Xifaras Mikhaïl. Démocratie globale et justice constitutionnelle. In: Annuaire international de justice constitutionnelle, 33-2017, 2018. Juge constitutionnel et interprétation des normes - Le juge constitutionnel face aux transformations de la démocratie. pp. 571-582.

Colloque organisé par l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, l'ISJPS (UMR 8103, CNRS-Paris 1), l’HIPHIMO de la Sorbonne (UR1451) sous la direction de Magali Bessone, ISJPS - Katia Genel, Hiphimo - Céline Jouin, Université de Caen, EA Identité et Subjectivité avec l'aide de Etienne Balibar, Patrice Duran, Eva Illouz, Elisabeth Kauffmann et Jacqueline Lagrée

Table Ronde autour de l'ouvrage « Le Commun de la liberté. Du droit de propriété au devoir d'hospitalité » organisée pour l'Institut Michel Villey par Élodie Djordjevic, Maître de conférences à l'Université Paris Panthéon-Assas

Organisé pour Droit et Société par Leora Auslander, University of Chicago ; Abdellali Hajjat, Université Libre de Bruxelles ; Silyane Larcher, CNRS / IRIS et Lionel Zevounou, Université Paris Nanterre

Organisé pour l’Institut Villey par Denis Baranger et Élodie Djordjevic

Organisée par l’Institut Villey en collaboration avec la SFPJ

Organisée par le Columbia center for critical thought à l'EHESS

Université d’été d’Aix suivie de la XXXIIIe table ronde internationale de justice constitutionnelle

Organisé pour l’Institut Michel Villey et la revue Jus Politicum par Manon Altwegg-Boussac, Professeur à l’Université du Littoral et Denis Baranger, Professeur à l’Université Panthéon-Assas

Colloque organisé par le Centre aquitain d’histoire du droit (IRM-CAHD)

Organisé par Jacqueline Guittard, Cerr- Cercll, UPJV, Amiens, et Emeric Nicolas, Ceprisca, UPJV, Amiens

Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel ? Quelle est l’identité du discours doctrinal en droit constitutionnel, ce qui marque sa spécificité, sa scientificité et donc sa visibilité ?

Table ronde organisée à l'École des hautes Etudes en Sciences sociales par la revue Grief. Revue sur les Mondes du Droit (Dalloz / EHESS)

Le droit ou le système juridique est lui-même en transition, conformément aux restructurations fondamentales de notre époque. Cette transition correspond surement à l’émancipation du système juridique des frontières de l’État national ainsi que des cadres du droit international public et à la reconstitution globale du système juridique en tant que système social fonctionnellement différencié. L’un des principaux moyens par lesquels elle se déroule est certainement « la nouvelle génération de contentieux international », qui se distingue par la juridiction obligatoire/quasi obligatoire, l’implication de parties, intérêts et enjeux non-étatiques et son champ d’application. Je l’appelle aussi le contentieux international « à part entière » dans la mesure où, en dernière analyse, ces tribunaux internationaux sont capables de remplir les fonctions de contentieux dans le système juridique. Afin d’arguer un changement probable et d’anticiper ce qu’un tel changement va apporter, il faut d’abord se tourner vers les structures, les développements et les défis actuels. Une telle démarche est une condition préalable pour saisir l’ensemble des restructurations en cours dans l’État, le droit et la manière dont on élabore les normes juridiques. Une telle démarche est indispensable pour pouvoir spécifier le droit dans les cartes mondiaux de pouvoir et d’influence. La structure, le développement ou bien le défi actuel vers lequel on doit s’orienter est le contentieux international, le contentieux déployé au niveau international. La nouvelle génération de contentieux international permet la (re)constitution globale du système juridique ou la constitution d’un système juridique global et véritablement dénationalise le droit.

