second relève de la complexification des échanges économiques et commerciaux transfrontaliers et de l’éclatement exponentiel des sources que connaît l’arbitrage international, sous l’impulsion des sources internationales, des réformes nationales et de la pratique qui en est faite. Le développement de ces règles met en évidence un processus qui s’inscrit dans un contexte favorable à la promotion d’une harmonisation informelle, d’un droit matériel de l’arbitrage international. Ces règles restent, aujourd’hui, insuffisantes. La faiblesse du système réside dans leur origine nationale qui conduit à soumettre la question de la réglementation de l’arbitrage à différentes législations particularistes. Même si le monisme – internationalisé – n’est pas incompatible avec les spécificités de l’arbitrage international, la solution dualiste semble plus opportune : la vraie question étant le degré de prise en compte de ces spécificités par les réglementations nationales. Aussi, l’existence d’un dualisme matériel, puis formel de l’arbitrage international, constitue une démarche préalable à la réflexion sur la potentialité d’un ordre juridique transnational considéré comme le socle normatif de l’arbitrage international.

L'arbitrage est un mode de règlements des conflits privilégié par certains justiciables qui préfèrent recourir à une justice privé plutôt qu'à recourir à une procédure juridictionnelle étatique. Ce mode de résolution des conflits « est l'institution d'une justice privée grâce à laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions de droit commun pour être résolus par des arbitres investis, pour la circonstance, de la mission de juger». A cet occasion, l'arbitre, juge privé, titulaire de la juris-dicto va trancher le différend et rend une décision mettant fin au litige : cette décision est une sentence arbitrale. Le terme de « sentence » est également évoqué pour les décisions rendues dans le cadre de médiation ou de conciliation marquant la fin du litige. Cependant, la médiation porte sur la résolution pacifique du différend qui peut se terminer par la conclusion d'une transaction. Il convient d'ores et déjà d'évacuer la sentence rendue dans le cadre d'une médiation. L'étude se portera sur la notion de la sentence dans le cadre d'un arbitrage.

Les contrariétés de décisions de justice sont extrêmement nocives. D’une part, elles représentent une menace pour la cohérence du droit. D’autre part, elles pèsent lourd sur la situation des parties, mettant ces dernières dans des situations inextricables. En tant que mode juridictionnel de règlement des litiges, l’arbitrage international n’échappe pas à ce phénomène. Au contraire, les spécificités de la matière en font un terrain de prédilection pour le développement des contrariétés de décisions. En effet, les contrariétés résultent de la conduite parallèle de procédures portant sur des questions litigieuses identiques, sur lesquelles sont portées des appréciations divergentes. Or, l’arbitrage international se présente comme un facteur d’aggravation de ces causes classiques de contrariété, à savoir la concurrence juridictionnelle et l’incohérence des solutions. Le risque de contrariété y est à la fois fréquent et varié. Il se présente dans diverses configurations, opposant tantôt des décisions étatiques d’encadrement de l’arbitrage, tantôt une sentence arbitrale et une décision étatique ou encore deux sentences arbitrales.En dépit de la gravité du problème et de la fréquence du risque de contrariété, l’arbitrage international paraît mal armé pour y faire face. Il est confronté d’une part aux limites de l’efficacité des remèdes curatifs, qui se contentent souvent d’écarter la contrariété d’un territoire donné, et, d’autre part aux difficultés de mise en œuvre des remèdes préventifs.

Le droit européen n’a pas vocation à réglementer l’arbitrage. Ce sont les droits nationaux des États membres qui régissent ce mode de règlement des litiges. Par conséquent, l’arbitrage et le droit européen gardent, dans une certaine mesure, leur distance. Toutefois, la rencontre entre l’arbitrage et le droit européen est possible : elle est tantôt harmonieuse, tantôt conflictuelle. Surtout, l’absence de réglementation européenne de l’arbitrage n’empêche pas le droit européen d’emprunter à l’arbitrage. Plus exactement, le droit européen emprunte à l’arbitrage en tant que mécanisme et en tant que notion. Ces emprunts révèlent une appropriation de l’arbitrage, voire une déformation de sa conception traditionnelle pour les besoins de la construction européenne.

