Table ronde organisée sous la direction scientifique de Laurent Chesneau, Maître de conférences associé, Centre de droit de l’entreprise, Équipe de recherche Louis Josserand, Université Jean Moulin Lyon 3

Organisé par l’Équipe de Droit Privé, le Centre de Recherche en Droit International Privé et la Chaire Notariale Européenne.

Loin d’être une accumulation aléatoire de normes, les règles de droit international européen de la concurrence créées par les accords internationaux de l’Union européenne font partie d’un réseau normatif. Il s’agit d’un réseau de forme étoilée – au centre duquel se trouve l’Union européenne – composé de règles de droit de la concurrence adoptées par l’Union européenne et ses partenaires. L’étude de ces règles ainsi que des instruments internationaux qui les mettent en place, montre que ce réseau se développe de manière équilibrée autour de deux axes : les règles en matière de coopération entre autorités de la concurrence et les règles de fond. Ces règles peuvent être efficaces, en fonction de leur application à des litiges entre entreprises par les juridictions nationales, de la gestion des conflits et des possibilités de coopération entre autorités de la concurrence qu’elles ouvrent. L’objet de la présente étude est de démontrer que l’activité normative de l’Union européenne a conduit à la création d’un réseau de règles de droit international européen de la concurrence cohérent, à l’origine d’un espace juridique où existent des règles susceptibles d’appréhender les comportements anticoncurrentiels et les concentrations qui échappaient jusqu’ici au contrôle national.

La portée de la liberté contractuelle dans les relations entre associés est régulièrement relativisée, voire anéantie, à l’aune des règles impératives qui régissent les personnes morales. L’hypertrophie de ces dernières est parfois décriée. La liberté serait d’autant plus bridée qu’elle subirait le joug d’un principe d’égalité, lequel s’oppose à ce qu’une différenciation de traitement soit permise, si ce n’est à titre expressément exceptionnel. Pour autant, à l’analyse des textes, la préférence se révèle n’être que l’expression de la liberté contractuelle dans les relations entre associés. Elle en adopte un régime similaire : en dehors des prohibitions expresses – issues tant de la théorie générale du contrat que du droit des sociétés –, et de l’excès d’inégalité – dont l’intérêt social se fait garant spécial en la matière –, dès lors que le consentement des associés aux aménagements est libre et éclairé, le principe est la liberté de stipuler une altérité de traitement. Quelle que soit la forme sociale considérée, les associés bénéficient d’une grande liberté pour aménager l’ensemble de leurs prérogatives à l’image de leurs besoins. Inégalité constructive et dynamique au service de l’intérêt social, la préférence doit être promue : le souhait est alors renouvelé d’une clarification et d’une simplification du cadre normatif offert aux statuts des sociétés françaises.

L’application des règles de concurrence de l’Union européenne au secteur de l’aviation présente un caractère spécial. Les rapprochements des compagnies aériennes sous formes d’alliances ou concentrations sont à première vue indispensables, afin de garantir leur viabilité et mieux desservir les besoins des voyageurs. La pression concurrentielle exercée par les différents moyens de transports et la globalisation des échanges conduisent vers cette voie. Or, la consolidation du marché aérien peut avoir des conséquences néfastes au détriment des consommateurs. Structure oligopolistique, organisation des gros opérateurs en réseaux (hub-and-spoke system), insuffisance des infrastructures, coûts énormes d’exploitation ainsi que protectionnisme au niveau international, constituent des barrières considérables à l’entrée de nouveaux concurrents et peuvent conduire à des pratiques abusives. La transparence tarifaire et les accords de coopération peuvent favoriser les cartels entre transporteurs aériens. La Commission évalue la position des parties et les risques à la concurrence sur des liaisons déterminées (paires de villes). Cette méthode de délimitation du marché pertinent au transport aérien suscite une polémique de la part notamment des compagnies aériennes qui soutiennent une approche fondée sur la concurrence entre réseaux. Ce débat, montre l’évolution du secteur de l’aviation et la nécessité de prendre toujours en compte les nouvelles données. Le maintien d’une concurrence efficace au secteur de l’aviation n’est pas un objectif en soi, mais un instrument de la politique européenne pour la création du « ciel unique européen ». L’intervention des autorités de l’Union européenne au secteur de l’aviation ne se limite pas à une application rigoureuse des règles de concurrence mais vise à éliminer préalablement les phénomènes anticoncurrentiels par l’adoption d’un cadre législatif.