Il est indéniable que le système des droits de l'homme a contribué à un progrès précieux en matière de liberté et à la fondation d'une société qui respecte les libertés individuelles. Cela dit, il est également indéniable que ce système est imparfait. L'étiquette d’« universalité » des droits de l'homme implique une imposition intransigeante de normes normatives, et sur la base de cette universalité, le système maintient et reproduit le pouvoir social et politique qui peut nuire à la liberté des groupes vulnérables ou marginalisés. Cela conduit à une consolidation supplémentaire des hiérarchies et à la dissolution de la liberté. La question abordée dans cette étude est de savoir si la structure des droits de l'homme est suffisamment adaptée pour conférer, ou même protéger, la liberté. Les délinéation vagues et indéterminées des droits, ainsi que leurs limitations, constituent-elles une structure fiable pour la protection des libertés ? Notre hypothèse est que, malgré les bénéfices qu'ils ont apportés en termes de libération, les structures organisationnelles du système des droits de l'homme ne permettent pas de garantir une libération constante et cohérente dans toutes les situations, et que ce manque de cohérence peut priver les personnes de leur liberté. Notre objectif est de démontrer notre hypothèse en prenant comme exemple la liberté d'expression, en examinant à la fois les limites théoriques et la mise en pratique de ce droit. Cette critique interne sera achevée suivant la méthodologie non téléologique de la liberté, développée dans les œuvres d'Ali Shariati. Ce que nous espérons accomplir est une dialectique efficace entre les droits de l'homme et d'autres épistémologies (non-libérales) comme méthode pour éliminer les hiérarchies et détrôner l'universalité imposée. Notre compréhension de cette dialectique est un échange ouvert, non binaire, de croissance et de découverte vers la libération.

Cela fait maintenant un certain temps que la figure du « combattant/volontaire étranger » hante le droit international. Acteur hybride allant de l'aventurier romantique à l'idéaliste engagé, au mercenaire raciste de droite, et, récemment, au terroriste international, le « combattant étranger » se montre extrêment difficile à systématiser en utilisant les catégories formelles du droit. Plus précisément, ces catégorisations sont aussi le résultat d'évaluations hautement contextuelles et profondément politisées de qui doit être considéré comme un combattant étranger « bon » ou « légitime ». À ce titre, elles ont œuvré à exclure d'autres combattants étrangers présents sur le champ de bataille, ainsi qu'à délégitimer des adversaires politiques dans ces luttes idéologiques dans le contexte des conflits armés non-internationaux. En faisant un détour par trois moments distincts de l'histoire récente de la guerre civile, cette thèse souhaite montrer comment des « figures » différentes du combattant étranger ont façonné et continuent de façonner les conversations juridiques des représentants des États, des législateurs, des avocats internationaux et des tribunaux nationaux à des moments et à des endroits très différents. Ces « figures » sont présentes en arrière-plan des divers arguments et positions des législateurs, imprégnant et donnant forme à leurs imaginaires juridiques. Elles constituent un répertoire ambivalent qui peut être revivifié et utilisé à chaque fois pour caractériser la nature bonne ou mauvaise des causes des combattants étrangers, contribuant en cela à faire du « combattant étranger » une catégorie très ambivalente dont l'héritage ne cessera de hanter le droit international.

Cette thèse porte sur l’histoire de l’arbitrage commercial international, mode de règlement des différends par lequel les parties soustraient l’examen de leur litige aux juridictions étatiques et en confient la solution à une ou plusieurs personnes privées. Cette histoire peut être divisée en trois grandes périodes. Pendant « l’âge des aspirations » (des années 1800 à 1920 environ), l’arbitrage fut utilisé dans de nombreux contextes, tant sur le plan national (arbitrage corporatif) qu’international (arbitrage interétatique), ce qui a conféré certains traits caractéristiques à la pratique moderne de l’arbitrage commercial international. Pendant l’« âge de l'institutionnalisation » (des années 1920 à 1950 environ), des institutions clés, telles que la Chambre de commerce internationale et sa Cour d’arbitrage, furent créées, et on assista également à la mise en place de systèmes d’arbitrage institutionnels cohérents et efficaces. Enfin, l’« âge de l’autonomie » (depuis les années 1950) fut marqué par une spécialisation accrue et par les tentatives d’auto-instituer un corps de droit séparé et de justifier les fondements théoriques du système d’arbitrage dans son ensemble. Cette recherche démontre que l’histoire de l’arbitrage commercial international oscille entre des phases de « renouveau » et des phases d’« anxiété ». Pendant les périodes de renouveau, de nouveaux instruments, dispositifs et institutions furent conçus pour étendre la portée de l’arbitrage commercial international. De telles mesures furent contrebalancées pendant les périodes d’anxiété ou de remise en question, pendant lesquelles on chercha à limiter la place de l’arbitrage (afin, par exemple, de ne pas empiéter sur la souveraineté des États). Cette tension ou mouvement de balancier entre renouveau et anxiété est un trait caractéristique de l’histoire de l’arbitrage commercial international et permet d’expliquer les forces structurantes qui sous-tendent son évolution.