Quels rapports entretiennent l’Union européenne et l’arbitrage international ? Intuitivement, il serait tentant de répondre que leur interaction est limitée, sinon inexistante. De bonnes raisons permettent, d’ailleurs, de le penser. Il n’est que de songer aux logiques différentes desquelles ces deux droits procèdent pour s’en convaincre. De fait, le droit de l’Union européenne repose sur une logique d’expansion et de contrôle tandis que l’arbitrage international repose sur une démarche d’émancipation de l’emprise étatique. Plus encore, il ne faut pas perdre de vue que l’Union ne dispose d’aucune compétence en matière d’arbitrage. L’affaire semble donc entendue. Mais c’est sans compter sur la nature expansionniste de l’Union qui, en raison de la lecture téléologique des objectifs des traités, lui permet d’accroître progressivement son domaine de compétences. Un bref survol du droit positif de l’Union permet de conclure que l’arbitrage est indéniablement affecté par le droit de l’Union. Il s’agira alors, en premier lieu, de déterminer la mesure dans laquelle l’Union peut influencer la pratique arbitrale et les réactions dont disposent les arbitres pour contrer cette influence. Enfin, il y aura lieu d’élaborer des éléments de propositions visant à instaurer une interaction harmonieuse entre le droit de l’arbitrage international et de l’Union européenne.

L’ouvrage interroge les rapports entre la convention de New York et le droit processuel des États parties en matière de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales internationales.En cas d’exécution forcée de la sentence arbitrale, le créancier doit requérir l’exequatur auprès du juge étatique. Ainsi, la première question à se poser est la probabilité de chance dont dispose le créancier pour obtenir l’exéquatur.Pour répondre à cette question, il est nécessaire de passer au peigne fin les processus d’exequatur, de recours en annulation, les voies d’exécution et les cadres juridiques qui encadrent les différentes phases des procédures d’arbitrages. L’analyse de ces différentes questions ont été menées grâce à une démarche méthodologique de droit comparé.Dans la première partie de l’ouvrage, nous avons pu identifier les systèmes juridiques flexibles et restrictifs en termes de circulation de la sentence arbitrale internationale sous l’égide de la Convention de New York de 1958. Nous avons pu identifier aussi des difficultés post-exequatur au sein des systèmes juridiques qui paraissent flexibles dans le cadre de l’exécution de la sentence arbitrale.Ces différentes analyses nous ont permis d’identifier les mérites et les limites de la Convention de New York de 1958. Sur la base des difficultés procédurales identifiées, nous avons proposé quatre catégories de solutions. Il s’agit en premier lieu, des solutions conventionnelles qui démontrent l’interaction entre la Convention de New York et d’autres instruments internationaux et régionaux. A titre d’exemple, la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage international, l’Acte Uniforme de l’OHADA sur l’Arbitrage et le Titre Exécutoire Européen (mesures provisoires). En second lieu, nous avons proposées des solutions par voie contractuelle. L’efficacité d’exécution des sentences arbitrales internationales ne peut être uniquement tirées des traités ou conventions internationales. Lorsque les parties sont de bonne foi, elles peuvent organiser elles-mêmes l’efficacité de l’exécution de la sentence arbitrale internationale. Pour ce faire, elles peuvent faire recours à des mesures préventives (sûretés) ou curatives (les transactions ou les médiations post arbitrales). En troisième lieu, le succès de l’arbitrage transnational permet de constater que d’autres ordres juridiques privés du commerce international et les règles uniformes d’origines contractuelles peuvent compléter les règles étatiques dans certains domaines précis. Ainsi, pour garantir l’acceptabilité de la sentence arbitrale, les parties peuvent faire recours à des règles du commerce international d’origine privé (les normes composantes de la Lex mercatoria) applicables à la procédure d’arbitrage. Les parties peuvent aussi appliquer à la procédure arbitrale les règles uniformes, notamment les Principes UNIDROIT et les clauses de Hardship.Enfin, dans le cadre de l’arbitrage corporatiste, les associations marchandes comme le Syndicat de Paris du Commerce et des Industries des Grains, Produits du Sol et Dérivés ou le GAFTA utilisent des contrats modélisés. Il est prévu dans ces contrats modélisés la des clauses de Blacklisting pour garantir l’exécution des sentences arbitrales. Il s’agit d’une clause dont la mise en œuvre a pour effet l’application d’une sanction disciplinaire à l’encontre du débiteur de mauvaise foi qui refuse d’exécuter la sentence arbitrale. Le débiteur mis en cause ne pourra pas établir des relations d’affaires avec les membres de l’association marchande dont il fait partie jusqu’à l’exécution de la sentence mise à sa charge. Il peut, cependant, réintégrer l’association après exécution de la sentence arbitrale. Il s’agit de la contractualisation de la sanction dont la licéité est démontrée dans notre thèse. La clause a pour finalité la protection des membres des associations marchandes contre de mauvais débiteurs.

