L'Association Henri Capitant des amis de la Culture juridique française se devait de consacrer une Journée exceptionnelle en hommage à Philippe Malaurie. Juriste au rayonnement exceptionnel, en France comme ailleurs (au Liban et en Tunisie notamment), Malaurie aura marqué tous ceux - étudiants, collègues, universités (Nanterre puis Assas), éditeurs ou professionnels du droit (avocats, notaires, etc.) - qui eurent le privilège de l'écouter, le rencontrer, le consulter ou, plus simplement, de le lire. Il fut un compagnon fidèle de l'Association Henri Capitant, laquelle eut le plaisir d'accueillir dans ses Congrès à de nombreuses reprises sa haute stature et sa plume incisive. Les contributions de cet ouvrage, soumises par ceux qui l'ont si bien connu et qui conservent pour la plupart l'authenticité de leur forme orale, permettront de se convaincre qu'il y eut un avant et qu'il y aura un après Malaurie, tout simplement...

Les individus ont subi un encadrement de leur volonté dans le droit des sûretés personnelles. Cet encadrement se traduit par une institutionnalisation du droit du cautionnement : le créancier est désormais tenu de devoirs légaux et dérivés de l'exigence de bonne foi, la volonté de la caution de s'endetter pour autrui se trouvant elle-même encadrée. Il se manifeste aussi par une double emprise du droit du cautionnement sur les autres garanties personnelles, emprise de sa technique accessoire mais également de son régime institutionnalisé.A l'inverse, c'est l'affranchissement des volontés individuelles dans le droit des sûretés réelles qui frappe par sa symétrie : réputé statutaire, le droit des sûretés réelles traditionnelles a connu une contractualisation remarquable tandis que, bien qu'assujetties à un principe de numerus clausus des droits réels de préférence, les parties ont su créer des sûretés réelles innommées par alliage ainsi que de nouvelles garanties réelles.

L'universalité de droit est une notion connue et pourtant peu explorée du Droit français. Souvent opposée à l'universalité de fait, souvent associée au patrimoine, elle semble recevoir de nombreuses applications en droit positif. La définition qu'en propose la tradition juridique, comme un ensemble de biens et de dettes qui se répondent, trouve une expression dans le patrimoine, la fiducie, l'EIRL, les fonds communs de titrisation ou le navire mais également dans l'indivision ou la masse commune des époux. Ces masses de biens et de dettes qui semblent partager les mêmes traits, la même physionomie, la même fonction, invitent à les envisager sous l'angle d'une notion unique. Son rayonnement dans la pratique et dans la doctrine se heurte ainsi à son absence dans les textes du Code civil. C'est pourtant de celui-ci que l'universalité de droit tire ses fondements car l'analyse de ses manifestations révèle le rôle qu'elle joue au sein du système juridique. Les universalités de droit, créées sur le modèle du patrimoine, viennent aménager le droit de gage général des créanciers et limiter la garantie des dettes sur les biens du débiteur. L'analyse de cette fonction permet d'appréhender l'universalité de droit sous un nouvel angle. Cet essai d'une théorie générale de l'universalité de droit vise à identifier les contours d'une notion longtemps ignorée d'un point de vue conceptuel et pourtant appliquée régulièrement d'un point de vue technique. L'approche unitaire de la notion appelle la construction d'un régime de droit commun. Ce corps de règles doit s'organiser autour de la notion de l'universalité : limiter les pouvoirs du débiteur et protéger les créanciers.

