Colloque organisé par le CREDIMI, Université de Bourgogne sous la direction scientifique de Gaëlle Widiez Rasolonomenjanahary, Maître de conférences - Université de Bourgogne

Colloque organisé par le CR2D, Paris Dauphine dans le cadre du 150ème anniversaire de l’Association de droit international - International Law Association

Co-organisée par la Chaire Gouvernance et Régulation et le Centre de recherche Droit Dauphine (CR2D)

Organisé par la Cour de Cassation

Colloque organisé par le Master 2 DAII, Promotion Éric Loquin, sous la direction scientifique d'Anne-Sylvie Courdier-Cuisinier

Organisé par l'Ecole Nationale de la Magistrature

Le développement de l'activité bancaire et financière au-delà des frontières comme l'internationalisation du droit bancaire et financier ne sont pas des phénomènes nouveaux. Mais ces phénomènes connus suscitent des problématiques nouvelles. Dans cette étude, la présentation traditionnelle et unitaire du droit international privé est ébranlée par la financiarisation des transactions internationales. Le risque suscité par les crises systémiques justifie qu'on s'intéresse aujourd'hui aux transactions bancaires et financières en droit international privé. L'environnement normatif des activités bancaires et financières a ainsi connu des mutations considérables. Les États, mais aussi bon nombre d'institutions internationales aux statuts très divers, se sont attelés à proposer ou adopter de vastes réformes visant à exercer une surveillance plus étroite des activités bancaires et financières. La réglementation bancaire et financière, longtemps cantonnée à l'échelon national ou régional, s'est fortement internationalisée et les règles matérielles internationales se sont multipliées dans ce secteur. Dans le contexte de financiarisation du droit, le droit international privé doit plus que jamais s'adapter à de nouveaux enjeux et questionnements juridiques liés au développement de certains contrats internationaux sur les marchés financiers. L'internationalisation des contrats financiers et des contrats de banque suscite aujourd'hui de nombreuses interrogations en droit international privé quant à leur émancipation de la méthode des conflits de lois au profit des règles matérielles internationales. Notamment en matière de produits dérivés les contrats-modèles ISDA —International Swaps and Derivatives Association— sont utilisés dans 90% des transactions sur les produits dérivés. De même le crédit documentaire créé par la pratique bancaire internationale est organisé par les règles et usances uniformes de la Chambre de commerce international. L'absence de textes spécialement conçus pour régler ces questions dans le secteur bancaire et financier soulève également de nombreuses difficultés par rapport à leur réception dans un ordre juridique déterminé. De manière générale, les évolutions actuelles de l'environnement normatif international du secteur bancaire et financier interrogent sur la place à accorder à la méthode de conflit de lois et des règles matérielles internationales en la matière.

Lorsqu'un contentieux se noue entre une entreprise française et étrangère, la question se pose de savoir dans quelle mesure l'entreprise française peut être contrainte de produire des documents ou des témoignages afin d'assurer sa défense devant des juges ou autorités étrangères. Cette collecte des preuves est encadrée à l'échelle internationale par la Convention de la Haye du 18 mars 1970 qui prévoit l'établissement de commissions rogatoires ainsi que l'obtention des preuves par des agents diplomatiques ou consulaires et par des commissaires. Cependant, le caractère exclusif de cette convention internationale est contesté par la jurisprudence américaine (Cour Suprême des États-Unis, 15 juin 1987, Aérospatiale c. United States District Court for the southern District of Iowa). Le contournement de la Convention permet alors à des plaignants américains d'imposer des procédures intrusives de collecte de preuves, procédures « discovery », qui impliquent une large divulgation de documents, potentiellement couverts par le secret d'affaires et par la protection des données à caractère personnel garantie par l'Union Européenne. La mondialisation des échanges, les guerres commerciales que se livrent les différents acteurs du commerce international et la dématérialisation des éléments de preuve accroissent donc l'importance de clarifier les possibilités permettant de contester de telles procédures intrusives. Cette étude porte sur les solutions textuelles et jurisprudentielles proposées au cours des dernières années.