La crise des Subprimes a conduit à la rencontre entre des personnes souhaitant investir dans des actifs sans lien avec les marchés financiers et des entreprises en difficulté financières, ne pouvant plus faire face à leur frais d’arbitrage. Le tiers financement s’est alors développé en arbitrage international et son apparition a soulevé divers questionnements. En effet, le flou entourant l’activité du tiers financement a suscité des réactions disproportionnées. Notre étude, propose de définir l’activité du tiers financement de manière précise, afin d’être en mesure de qualifier le contrat de tiers financement. La qualification du contrat faite, nous permet de comprendre les effets que ce contrat produit sur les deux ensembles contractuels qui l’entourent, à savoir l’ensemble contractuel contenant les contrats d’arbitrage et l’ensemble contractuel comprenant les instruments financiers. Notre travail entend mettre en lumière le pont que crée le contrat de tiers financement entre l’arbitrage international et la finance en transformant le droit d’ester en actif financier.

Le financement des procès présente de nombreux avantages pour le développement de l'arbitrage international, auparavant inaccessible aux parties impécunieuses. Les systèmes anglo-saxons, traditionnellement contre le financement des procès, commencent à introduire des règlementations facilitant l'accès au financement et promouvant son développement. La sophistication des formes de financement et le statut du tiers financeur apportent cependant une certaine complexité à l'exercice par l'arbitre de son pouvoir et au déroulement de la procédure arbitrale. Cette dernière reste gérer par le consensus des parties et la confidentialité de la procédure. La divulgation de l'accord de financement et la détermination du statut du financeur sont parmi les questions que posent l'existence d'un tiers dans la procédure arbitrale.

En matière internationale, le tribunal arbitral n’a d’autre choix que de se fixer sur le territoire d’un État afin de rendre sa sentence. Le choix de cet « État hôte » emporterait alors fixation du siège de l’arbitrage international. Mais quel choix faire ? Comment ? Par qui ? Que faire en cas d’incertitude dans ce choix ? Quels effets cette fixation aura-t-elle ensuite lors de la création du tribunal, du rendu et de l’exécution de sa sentence, ou encore du choix des lois applicables ? Il n’est pas une réponse unique à ces simples questions. Pour cause, le droit de l’arbitrage international accorde une importance variable à la notion de siège. En ce sens, elle dépendra principalement de la vision que l’on a de la place et de la source de l’arbitrage vis-à-vis de la justice étatique. C’est par l’étude des différents courants de pensée philosophique, retenus par l’un ou l’autre des courants doctrinaux, qu’il sera possible d’expliquer les différentes représentations qui existent au sein de la communauté juridique internationale de la notion du «siège de l’arbitrage». Aussi, ce manuscrit amène-t-il in fine à de profonds questionnements sur la source de la juridicité d’une sentence arbitrale internationale. Plus l’on considèrera que la sentence puise sa source dans l’ordonnancement juridique de l’État dans lequel se situe le tribunal, plus l’on verra l’arbitrage et l’arbitre faire partie intégrante de cet ordonnancement, et plus alors le droit du siège aura de prise sur le déroulement du processus arbitral, l’organisation du tribunal et la vie de la sentence. Ainsi, après l’étude des différentes conceptions philosophiques de l’arbitrage puis des représentations du siège s’y rattachant – étude au passage de laquelle il sera constaté une révolution de la théorie dominante, passant d’un modèle territorial à un modèle délocalisé (évolution qui sera perceptible à travers une analyse comparée des lois d’arbitrage de différents pays) – une analyse des conséquences résultant d’un impact plus ou moins fort de ce siège sur le processus arbitral amènera à un constat flagrant. Quelle que soit la théorie du siège de l’arbitrage envisagée, ce dernier fait l’objet d’un net recul dans sa prise en compte de l’application de ses lois de procédure ou de fond.Néanmoins, bien que régulièrement battue en brèche par la doctrine internationale, la notion de siège n’en demeure pas moins persistante. Ce constat sera particulièrement marqué lors de la recherche de l’actuelle utilité du siège dans sa mission d’assistance au tribunal arbitral (c-à-d : appel au juge d’appui). Seulement, les visions des États sur l’arbitrage n’étant pas identiques, une analyse des lois et de la pratique arbitrale de certains pays amènera à douter de la répartition actuelle du contrôle des sentences opérées par la Convention de New York de 1958 entre le pays du siège et les pays d’accueil de l’arbitrage. L’interprétation de cette Convention conduit en effet à être actuellement le prétexte d’un affrontement indirect des visions de l’arbitrage international des États, sur l’importance du concept du siège de l’arbitrage international. L’actualité de cette question interrogera alors de manière légitime la pertinence actuelle de la notion du siège arbitral comme élément clé d’une lecture de l’arbitrage international.