Colloque organisé par l'Association Henri Capitant

30e journées nationales de l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française organisées par le Laboratoire de droit privé et de sciences criminelles d’Aix Marseille Université sous la direction scientifique de Vincent Egéa

Journées franco-turques organisées par l'Association Henri Capitant et l'Université d'Istanbul

Journées internationales malgaches organisées par l'Association Henri Capitant

Evénement organisé par l'Association Henri Capitant sous la direction du Professeur Laurent Aynès

28ème Journée nationale de l’Association Henri Capitant organisée par l’Université de Caen sous la direction du Professeur Thibault Douville et avec le soutien de l’Institut caennais de recherche juridique – UR967

Organisée par l'Association Henri Capitant

Journées Capitant bilatérales : Perpignan/Gérone organisées sous la direction d’Yves Picod, Albert Ruda et Elena Lauroba

Forum organisé avec le soutien de l'Institut de droit comparé (Paris Panthéon Assas), de l'IRJS (Paris 1 Panthéon-Sorbonne) de l'IDP (Toulouse Capitole), de l'ICREJ (Caen Normandie) et de l'IRDAP (Bordeaux).

Organisé par l'Association Française pour le Droit de la Construction et de l'Immobilier et l'Association Henri Capitant

Journée nationale de l’Association Henri Capitant, organisée sous la présidence de Marie Goré, Vice-Présidente de l’Association.

Conférence organisée par l’Association Henri Capitant et le Collectif EuropaNova.

Organisé par le Master 2 Droit du Patrimoine Approfondi, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Organisé sous la direction scientifique de Rémi Dalmau et François-Xavier Lucas, co-directeurs du Master de droit des affaires franco-marocain dans le cadre du partenariat entre l'Université Euro-Méditerranéenne de Fès et Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Organisée par l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française

Organisé sous la Direction scientifique de Reiner Schulze, Gerald Mäsch, Université de Münster et Guillaume Wicker, Directeur de l’IRDAP, Université de Bordeaux

Cette manifestation sera consacrée à la présentation des textes de la future réforme du droit des contrats spéciaux en partenariat avec l’Association Henri Capitant et le Ministère de la Justice.

La responsabilité des dirigeants sociaux est une question centrale dans le droit des sociétés, particulièrement en période de crise économique où les entreprises rencontrent des difficultés financières. Lorsqu’une société est en liquidation judiciaire, l’insuffisance d’actif met en lumière la gestion des dirigeants et pose la question de leur responsabilité. Ainsi, L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est une action en responsabilité spécifique ayant pour objet de contraindre le dirigeant reconnu fautif à réparer le préjudice causé aux créanciers de la personne morale. Il s’agit de passer outre le voile sociétaire afin de faire contribuer les dirigeants à la dette sociale aggravée par leur faute. L’actif d’une entreprise est insuffisant lorsqu’après la liquidation judiciaire, l’actif de la société ne peut plus répondre au passif. Cela crée pour l’entreprise un préjudice spécifique que cette action vise à réparer, à savoir la partie du passif que la personne morale n’est pas en mesure d’honorer, dont le tribunal apprécie l’existence et le montant au jour où il statue (Cass. com., 27 juin 2006, no 05-11.690. Cass. com., 30 mars 1999, n° 95-17.905). La question de la responsabilité des dirigeants sociaux pour insuffisance d’actif soulève plusieurs enjeux majeurs non élucidés par notre doit positif. Pour notre projet de thèse, ces enjeux se déclinent en onze points essentiels : une approche comparative internationale (1), la place des dirigeants de fait dans cette responsabilité (2), la responsabilité des dirigeants à l’ère des nouvelles technologies (3), les petites et moyennes entreprises (PME) et la responsabilité des dirigeants (4), l’articulation entre responsabilité civile et pénale des dirigeants (5), la prévention des situations d’insuffisance d’actif (6), les enjeux économiques et sociaux (7), la responsabilité des dirigeants dans un contexte de crise économique ou sanitaire (8), la question éthique et morale de la responsabilité des dirigeants (9), réformes possibles et propositions d’amélioration (10), une perspective interdisciplinaire (11).