L'Organisation Internationale du Travail définit la chaîne d'approvisionnement mondiale comme l'organisation par-delà les frontières des activités nécessaires pour produire des biens (ou fournir des services), depuis l'utilisation d'intrants (matières premières) jusqu'à la commercialisation en passant par différentes phases de conception, de fabrication et de livraison. La thèse se concentrera ainsi sur l'étude des contrats qui organisent cette chaîne. Pour le juriste, la notion de chaîne d'approvisionnement mondiale s'entend d'abord comme l'existence d'un groupe de contrats ou d'une chaîne de contrats, soit comme une succession de con-trats autonomes les uns des autres, conclus entre des parties contractantes différentes, et poursuivant un but commun, en l'occurrence l'approvisionnement international d'une société dite donneuse d'ordre, peut être caractérisée. La problématique de la responsabilité applicable au sein d'une chaîne de contrats est bien connue en droit français car dès le 19ème siècle, la Cour de cassation a reconnu au tiers situé à une extrémité de la chaîne, victime d'un dommage, la possibilité d'engager une action en responsabilité contractuelle (et non délictuelle) contre le contractant situé à l'autre extrémité de cette chaîne avec qui il n'est pourtant pas en relation contractuelle directe. Plus tard, au 20è siècle, la Cour de cassation a décidé (Civ. 1ère 9 octobre 1979) à propos des chaînes dites homogènes que ce « tiers contactant » devait engager une action « nécessairement contractuelle » contre le fabricant du produit, jurisprudence par la suite étendue dans un arrêt Cass. AP 7 février 1986 aux hypothèses des chaînes non homogènes—jugé en l'occurrence que le maître de l'ouvrage qui demande au fabricant réparation du dommage causé par la défectuosité des matériaux que l'entrepreneur utilise devait nécessairement engager sa responsabilité contractuelle. Mais en 2001 (Civ. 3è 28 novembre 2001), la Cour est revenue en partie sur sa solution en considérant que la responsabilité du fournisseur du sous-traitant envers le maître d'ouvrage devait être de nature délictuelle et non contractuelle, créant une incohérence qui demeure à ce jour dans le traitement des chaînes de contrats que la thèse devra mettre à jour. Le développement des chaînes d'approvisionnement mondiales renouvelle cette théorie des chaînes ou groupes de contrats en raison de la diversification du risque que l'entreprise doit désormais assu-mer sur un plan juridique. Dans la situation classique, le risque est lié à la propriété du produit qu'une entreprise développe et met sur le marché (risque de défaut, donc de dommage). L'action en garantie se transmet en effet aux acquéreurs successifs comme l'accessoire du droit de propriété sur la chose, ce qui explique que l'acquéreur final (qui peut être un consommateur comme un professionnel) puisse engager la responsabilité contractuelle directe du propriétaire initial. Mais aujourd'hui, le risque n'est plus seulement celui qui est intrinsèquement lié à la chose mais également celui qui est lié au contexte dans lequel la chose est fabriquée : le risque que les droits humains et sociaux fondamentaux, que l'environnement, ne soient pas respectés par les divers intervenants au sein de cette chaîne. Pour contrôle sa chaîne d'approvisionnement, l'entreprise va ainsi recourir largement à l'instrument contractuel et insérer des clauses RSE (Responsabilité sociale et environnementale) soit, dans les contrats qu'elle va conclure avec ses fournisseurs, soit dans ses conditions générales de vente. Une troisième option consiste à utiliser un questionnaire à l'intention de ses fournisseurs avant de passer un marché, ceci afin d'avoir un aperçu de leur politique de RSE et de leur bilan, voire élaborer un code de bonne conduite qu'elle peut contractualiser. Or, l'une des difficultés est qu'au plan européen, la Cour de justice de l'Union européenne a considé-ré, contrairement à la Cour de cassation française, que l'action du sous-acquéreur contre le vendeur initial relevait de la matière délictuelle

Le Règlement Aliments, à l’instar des autres instruments applicables en matière alimentaire, appréhende l’obligation alimentaire en la dissociant de son fondement laissant aux États le soin de la définition. Au cours de ces dernières décennies le droit de la famille a été marqué par de profondes mutations, non seulement en France mais également au-delà de nos frontières. Ces mutations ont notamment redessiné les contours de la définition du mariage et de la filiation et ont, dans le même temps, accentué les disparités déjà existantes entre les États européens sur ces questions.Ces disparités peuvent constituer un obstacle, parfois majeur, à l’octroi ou à l’exécution d’une obligation alimentaire et auraient alors pour effet de placer le créancier dans une situation matérielle précaire et incertaine. Les méthodes classiques de droit international privé apparaissent aujourd’hui insuffisantes à prévenir ces situations et il conviendrait alors de chercher des solutions alternatives afin d’empêcher qu’un débiteur puisse se prévaloir de ces disparités pour échapper à son obligation alimentaire.