Malgré l’importance de l’exigence d’impartialité et sa reconnaissance universelle, sa mise en œuvre en matière d’arbitrage reste entourée de nombreuses incertitudes. En effet, les normes sur l’impartialité de l’arbitre (ex. : standard du doute raisonnable sur l’impartialité) sont généralement trop vagues pour fournir des directives claires aux organes devant les appliquer dans des hypothèses très variées. Dès lors, une étude mérite d’être menée afin de fournir à l’organe chargé d’évaluer l’impartialité de l’arbitre un support lui permettant de mieux accomplir sa mission. Pour ce faire, nous commencerons par distinguer les deux conceptions envisageables de l’impartialité : une conception pure et consensuelle (résistance aux tentations de partialité) et une conception élargie et ambitieuse (ouverture d’esprit à l’égard du litige). Ensuite, nous examinerons les principales questions émanant de la pratique de l’arbitrage. Seront ainsi analysés : l’identification des risques de partialité de l’arbitre à partir de ses actes, liens et opinions préalables ; le degré d’impartialité du coarbitre ; la renonciation à invoquer le risque de partialité. En étudiant chaque question, nous mettrons en évidence ses enjeux (notamment le besoin de prendre en considération les exigences de l’efficacité et de la qualité de l’arbitrage ainsi que le « droit » de chaque partie de nommer un arbitre) pour pouvoir ensuite en envisager les réponses possibles, notamment en nous inspirant des solutions consacrées par la jurisprudence française et étrangère.

La thèse propose d'abolir, pour les besoins du droit international privé, les différents cloisonnements de la phase précontractuelle en retenant une approche unitaire du processus de formation du contrat. Dans cette perspective, il est proposé de dépasser la distinction entre les relations précontractuelles informelles et celles qui sont formalisées par un contrat préparatoire, de même que la distinction entre la phase précontractuelle et le contrat définitif. L'attraction du contrat projeté conduit à emprunter le rattachement de ce dernier pour désigner la loi applicable aux relations précontractuelles. Cette solution pourrait, dans la mesure du possible, être transposée dans le domaine des conflits de juridictions en retenant la compétence du juge du contrat projeté.

L'arbitrage international devient un moyen largement reconnu pour régler les différents. Par conséquent, l'exécution de la sentence arbitrale internationale est indispensable car l'arbitrage perd ses sens si son résultat (la sentence) n'est pas respecté. La France et le Vietnam sont tous deux des Etats parties à la convention de New-York. Nonobstant, la procédure d'exequatur est très différente entre ces deux systèmes de droit. Par ailleurs, les motifs de refus d'exequatur sont similaires mais la mise en oeuvre de ces motifs montre de profondes divergences. Cette étude s'intéresse ainsi à l'exequatur de la sentence arbitrale internationale en France et au Vietnam depuis le dépôt du dossier de demande jusqu'au contrôle du juge étatique. L'étude vise d'un côté à montrer les différences entre l'exequatur de droit français et de droit vietnamien et d'un autre côté, à encourager une certaine unification en faveur de l'investissement et de l'arbitrage au Vietnam.