La thèse a pour projet de conduire une réflexion transversale autour de la notion de profit en droit privé. Cette notion sera étudiée pour comprendre comment le profit est créé puis comment il est distribué de manière plus ou moins égalitaire à tous les intervenants. Cette étude se fera à chaque échelon social (rapports interpersonnels : droit des obligations, rapports collectifs : droit du travail, droit des sociétés et droit fiscal). Le profit irrigue le droit privé et les raisons pour lesquelles ce dernier le tolère, le régule et parfois l'interdit seront donc étudiées.

Le formalisme est une notion controversée qui peut se définir comme l’exigence d’une forme imposée à un acte juridique à peine d’inefficacité juridique quelconque. Cette définition repose sur deux éléments : une forme et une sanction. La forme est aujourd’hui marquée par une importante dématérialisation qui facilite l’expansion du formalisme. La sanction est quant à elle un élément crucial tant pour la définition du formalisme que pour organiser une classification entre ses différentes espèces et sous-espèces. Deux espèces peuvent être distinguées : le formalisme de formation et le formalisme de perfection. La première se résume aujourd’hui essentiellement à l’une de ses sous-espèces, le formalisme de validité, en raison de la marginalisation des contrats réels en droit français. Cette sous-espèce domine les sûretés réelles, mais en matière de sûretés personnelles, elle se limite au cautionnement avec de surcroît un domaine limité. Ce développement inégal s’explique probablement dans la mesure où le formalisme de validité est au service de la sécurité juridique pour les sûretés réelles alors qu’il est devenu, sous l’empire du droit antérieur à la réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, une source d’insécurité juridique pour le cautionnement. La seconde espèce, le formalisme de perfection, dont l’archétype est le formalisme publicitaire, irrigue les sûretés réelles. Il se cumule généralement avec le formalisme de validité puisqu’il est en principe nécessaire pour l’efficacité des sûretés réelles. S’il n’est pas accompli, une sûreté réelle peut être valide, mais inefficace. Sa spécificité justifie l’élaboration d’un régime spécifique lorsque le constituant de la sûreté réelle fait l’objet d’une procédure collective. Ce régime est légalement prévu et il se divise en deux axes : la neutralisation des effets du formalisme de perfection des sûretés réelles et l’interdiction de l’accomplissement de ce formalisme postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure. Malheureusement, lorsque le formalisme de perfection repose sur la dépossession du constituant, son appréhension par les règles des procédures collectives est plus délicate. Il ressort par conséquent de cette étude que l’utilisation du formalisme doit parfois être repensée et adaptée.

Les sûretés réelles ont connu, au fil des nombreuses réformes législatives, une profonde évolution juridique qui se matérialise essentiellement par une métamorphose de la notion d’assiette. Témoin privilégié de la chose affectée en garantie, l’assiette n’est pas seulement un outil de définition et de classification ; elle est le cœur juridique et économique d’une sûreté réelle, une condition sine qua non à son existence et son efficacité. La présente thèse concourra à dresser un panorama de l’efficience des sûretés réelles et invitera à réfléchir à une systématisation de la matière fondée sur la notion d’assiette, afin de comprendre les sûretés réelles au prisme de leur objet et non seulement à l’aune de leur fonctionnement.

Le droit français du financement est en constante mutation afin de permettre aux praticiens de réaliser des opérations de plus en plus complexes au regard de leur montant et des éléments d’extranéité qu’elles comportent. La réception de la figure de l’agent des sûretés par le droit français constitue un exemple de cette évolution. L’agent des sûretés est la personne nommée par un groupe de banques dont la mission consiste à prendre, inscrire, gérer et réaliser les sûretés destinées à garantir une opération de crédit syndiqué. Très utilisée dans la pratique internationale et en droit anglais, où elle prend la forme du trust, la figure de l’agent des sûretés a longtemps été absente du droit français. Cette situation a constitué un élément défavorable à la France dans la compétition à laquelle se livrent les systèmes juridiques sur le marché des financements internationaux. La réception de l’agent des sûretés par le droit français a été longue et marquée par différentes étapes. Dans un premier temps, confrontés à l’absence de la figure du trust en droit français, les praticiens français ont essayé de franchir cet obstacle en ayant recours au contrat de mandat du Code civil, ou à d’autres figures prévues par le droit français. Parallèlement, des dispositifs issus de droits étrangers, tels que le security trustee et la « dette parallèle », ont été employés au risque de ne pas être pleinement efficaces en France. Dans un second temps, le législateur a essayé de combler ce vide en instituant pour la première fois l’agent des sûretés en droit français à travers son introduction dans le Code civil en 2007. Cette innovation se révélera cependant peu adaptée et ne sera donc pratiquement pas utilisée. Ce n’est qu’en 2017 que la France s’est dotée d’un régime d’agent des sûretés digne de ce nom et qui semble être adapté à la pratique des crédits syndiqués.