Face à l’urgence de diminuer les dépenses de santé, le développement des médicaments génériques, moins chers que les médicaments de marque, a été fortement encouragé tant par les institutions communautaires que par les pouvoirs publics nationaux. Le droit de la concurrence accompagne et protège le bon développement des marchés de ces produits. Les règles de concurrence protégent aussi bien la liberté de la concurrence que les intérêts individuels des opérateurs sur ces marchés. La sauvegarde de la liberté de la concurrence est assurée notamment par la sanction de certaines stratégies, adoptées par les laboratoires innovants, qui découragent ou retardent indûment l’entrée des génériques sur le marché. Les intérêts individuels des opérateurs sont préservés notamment par la possibilité d’agir en concurrence déloyale. L’application des règles de concurrence n’est cependant pas aisée et suscite bien des interrogations. L’éventuelle application des règles communautaires relatives aux aides d’Etat à certaines mesures favorisant les génériques au détriment des princeps ou encore la problématique de l’équilibre entre les règles de concurrence et celles de propriété industrielle sont autant de questions qui seront tranchées par les autorités et les juridictions dans les mois et années à venir. Dans les relations entre les médicaments génériques et le droit de la concurrence, les premiers ont aussi un rôle à jouer car ils contribuent non seulement à l’élargissement du champ d’application de ce droit mais également à son évolution à travers notamment l’identification de nouvelles pratiques abusives.

Les clauses de rendement constituent une incitation au dépassement, à l’action, à la performance. Dès lors, comment peuvent-elles être conciliées avec les différents pans du droit dans lesquelles elles interviennent ? On les rencontre en droit social et elles prennent une dimension quasiment envahissante en droit de la distribution. Ainsi intégrée au domaine contractuel, la clause de rendement oblige le débiteur et nourrit les attentes du créancier. Mais, pas seulement. Car, si le débiteur de la clause de rendement doit s’astreindre à réaliser le rendement consenti, le créancier, dans l’optique de favoriser l’atteinte de l’objectif, ne doit pas adopter un simple comportement passif. En somme, l’obligation de rendement renvoie au « rapport tout entier » qui existe entre le créancier et le débiteur de la clause. L’on pressent leur difficile insertion au regard de la théorie générale du droit des contrats. Leur maniement délicat réclame l’étude de nombreux facteurs, paramètres, à prendre en considération pour assurer leur efficacité. A l’issue de cette étude, ces clauses apparaissent comme un outil de performance au service des contractants mais aussi de l’intérêt économique. Car, les clauses de rendement, bien maniées et encadrées strictement sont sources d’efficacité concurrentielle.En somme, la contrainte apparue initialement s’efface et révèle leur utilité dans l’intérêt général. Les clauses de rendement dynamisent ainsi le contrat, avivent la concurrence et par là-même sauvegardent les intérêts des consommateurs. Il semble alors que les comportements consistant à la réalisation des objectifs, participent, non seulement à une quête d’efficacité contractuelle, mais également à une efficience concurrentielle dans l’intérêt de la collectivité toute entière.

L'objectif poursuivi par la Commission européenne à travers la réglementation de la concurrence consiste en l'intégration des marchés nationaux en un marché communautaire unique. À cet effet, l'exécutif européen a très tôt érigé le secteur automobile en vecteur privilégié de cette unification, établissant un régime concurrentiel des restrictions verticales insérées dans les accords de production et de distribution automobile plus efficient que ne l'est le régime général des restrictions verticales. Désireuse, dans un premier temps, d'appréhender toujours plus finement les réalités économiques du secteur, la Commission a par la suite pris conscience de l'importance des services après-vente dans le processus concurrentiel. Il y a alors là les deux pans du régime automobile. D'une part, une appréhension de la conjoncture économique du secteur, d'autre part une prise en compte de la nature complexe du bien automobile. Cette dernière, commune à tous les biens intégrant des droits intellectuels et auxquels sont intrinsèquement liés des services après-vente, justifie donc des règles de concurrence particulières ne bénéficiant pourtant qu'au seul bien automobile. L'objectif de ce travail de recherche s'est alors axé sur la distinction des deux pans du régime automobile afin d'identifier les dispositions commandées par la nature complexe, pour ensuite proposer leur application à l'ensemble des biens complexes.