Les modes de règlement des différends dans les contrats internationaux de construction est un sujet d’importance pratique inégalable car, en raison de leur complexité et des aléas auxquels ces contrats à long terme sont exposés, les différends sont une constante, depuis la conclusion du contrat jusqu’à l’achèvement des travaux. Par ailleurs, ces différends sont très variables, présentant chacun des caractéristiques propres. Face à cela, les parties cherchent à exécuter le contrat dans le délai et le prix contractés pour pouvoir utiliser l’ouvrage et retirer le profit espéré du contrat. Afin d’atteindre ce but, elles doivent donc régler ces différends de la manière la plus efficace possible pour éviter que ceux-ci ne viennent perturber l’exécution des travaux. Dans ce contexte, l’arbitrage, mode normal de règlement des litiges pour les contrats internationaux de construction, semble de plus en plus concurrencé par d’autres modes de règlement des différends. L’idée sous-jacente est que l’arbitrage ne serait pas adapté à tous les différends susceptibles de naître de ces contrats. Cependant, contrairement à cette idée de concurrence, la pratique a consacré, par le biais des clauses échelonnées, un système qui met en avant la complémentarité entre les différents mécanismes. L’objectif est que ce système soit adapté à régler efficacement le plus grand nombre de différends possible. L’objet de cette thèse est de faire le point sur les raisons de la consécration du système échelonné, ainsi que sur les difficultés de sa mise en oeuvre, que ce soit dans sa phase pré-juridictionnelle, juridictionnelle ou dans la relation entre les deux.

Le conflit d'intérêts est un sujet passionnant notamment en raison de son omniprésence dans l'actualité. Approximative, l'expression empruntée au magma lexical des politiciens et juristes anglo-américains s'est récemment diffusée en France dans le monde des affaires et aussitôt reprise par le jargon médiatique pour désigner des éventuelles interférences de l'intérêt privé dans l'exercice de pouvoirs de nature privée ou publique. Il n'existe en l'état actuel du droit positif français aucune réglementation spécifique de ces « conflits d'intérêts », pas plus en droit privé qu'en droit public, alors même qu'on se préoccupe de leur prévention tandis que leur sanction relève de qualifications plus générales. Il convient donc de s'interroger sur la définition et la valeur opératoire de cette notion et le régime juridique qui pourrait lui être réservé, ce que l'on se propose d'entreprendre dans la sphère du droit privé et par préférence dans le champ de l'arbitrage commercial, particulièrement exposé aux appétits hégémoniques des droits anglo-américains.

Par un étonnant paradoxe, le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales conduit à réintroduire la justice étatique là où les parties avaient voulu l’exclure. Mais ce paradoxe pourrait n’être qu’apparent. Une approche fondée sur la distinction entre les intérêts publics et les intérêts privés ouvre de nouvelles perspectives. L’examen réalisé par le juge étatique l’invite à s’assurer, d’une part, du respect par les arbitres des intérêts privés des parties et, d’autre part, à contrôler la compatibilité de la sentence avec ses intérêts publics. Aussi paraît-il concevable que l’intérêt en cause puisse modifier directement la nature du contrôle exercé. Parallèlement, le juge compétent est tantôt indirectement désigné par les parties, tantôt déterminé par le lieu d’exécution de la sentence. Par conséquent, il est légitime d’assigner aux juges de l’annulation et de l’exequatur une mission distincte, mais complémentaire. Le juge de l’annulation examinerait les intérêts privés et le juge de l’exequatur garantirait la conformité de la sentence aux intérêts publics. En définitive, la distinction des intérêts privés et des intérêts publics pourrait devenir un instrument de redéfinition du contrôle étatique des sentences arbitrales internationales. À la fois plus respectueux de la volonté des parties, plus protecteur des intérêts étatiques et offrant une solution au désordre actuel du contrôle des sentences arbitrales, ce nouveau paradigme concourrait à l’efficacité de l’arbitrage.

La coopération en droit international privé revêt deux caractéristiques essentielles : elle est visible et elle est technique. Visible, elle est unique par la structure qu’elle requiert, notamment par la détermination d’entités spécifiques au sein des Etats impliqués par ce mécanisme de traitement du contentieux comportant un élément d’extranéité. L’interaction de ces entités requiert un engagement de la part de ces Etats par la voie d’accords internationaux interétatiques ou supraétatique. Technique, elle bouleverse le droit international privé en général. Tout d’abord, elle implique une meilleure organisation du traitement de la procédure par la mise en avant du for compétent au fond. La coopération est dépendante des règles de conflit de juridictions pour sa mise en œuvre, dont le caractère obligatoire varie selon les objectifs poursuivis par les instruments de coopération. Cette concentration du procès « international » est autorisée par la hiérarchisation des procédures qu’entraînent les mécanismes de coopération. On peut distinguer la procédure principale, des procédures accessoires, lesquels n’ont pas pour objectif de faire trancher le litige au fond. Le corollaire est la diffusion de la loi procédurale du for compétent au fond vers d’autres Etats, contraire au principe de territorialité. Inversement, le pouvoir décisionnel du for peut être altéré en raison de l’intervention préalable des entités de l’Etat d’exécution requise en matière de protection des personnes. En général, la coopération crée des règles procédurales matérielles, lesquelles doivent être analysées conformément aux droits fondamentaux de procédure dont elles sont censées défendre les objectifs.