En France, grâce à la réforme de 2016 (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016), l’exception d’inexécution et l’exception d’inexécution par anticipation sont présentées dans le Code civil. Ces deux exceptions ont été reconnues comme jurisprudence, mais il y a des parties dans les nouveaux articles qui nécessitent des explications. La Corée a depuis longtemps présenté ces exceptions, et il existe de nombreuses études à ce sujet. De plus, comme l’examen des exceptions coréennes comprend des études sur le droit allemand et japonais, la recherche comparative avec la Corée est d’une grande aide pour étudier les exceptions françaises. Selon l’étude de la notion des exceptions, elles ont été développées comme un droit général des contrats, et en particulier, l’exception d’inexécution est très différente d’une exception, moyen de défense, contrairement à son nom. Concernant les conditions, le champ – absent de l’article – est la relation synallagmatique, et de plus, pour ce qui a trait à la gravité suffisante, elle peut être interprétée selon la divisibilité des obligations. En ce qui concerne les effets, le droit de ne pas exécuter l’obligation est essentiellement reconnu, et l’effet d’exonération de la responsabilité du retard est naturellement reconnu. Le dilemme causé par ces effets et les caractéristiques du contrat synallagmatique est résolu par la théorie d’exécution temporelle. En outre, il est juste de ne pas reconnaître les effets d’exception préventive qui sont reconnues dans d’autres pays. En conclusion, à travers l’étude comparative avec la Corée, les deux exceptions ont été examinées en détail.

Les options, en droit privé français, se subdivisent fondamentalement en deux ensembles, qui expriment une summa divisio : d’une part, les « options-pouvoir » reconnaissent à un sujet de droit la possibilité d’un choix et la liberté d’en user comme de n’en pas user – c’est la liberté consacrée –, cependant que, d’autre part, les « options-devoir » reconnaissent à un sujet de droit la possibilité d’un choix en même temps qu’elles lui font obligation de choisir parmi des branches limitativement énumérées – c’est la liberté encadrée –. Les régimes de droit commun et les régimes spéciaux des « options-pouvoir » et des « options-devoir » concordent partiellement : s’ils se recoupent, antérieurement à l’exercice de l’option, s’agissant de l’enfermement de celle-ci dans un délai, et, postérieurement à l’exercice de l’option, s’agissant du caractère irrévocable de son exercice, ils se séparent, antérieurement à l’exercice de l’option, s’agissant de la cessibilité de l’option, et, postérieurement à l’exercice de l’option, s’agissant de la naissance ou de l’anéantissement d’un acte juridique.