S'appuyant sur la réflexion critique récente portant sur la juridiction, cette thèse considère le discours du droit ou l’énoncé de la loi (juris-diction) comme une technologie de ce que Michel Foucault appelle “gouvernement”. La première partie de la thèse explore de façon allégorique le fonctionnement des ordinateurs et réseaux numériques et propose de passer d'un concept de code comme configuration d'instructions écrites envoyées à des ordinateurs numériques à une conception du code comme langage réglementaire utilisé par les opérateurs des ordinateurs. La deuxième partie de la thèse part des notions de loi comme discours dans la pensée juridique critique en repensant l'utilisation des langages réglementaires comme pratique citationnelle par laquelle la juridiction est assumée, affirmée et exercée. Dans une enquête allégorique sur les dynamiques internes d'Airbnb, la deuxième partie découvre le domaine comme un complexe d'actions qui se conditionnent les unes les autres, « réalité transactionnelle » née à l’interface des gouvernants et des gouvernés . Chaque action effectuée par des utilisateurs de l'interface fait une différence qui modifie l'ordre des recherches à venir, l'ordonnancement du marché d'Airbnb et le partage de ses ressources. Chaque clic de souris, chaque touche enfoncée et chaque contact avec l'écran est un acte de gouvernement, à la fois exécution d'un code et ce qui le transforme, et acte d'encodage.

Le mouvement pour les communs a émergé après la crise économique de 2007-2008 sous la forme d'une série de pratiques de résistance à la privatisation croissante des ressources et des services promue par la politique néolibérale. Les activistes ont revendiqué le droit d'utiliser et d'accéder à toutes les choses et à tous les espaces de propriété publique ou privée dont l'usage permet l'exercice des droits fondamentaux, également dans l'intérêts des générations futures. Un élément clé du mouvement a donc été la critique de la notion de propriété privée prédominante dans les systèmes juridiques occidentaux et l'expérimentation d'une vision non absolue et non individualiste de la propriété conçue comme un instrument de redistribution des ressources. La relation entre le mouvement pour les communs et le droit est étroite, car dans plusieurs cas les communautés qui les ont revendiqués ont eu recours, parmi leur tactiques, à un usage contre-hégémonique d'outils juridiques.Cette recherche examine la catégorie des communs selon une perspective politico-juridique et intègre cette analyse avec celle d'une étude de cas sur la trajectoire des communs à Palerme dans la décennie d'après-crise 2009-2019. L'investigation des pratiques menées par des activistes revendiquant les beni comuni dans le chef-lieu sicilien montre comment la praxis des communs a été progressivement cooptée dans le cadre administratif de la municipalité et est devenue une technique gouvernementale cruciale pour établir un contrôle public sur l'espace urbain. Dans ce cas le droit n'a pas agi comme un instrument émancipateur entre les mains des activistes, mais plutôt comme un outil mobilisé par l'acteur public afin d'apprivoiser le potentiel transformatif des communs. La trajectoire du mouvement à Palerme offre donc un point de vue sur comment la rationalité néolibérale opère aujourd'hui dans un scénario urbain du sud de l'Europe, c'est-à-dire en extrayant de la valeur des pratiques spatiales informelles historiquement enracinées dans ces contextes.

Ce travail porte sur ce qu'il définit comme des États fantoches ou encore des exemples d'occupation masquée. Afin d’éviter les conséquences politiques et particulièrement les obligations légales qu'imposent le droit international humanitaire et le droit international en général au pouvoir d'occupation, de plus en plus d'États créent des entités sécessionnistes à l'intérieur d'autres ¬États. Ces entités sécessionnistes, qui ont tous les aspects d'un État de fait, sont en réalité contrôlées par l’État commanditaire. En outre, ce dernier non seulement utilise la force militaire pour établir un État fantoche, mais contrôle sa vie quotidienne par des moyens militaires, économiques et politiques. Cinq régions dans le monde sont dans cette situation, tandis qu'une sixième est en cours de création en Ukraine de l'Est. En effet, la Chypre du Nord, le Haut Karabakh, la Transnistrie, l'Ossétie du Sud et l'Abkhazie peuvent tous être définis comme des États fantoches. Le statut peu clair de ces régions en fait des lieux d'impunité totale, des régions qui échappent à l'application du droit international. Non seulement les commanditaires de ces entités échappent au droit international humanitaire, mais les États fantoches sont des trous noirs dans le droit international en matière de protection des droits de l'homme, et des lieux où il est facile de se livrer à du trafic et à de la vente illégale d'armes pour le compte des États commanditaires – des zones d'impunité presque totale. La thèse analyse ce phénomène dans une perspective critique et dévoile les lacunes juridiques qui permettent l'utilisation d'états fantoche pour échapper à la charge du droit international humanitaire, tout en traçant les moyens possibles de résoudre ce problème.