Le citoyen de l’Union fait l’objet actuellement d’une attention particulière, se retrouvant notamment au centre du programme de Stockholm récemment adopté sur l’espace de liberté, de sécurité et de justice. Toutefois, la notion du citoyen est trop étroite pour y loger le justiciable européen, déjà visé par la Cour dans son arrêt Van Gend en Loos, bénéficiaire d’une justice européenne qui progresse alors que se développe l’espace judiciaire européen.Dans ce domaine, les normes judiciaires nationales sont encadrées au service d’un droit à une protection juridictionnelle effective et uniforme, qui recouvre deux dimensions : au sein du marché intérieur, il permet la sauvegarde des droits que les justiciables tiennent des normes européennes ; dans le domaine de la coopération civile, il vise à atténuer les obstacles résultant du caractère transfrontière d’un litige. Le juge national est le relais de l’intervention européenne. Son importance grandit au fur et à mesure que les normes judiciaires de l’Union se développent. Il peut le cas échéant adapter son droit national, voire s’affranchir d’éventuelles contraintes. Il devient par ailleurs l’artisan d’une justice horizontale, organisée entre plusieurs juges nationaux, dans le domaine de la coopération civile.Dans l’ordre européen, le juge national n’est pas véritablement encadré par la Cour de justice, en raison des limites inhérentes à la fonction de la Cour et des réserves persistantes qu’opposent les États membres aux normes européennes. La Cour tend par ailleurs à déléguer de plus en plus l’interprétation de certaines notions au juge national. Le rôle du juge national se transforme ainsi en celui d’un véritable égal européen.

Les libertés économiques de circulation et la pluralité juridique au sein du marché intérieur sont-elles conciliables ? À cet égard, les positions doctrinales les plus antagonistes ont été soutenues. Il convenait donc s’en départir et de réfléchir à cette question en s’appuyant directement sur la jurisprudence de la Cour de justice. Celle-ci révèle une absence d’hostilité à l’égard de la diversité juridique, mais une défiance à l’encontre de certaines réglementations impératives dans un contexte de multiplicité juridique. Aussi, pour garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, la Cour a développé un mécanisme, la reconnaissance mutuelle, par lequel elle remet en question l’impérativité des droits nationaux et ouvre parallèlement et indirectement de nouvelles facultés de choix de loi aux opérateurs économiques. Dans le même temps, la Cour a cependant développé une notion d’abus de droit. Par celle-ci, la Cour sanctionne le recours aux libertés de circulation qui ne serait pas conforme à leur fonction, par les personnes privées. Ce faisant, elle Cour pose une limite, de source communautaire à ces mêmes facultés de choix de lois. La sanction de l’abus de droit n’est cependant à l’heure actuelle pas satisfaisante, la Cour de justice appréciant non seulement le comportement de l’opérateur économique, mais également le contenu du droit national. Nous proposons donc que la Cour de justice modifie sa jurisprudence et sanctionne les utilisations anti-fonctionnelles des libertés de circulation en déniant purement et simplement aux opérateurs économiques le droit de se prévaloir du droit communautaire, indépendamment du contenu du droit national évincé ou choisi.Ce faisant, la Cour de justice ferait légitimement émerger de nouvelles facultés de choix de loi et concilierait libertés de circulation et pluralité juridique en respectant mieux les compétences étatiques.

Dans la conjoncture internationale actuelle, la Russie devient un pays de plus en plus attirant pour les investisseurs étrangers avec ses immenses réserves de ressources naturelles. De multiples possibilités sont offertes aujourd'hui aux investisseurs étrangers. Ils ont le choix entre la négociation d'un contrat de partage de production (PSA) avec l'Etat, ou bien la création de sociétés avec une société russe détenant une licence. Il semble que cette solution soit la plus courante : les autorités russes sont en effet de plus en plus réticentes à céder des droits sur l'exploitation de leurs richesses à des étrangers par le biais d'un contrat de partage de production. De plus, l'introduction de nouveaux amendements à la Loi sur les PSAs en 2003 signifie en quelque sorte la mort pour les contrats de partage de production, et la suite logique pour les licences de devenir la forme exclusive de l'obtention des droits miniers en Russie.