Les normes de soft law, règles ou principes entendus comme les actes non-contraignants pouvant émaner des autorités publiques comme des acteurs privés, permettent d’appréhender ce qu’on appelle communément le droit souple. Classiquement écartées de la panoplie des sources formelles du droit, les normes de soft law sont reléguées le plus souvent au rang de sources nées de la pratique. Cependant, face aux nombreux effets juridiques qu’elles produisent et à la variété de leurs manifestations, on peut raisonnablement penser que les normes de soft law dont la compliance prend sa source, ont une réelle utilité pour encadrer l’activité bancaire et financière. La pertinence de recourir au soft law comme outil de conception de la compliance et de régulation du secteur bancaire et financier fera ainsi l’objet de notre réflexion dans une première partie. Après avoir démontré la diversification des sources dans l’encadrement normatif des activités bancaires et financières, nous analyserons le passé de la régulation. Nous nous interrogerons à cet effet, sur l’intégration du soft law dans l’ordre juridique interne. Puis, nous prolongerons notre réflexion en étudiant plus précisément la pratique de la compliance, qui dissimule un arsenal normatif complexe et des obligations éthiques visant à prémunir les établissements bancaires et financiers contre tout risque de non-conformité. Dès lors, nous tenterons de mesurer l’efficacité du système normatif de régulation dans la défense d’intérêts privés mais également d’enjeux nationaux et déterminerons les progrès restant à parcourir pour lutter contre ses insuffisances. Pour ce faire, nous nous intéresserons dans une seconde partie à la compliance comme expression de la densification normative du soft law en matière bancaire et financière.

Le produit dérivé est un instrument de couverture ou de spéculation portant sur les variations de valeur d’un actif sous-jacent. Ce produit est souvent l’objet de transactions internationales, mettant en concurrence différents ordres législatifs ayant vocation à régir le contrat. Pour déterminer la loi applicable, les méthodes du conflit de lois sont confrontées tant à la liberté contractuelle des parties au produit dérivé qu’aux impératifs des marchés financiers. Les marchés financiers doivent en effet présenter une stabilité et une sécurité. La loi applicable au contrat, la loi d’autonomie, régit la formation, les effets et l’extinction du contrat. Mais le dérivé peut être conclu sur un système multilatéral, être accompagné de garanties financières : d’autres lois s’y appliquent qu’il convient de déterminer, tout en prenant la mesure de l’efficacité des méthodes du conflit de lois lorsqu’elles doivent se saisir des instruments financiers.

L'essor de la RSE, tant au sein des sociétés qu'au travers des concertations internationales, illustre l'importance qu'ont pris l'éthique et la morale dans les relations d'affaires. Le banquier y tient une place centrale puisqu'il est « le moteur de toutes les activités de son temps ». Du fait de son rôle prépondérant, aussi bien pour l'économie réelle que sur les marchés financiers, il devrait agir en précurseur du développement de la RSE. Pourtant, lors de la crise de 2007, l'incitation déraisonnée au surendettement des particuliers et le recours à la titrisation pour faciliter la diffusion d'actifs toxiques ont démontré une amoralité générale des banques dans la conduite de leurs affaires. De cette crise de grande ampleur ressortent des questionnements sur l’impact de l’aléa moral sur la stabilité des États et la volonté d’apporter des réponses juridiques au risque bancaire systémique, afin de responsabiliser les banquiers et d’éviter que l’Histoire ne se répète.

L’activité du commerce électronique reçoit habituellement traduction dans un outil juridique classique mis à la disposition des acteurs économiques par le droit : le contrat. Celui-ci se conclue nécessairement à distance. Ainsi est-il dématérialisé. S’ajoutent le caractère éventuellement dépersonnalisé et le caractère éventuellement international grâce à la capacité procurée par les réseaux informatiques de s’affranchir des frontières. Ces caractéristiques du contrat du commerce électronique ont perturbé les paramètres du droit. Celui-ci étant essentiellement conçu pour encadrer une relation contractuelle dont les protagonistes sont des humains en faisant recours à des éléments tangibles. Dans une telle situation, un processus d’adaptation aux nouveaux paramètres du contrat du commerce électronique s’impose au droit sous peine d’un recul historique. Le droit français et le droit marocain se sont montrés réactifs dans la mesure où le droit des contrats ici et là connaît d’ores et déjà un processus d’adaptation aux nouveaux paramètres du contrat du commerce électronique. L’analyse d’un tel processus révèle; l’émergence des règles propres à un tel contrat; certaines règles y ont été déclarées inapplicables; certaines institutions ont été repensées en prenant en compte ces nouveaux paramètres et des définitions portant sur des notions déjà existantes ont été introduites dans le cadre d’un tel processus. La comparaison entre le droit des contrats français et le droit des contrats marocain en matière du contrat du commerce électronique nous a permis d’observer les lacunes . Ainsi, nous avons relevé à titre non exhaustif que : la règle de la capacité en l’état actuel du droit positif français ou marocain est défavorable à la conclusion du contrat par « les agents électroniques »; l’application du délai raisonnable à l’offre par voie électronique en droit français est incompatible avec le besoin de la veille concurrentielle qui se fait sentir dans le marché virtuel (cyberespace) plus qu’ailleurs; le législateur marocain s’est montré ferme à la reconnaissance de la qualité de l’offre par voie électronique en ignorant certaines techniques de la publicité qui permettent la mise en vente immédiate; etc. Toute initiative de nature à combler de telles lacunes doit être confiée à la jurisprudence, car la règle jurisprudentielle n’est pas obligatoire, elle est susceptible d’être rejetée ou modifiée à tout moment à l’occasion de l’examen d’une nouvelle espèce. Cette possibilité de revirement permet de marcher de pair avec le contrat du commerce électronique par nature mouvant. L’intervention du législateur en matière du contrat du commerce électronique dans la mesure où elle est nécessaire doit se limiter à adopter les cadres juridiques existants de façon à lever les blocages réels découlant d’une contrainte juridique.