Lorsque les auteurs tentent de dépasser les approches classiques qui inscrivent les décisions du Conseil constitutionnel dans un ordre cohérent, unifié et surplombant, ils s’arment le plus souvent de grands modèles théoriques comme l’analyse stratégique ou l’analyse économique du droit. L’ouverture récente de l’institution sur ses propres pratiques appelle à s’émanciper de ces théorisations héritées de la science politique ou de la théorie des jeux pour mettre au point un modèle explicatif plus proche des réalités empiriques du fonctionnement de l’institution. Rompant avec les dénonciations péremptoires et souvent peu renseignées d’un Conseil constitutionnel tout entier soumis au pouvoir exécutif ou à l’influence de son secrétaire général, la perspective propose une démarche contextuelle, ou « micro », portant son attention sur la manière avec laquelle l’institution organise, par elle-même, la production de ses décisions. En somme, l’analyse interroge l’autodétermination du Conseil constitutionnel.L’étude des décisions en train de se faire amène à explorer l’accélération de la juridictionnalisation du Conseil constitutionnel intervenue au cours des années 1990. Par leur travail de rationalisation de la production des décisions, et non sans mimétisme avec le contentieux administratif, les conseillers et collaborateurs ont favorisé l’instauration d’une forme de routine juridictionnelle plaçant le souci de la cohérence de la jurisprudence et son autoréférencement au cœur de la préparation des décisions. L’entrée en vigueur de la QPC en 2010 et l’accroissement du nombre de collaborateurs n’ont fait qu’accentuer la prédétermination des décisions par le travail préparatoire. Contribuant à percer la boîte noire des délibérations, l’examen des comptes-rendus de séance rendus publics écarte tout déterminisme. Ces archives révèlent en effet la liberté dont disposent les conseillers pour possiblement « redéterminer » les décisions, et ainsi les modalités qui gouvernent leur production.

Toute tentative d'appréciation du concept des communs du XXIe siècle est inondée d'une pléthore de revendications souvent très hétérogènes, sans outil évident pour les décrire, ni méthode pour un comparatif structuré. La première partie de la thèse cherche donc de construire une méthodologie appropriée pour entreprendre un tel exercice. Elle conclut que des descriptions harmonisées des communs devraient se concentrer sur cinq dimensions clés ; tandis que les comparaisons structurées peuvent être mieux faites en déterminant la position de chaque commun, relative à un concept-racine sur une échelle de généralité. La deuxième partie de la thèse cherche à utiliser ces outils afin de cartographier le paysage des différentes réclamations des communs. Afin d'être gérable, l'étude est limitée à 20 communs, sélectionnés afin d'inclure la plus grande variété possible de types de commun et de revendiquant. La dernière section présente les conclusions de la partie 2. Parmi celles-ci, la plus importante était qu'il n'y avait aucune caractéristique identifiable commune à toutes les réclamations des communs. Les communs globaux et de l’Internet ont formé des clusters, mais l'étude suggère qu'il existe de solides arguments pour les nommer biens communs plutôt que communs. De nombreuses revendications étant assez récentes, la question se pose de l'existence ou non d'un mouvement des communs. Après avoir étudié les preuves, la thèse conclut qu'un déclin d'intérêt semble possible, bien que cela nécessite d'être confirmé par des recherches supplémentaires. La thèse conclut en suggérant que ses découvertes pourraient constituer un élément constitutif d'une théorie plus générale des communs.

La pensée juridique américaine contemporaine comprend très largement le droit au travers de sa relation à la société. Le droit est un outil d’ordonnancement des rapports sociaux (social ordering), destiné à réaliser les aspirations de la communauté politique. Ces travaux portent sur les origines de cette perspective et sur la contribution majeure de la tradition doctrinale du legal process. Ils éclairent, en premier lieu, l’apport de cette dernière à la construction, par couches successives, de la manière de penser en juriste aux États-Unis. Au-delà de l’apparente discontinuité de la pensée juridique américaine, nos conclusions suggèrent que le XXe siècle est traversé par un projet doctrinal commun, marqué par la synthèse du libéralisme et du développement de l’action de l’État. L’angle d’étude choisi pour rendre compte de ces évolutions est la distinction public-privé. Cette analyse est ainsi consacrée à l’évolution de la conception doctrinale de l’État, comprise à l’aide de l’examen de la définition du droit et des rapports évolutifs entre le droit privé et le droit public. Nos conclusions éclairent donc, dans un second temps, le passage du gouvernement à la gouvernance et le dépassement des enjeux traditionnels de la distinction public-privé. Ces éléments expliquent pourquoi la pensée juridique actuelle, influencée entre autres par le legal process, tend à définir la frontière entre l’action publique et la sphère privée de manière pragmatique, pour répondre efficacement aux objectifs sociaux.