De lege lata, la summa divisio des sûretés personnelles et des sûretés réelles ne permet plus d'apporter une lecture claire du droit applicable. C'est ainsi qu'une nouvelle distinction apparaît au grand jour, opposant les sûretés pour autrui aux sûretés pour soi. Le fait de s'engager à garantir la créance d'autrui implique une absence de contrepartie directe à l'engagement tandis que lorsque le constituant s'engage pour lui-même il bénéficiera, par hypothèse, directement du succès de l'opération garantie. La notion de contrepartie renvoie directement à la cause des contrats. La confrontation entre les sûretés et la cause aboutit à l'interpréter par le prisme de la notion d'intérêt. Le garant pour autrui poursuivra la satisfaction d'un intérêt altruiste ou patrimonial. Or à l'inverse du constituant d'une sûreté pour soi, l'intérêt patrimonial ne sera jamais direct en raison de l'intermédiation d'un patrimoine tiers faisant obstacle à la réception immédiate des fruits de l'opération garantie. La cause met en lumière la gravité des sûretés pour autrui et représente ainsi le critère de séparation entre les deux catégories de sûretés. Une fois scellée, nous pouvons constater que la distinction influence le régime juridique de la sûreté tout au long de sa vie, y compris en cas d'ouverture d'une procédure collective. Deux lignes directrices se révèlent : la préservation du garant pour autrui face au risque de surendettement et la protection de l'efficacité juridique de la sûreté pour soi. Le rayonnement de la distinction des sûretés pour soi et des sûretés pour autrui autorise à la considérer comme étant la summa divisio fondamentale des sûretés.

L'universalité de droit est une notion connue et pourtant peu explorée du Droit français. Souvent opposée à l'universalité de fait, souvent associée au patrimoine, elle semble recevoir de nombreuses applications en droit positif. La définition qu'en propose la tradition juridique, comme un ensemble de biens et de dettes qui se répondent, trouve une expression dans le patrimoine, la fiducie, l'ETRI, les fonds communs de titrisation ou le navire mais également dans l'indivision ou la masse commune des époux. Ces masses de biens et de dettes qui semblent partager les mêmes traits, la même physionomie, la même fonction, invitent à les envisager sous l'angle d'une notion unique. Son rayonnement dans la pratique et dans la doctrine se heurte ainsi à son absence dans les textes du Code civil. C'est pourtant de celui-ci que l'universalité de droit tire ses fondements car l’analyse de ses manifestations révèle le rôle qu'elle joue au sein du système juridique. Les universalités de droit, créées sur le modèle du patrimoine, viennent aménager le droit de gage général des créanciers et limiter la garantie des dettes sur les biens du débiteur. L'analyse de cette fonction permet d'appréhender l'universalité de droit sous un nouvel angle. Cet essai d'une théorie générale de l’universalité de droit vise à identifier les contours d'une notion longtemps ignorée d'un point de vue conceptuel et pourtant appliquée régulièrement d'un point de vue technique. L'approche unitaire de la notion appelle la construction d'un régime de droit commun. Ce corps de règles doit s'organiser autour de la notion de l’universalité : limiter les pouvoirs du débiteur et protéger les créanciers.

Observer les mutations de la propriété à travers le temps permet de comprendre comment le droit de propriété est devenu aujourd’hui celui que nous connaissons. En effet, la situation actuelle conduit à des interrogations : Pourquoi la propriété est-elle aussi polymorphe ? Pourquoi la propriété, en réalité, semble-t-elle si différente du droit réel absolu que prévoit le Code civil de 1804 ?Les différentes entraves ou limitations qui caractérisent le droit de propriété expliquent pourquoi la propriété a dû s’adapter au fil du temps, dans le but de survivre et de conserver ses attributs. Ainsi, les mutations de la propriété apparaissent comme étant indispensables à l’existence même de la notion de propriété. Les diverses entraves expliquent également les différences notables entre la propriété actuelle et la propriété prévue à l’article 544 du Code civil, dans la mesure où la propriété a dû faire face à l’accroissement de nombreuses limitations.L’étude approfondie de la propriété à travers les siècles jusqu’à aujourd’hui permettra de mieux comprendre les bases de la notion de propriété, et comment ses mutations vont déterminer son existence. Connaître les différentes mutations de la propriété permet donc de savoir pourquoi et comment la propriété est devenue celle que nous connaissons aujourd’hui.