Pour remédier aux nombreuses insuffisances et défaillances constatées dans le système de régulation et de surveillance du secteur financier, post crise, de nombreuses réformes institutionnelles ont été réalisées à l'initiative des organismes et autorités de régulation bancaire et financière aussi bien au niveau national qu'au niveau international. Le Royaume du Maroc, en vertu de son statut avancé, signé en octobre 2008, a fait un réel effort pour réduire les différences entre les législations marocaine et européenne. Il a consenti à se rapprocher des normes européennes sur le plan législatif et réglementaire avec l'objectif d'être intégré au marché intérieur européen et de disposer d'une économie plus efficace. Toutefois, le système bancaire marocain ne semble pas adhérer aux changements induits par ce travail de convergence, si non il y a encore du chemin à faire dans ce sens et une convergence totale demandera, incontestablement, "des années"! Cette thèse tente d'examiner les difficultés d'adaptation des techniques de régulation européenne au système financier marocain à travers notamment, le système de régulation des banques marocaines, l'encadrement des mécanismes relevant du shadow banking et des opérations du marché des produits dérivés. Elle met l'accent sur les nombreux défis que cette industrie aura à relever dans les années à venir. Après une analyse des principales difficultés d'adaptation des techniques de régulation européennes au système financier marocain (Partie I), quelques solutions sont proposées, à savoir la finance islamique comme une finance complémentaire à la finance conventionnelle, l'inclusion financière comme une solution ayant pour finalité la réduction de la pauvreté et la création de postes d'emplois et le crowdfunding comme moyen de financement par le public de projet de création d'entreprise et solution au resserrement de crédit constaté après la crise de 2008 (Partie II).

L’activité bancaire est le moteur de l’économie. Dans les systèmes juridiques de type occidentaux, les banques utilisent le droit des contrats pour proposer leurs services, que ce soit la banque commerciale ou la banque d’affaires. De même, les banques redoublent d’imagination pour augmenter leurs marges et la rentabilité des placements qu’elles font à partir des fonds qui sont déposés par les épargnants. Enfin, les banques participent au financement de grands projets et permettent ainsi leur réalisation, généralement avec une intervention des autorités publiques. Toutes les activités bancaires font l’objet d’une réglementation stricte et d’ordre public pour garantir la solvabilité des banques et protéger le crédit. La finance islamique s’inscrit dans ce schéma juridique, cependant elle doit intégrer des nombreuses contraintes engendrées par l’application et le respect de la Chari’a. En effet, il semble qu’à première vue l’interdiction de l’intérêt, riba, et de l’aléa, gharar, constituent des obstacles insurmontables pour pouvoir exercer le métier de banquier. En réalité, la finance islamique peut parfaitement se développer, à des conditions et dans un cadre qu’il faut expliquer.

Le secret bancaire, ou le secret professionnel du banquier, est l’obligation de l’établissement de crédit de tenir confidentielle, toutes les informations relatives aux soldes, opérations, et à l’identité de son client. Issu du devoir de confidentialité du banquier envers son client, il engendre aussi une valeur économique d’où son institutionnalisation économique comme moyen d’attirer les capitaux. Face à des pratiques abusives de dissimulation dans les réseaux bancaires, des fonds monétaires provenant de trafic de stupéfiants, de blanchiment de capitaux ou en dernier ressort de financement de terrorisme, son champ d’application s’est vu restreint par des lois lui imposant des exceptions pour ajuster son application, et menant de ce fait à l’institutionnalisation juridique de la notion. Après la crise financière mondiale de 2008, son domaine d’application se retrouve envahi par une vague de la transparence dans le monde des affaires. La notion juridique du secret bancaire qui s’était institutionnalisée se retrouve en déclin par des mouvements juridiques consécutifs de neutralisation de ses effets. Mais, son intérêt juridique demeure primordial, et sa valeur subsiste du fait de son rattachement au droit fondamental de respect de la vie privée, mais aussi pour son intérêt dans la confirmation de la confiance dans l’industrie bancaire, consacrant la notion du secret bancaire comme une valeur juridique et une nécessité.