Inspiré par une démarche de droit politique, le présent travail se propose d’envisager la fiction en droit à travers le prisme inédit de la légitimité, afin d’étudier sous un angle théorique son utilité dans la constitution de la réalité juridique, c’est-à-dire dans les fondations du droit en vigueur. Caractérisée en référence à la réalité politique, la fiction constituante est une technique justificative dont la fonction relève soit de la connaissance, soit du gouvernement. En tant qu’instrument de connaissance, la fiction constituante se trouve au coeur de l’épistémologie du positivisme juridique, et sert à reléguer la légitimité en son sens le plus profondément politique à une simple affaire de "Sein", c’est-à-dire « extra-juridique » ; tel est notamment l’objet de la "Grundnorm" de Kelsen. Le propos de la première partie de ce travail est de montrer que cet isolement de la chose juridique empêche d’approfondir la connaissance de ses fondations ; ce faisant, il s’agira de poser les bases de ce que pourrait être une épistémologie de droit politique. En tant qu’instrument de gouvernement, la fiction constituante se trouve au coeur de l’État, et sert à légitimer l’exercice du pouvoir politique par le biais de la représentation. En s’appuyant sur des auteurs classiques tels que Hobbes, Locke et Rousseau, le propos de la seconde partie de ce travail est de montrer que ce sont les caractéristiques de ce système d’organisation politique, quelle que soit au demeurant la forme de gouvernement retenue, qui rendent nécessaire le recours au registre fictionnel "lato sensu" ; celui-ci étant en effet susceptible de s’inscrire dans trois catégories discursives distinctes : la fiction "stricto sensu", le mensonge ou le mythe.

Cette étude examine à la lumière des notions de reconnaissance et du déni de reconnaissance qui sont toutes les deux issues de la philosophie politique, l’articulation entre le droit international privé (« le DIP ») et la discipline des droits de l’Homme dans le contexte transnational. La problématique centrale étudiée ici est la suivante : de quelle manière est-ce que les luttes politiques pour la reconnaissance des identités marginalisées, modifient-elles les raisonnements et les techniques de résolution des conflits transnationaux employées par les juges nationaux ? En philosophie politique, la reconnaissance suppose le respect de l’altérité et de la différence de l’Autre. Contrairement à la reconnaissance, le déni de reconnaissance renvoie aux processus culturels et économiques qui engendrent et renforcent l’humiliation et le mépris quotidiens pour ceux dont les identités diffèrent de la norme sociale. L’argument général défendu dans ce travail est le suivant : les processus de décision dans l’espace transnational, c’est-à-dire les modes de raisonnements juridiques, reproduisent les stigmatisations des identités individuelles et collectives. Le DIP et les droits de l’Homme légitiment et participent ainsi à des processus politiques d’exclusion des communautés qui ont été culturellement marginalisées au cour de l’histoire et continuent de l’être. Le droit légitime ainsi le déni de reconnaissance qui constitue déjà l’espace politique.

L’objet de cette étude consiste à rendre raison du phénomène de l’autorité, dans les deux sens du terme : en définir la nature et en examiner la justification. Ainsi est-ce seulement par un examen critique des usages de la raison qu’il paraît possible d’en déterminer les principes. Dans une première partie, nous nous attachons à dégager pour lui-même un usage critique et réflexif de la raison par opposition aux usages visant la production de connaissances objectives. Nous dégageons de ce fait l’espace dévolu à la philosophie politique dans la configuration moderne des savoirs, entre sciences de la nature et sciences humaines. Dans un second temps, nous examinons les fondements modernes de l’autorité sous sa forme étatique, à savoir la notion de volonté individuelle, sous ses deux modes de théorisations positives que sont, sur son versant épistémologique, l’anthropologie politique, et sur son versant pratico-légal, la théorie de la représentation. Nous nous attachons ainsi, en particulier, à analyser ce qu’on peut entendre par le terme d’institution, et ce qu’il y a de démocratique dans la notion de gouvernement représentatif. Dans un troisième temps, nous nous tournons vers les modalités concrètes de l’autorité à travers l’esquisse d’une généalogie des institutions gouvernementales. Prenant appui notamment sur les origines doctrinales du droit administratif français, nous sommes ainsi conduits à identifier deux modalités essentielles du gouvernement moderne : « l’Etat social », défini par les médiations collectives de la liberté individuelle, et « l’Etat régulateur », défini par l’assomption individuelle des mythes caractéristiques de la modernité.