Le fonds de commerce est un bien affecté par nature à l’activité de l’entreprise. Il se distingue, en tant qu’objet de réglementations, du concept économique d'entreprise ou de concepts fonctionnels comme l'établissement ou la branche d'activité. Le constat d'affectation à l'activité, qui découle de la pratique commerciale, se vérifie en droit fiscal, tant au niveau de la nature du fonds, une universalité, que dans sa dimension patrimoniale.Le fonds de commerce emprunte à la théorie de l’universalité de fait ses caractéristiques propres, dont la principale réside dans la dualité d’approches de ses composants, isolément ou comme un tout. Pour le droit fiscal, le fonds de commerce apparaît comme une enveloppe souple, dans laquelle sont agencés divers éléments réunis autour de la clientèle, et susceptibles de varier d’un fonds à l’autre. L’approche globale du fonds permet de caractériser l’ensemble, lorsque le droit fiscal veut opérer une imposition synthétique, que ce soit pour exonérer une transmission d'universalité en matière de TVA, pour appliquer le tarif des droits de mutation à une cession de fonds de commerce ou une convention de successeur ou pour opérer une imposition uniforme dans le cadre de dispositifs de faveur. À l’inverse, l’approche ut singuli de l’universalité permet la mise en œuvre de procédés d’imposition plus complexes et plus affinés, ayant vocation à ne s’appliquer qu’à certains éléments. Elle permet d’atteindre spécifiquement certains éléments du fonds, soumis à un régime fiscal particulier au regard de certains impôts ou d’appliquer certains mécanismes fiscaux, comme l’amortissement, qui requièrent de dissocier un élément du fonds.Le fonds de commerce résulte de l’exploitation et constitue une valeur patrimoniale dont le droit fiscal tire les conséquences, par son positionnement à l’actif du bilan de l’entreprise. L’inscription à l’actif, conjuguée à l’affectation à l’activité de l’entreprise, est le point de conflit entre les approches juridique et économique de la propriété. Si l’approche juridique correspond à la conception civile traditionnelle du droit de propriété, elle ne recouvre que partiellement et de manière contingente, l’approche économique qui fait prévaloir la notion de contrôle sur un bien ou un droit. Cette approche économique conduit à inscrire au bilan de simples droits d’usage (marques ou brevets utilisés en vertu d’une concession de licence) et introduit une confusion sur la nature des droits détenus par le propriétaire du fonds. La même coexistence des approches juridique et économique est observée dans les contentieux relatifs au fonds de commerce entre les deux ordres de juridiction.

Alors même, qu’au sein de l’arbitrage, les usages sont omniprésents, un grand nombre d’acteurs ne sont pas conscient de leur existence. Pour autant, ils sont retrouvés tout au long de l’instance arbitrale. En amont de la prise de décision, les usages processuels permettent une règlementation précise et efficace de la procédure arbitrale. Au moment de la prise de décision, le recours aux usages substantiels est un bon moyen de parvenir à la décision la plus adéquate et ainsi mettre un terme au litige. Ils constituent ainsi un outil efficace, mais surtout alternatif aux Droits nationaux.

La problématique conduit à une analyse du droit européen privé des contrats. La première partie recherche les sources de la liberté contractuelle européenne. La multiplicité des règles et des pratiques permet de constater un défaut de définition. Le premier chapitre souligne que l'autonomie de la volonté est relative parce qu’elle est subjective et évolue au gré des équilibres en jeu. Il s'agit d'une liberté intégrée, issue du code civil romano-germanique. Le second chapitre permet de constater que l'autonomie de la volonté est un principe très relatif en droit international privé. Le pluralisme du droit implique que la liberté contractuelle est une notion sans source et ni stable, ni établie. Le droit international privé européen est en construction et fonctionnel.La seconde partie étudie la liberté contractuelle européenne du point de vue du droit positif au sens large du terme. Cette liberté est un principe relatif en symbiose avec les nécessités de protection des cocontractants et du commerce européen. Il s’agit d'un principe subjectif du fait de l'ordre public européen (qui contient l’ordre public économique, les lois de police et l’ordre public international classique), et d’un principe essentiel dans la construction européenne. Le premier chapitre trace le cadre et la structure générale de la liberté contractuelle européenne. Elle participe au commerce et se doit de respecter les principes essentiels de l’Union au sens de droit objectif (liberté d’établissement, juste concurrence, égalité commerciale) ; elle est traduite par l’essor de principes européens et par la pratique commerciale. Le second chapitre note que la liberté est une notion intégrée dans la société européenne. Elle est fonctionnelle et trouve son équilibre en correspondant avec l’ordre public au sens subjectif (protection des parties les plus faibles et des droits fondamentaux).