Observer le droit des sûretés à travers le prisme de l'efficience permet de révéler la raison pour laquelle les sûretés réelles et les sûretés personnelles souffrent autant de la concurrence que leur font les assurances. Pourquoi de nombreux créanciers ne trouvent plus satisfaction dans les droits que leur confère le contrat de sûreté ? Pourquoi sont-ils toujours plus nombreux à préférer la protection que leur offre le contrat d'assurance contre la défaillance du débiteur ?L'économie d'aujourd'hui favorise de plus en plus le recours à un tiers intermédiaire . Celui-ci fournit un service aux agents économiques en leur permettant de faire exécuter par autrui, des activités qu'ils rechignent à réaliser eux-mêmes. Le droit des assurances permet au créancier de ne plus supporter directement le risque de défaillance ; alors que le droit des sûretés demande au créancier de se retrousser les manches et d'effectuer lui-même toutes les opérations nécessaires à la mise en œuvre de sa protection.Une étude approfondie des droits du créancier sécuriféraire permettra de mieux identifier les fondements de leur efficience, afin de déterminer les leviers adéquats de leur optimisation. Savoir ce qui rend les sûretés efficientes permet donc de mieux les adapter aux attentes de ceux qui en bénéficient, et d'en accroitre l'intelligibilité ainsi que l'attractivité.

Le régime de cession des droits sociaux applicable des entre les membres d’une même famille est certes privilégié. Mais le législateur ne prend en compte que certains d’entre eux, à savoir, les ascendants, les descendants et certains collatéraux. Pourtant, les parts sociales ou actions font parties des biens patrimoniaux de la famille. Cette mise en société sert de prétexte à une meilleure gestion du patrimoine familial, mais aussi à sa cession au sein de la famille. L’objectif souvent non avoué est la pérennisation de l’entreprise familiale au sein de la famille. Toutefois, législateur ne reconnait toujours pas tous les types de schémas familiaux contemporains. Et pour cause, la notion de famille n’est pas définie en droit. Pourtant cette définition serait bien utile pour soumettre les cessions entre proches à un régime bien spécifique. La conséquence est que la pratique des affaires a développée quantité de règles pour permettre aux associés familiaux soit de rester ensemble au sein de la société ou d’en sortir. En effet, les aléas de la vie familiale commandent les cessions. Ce sont souvent des pactes extra-statutaires qui servent de support à la cession des titres. Le problème est qu’ils n’engagent que leurs signataires. Autrement dit, les associés familiaux non signataires de ces pactes ne sont pas concernés par ceux-ci. Pourtant, ils font partie de la même société et de la même famille. Peuvent-ils pour autant élever contestation en justice ? Car à bien des égards, ces pactes sont souvent à la frontière de l’illégalité notamment celle de l’interdiction des pactes sur succession future. Alors, la liberté de cession du cédant serait-elle empêchée dans le cadre d’une société familiale ? L’élément de réponse se trouve sans doute dans la consécration du pacte de famille, un nouvel outil juridique autonome destiné à compléter efficacement les statuts de la société.

La common law et le droit civil sont les principaux systèmes de droit dans le monde et la vente de marchandises est le contrat le plus important. La vente de marchandises a été soumise à la loi anglaise et au droit civil, indistinctement, ce qui a parfois posé des problèmes, suite à des approximations différentes en fonction de certains principes et institutions. La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises a essayé d'harmoniser ces différences avec une technique codificatrice, typique du droit civil, en privilégiant des règles de droit civil le plus souvent, mais a aussi introduit des institutions de la common law, qui ne sont pas incompatibles avec le droit civil, comme nous le verrons. Les principes généraux du système de droit civil et les principes d'Unidroit aident à ce but d'harmonisation en intégrant les dispositions de la Convention de Vienne de 1980, et même, lors de la phase interprétative. La force de la codification s'impose par rapport à la common law, en donnant ainsi certitude et sophistication législative à ce sujet, dont l'importance est capitale pour le commerce mondial.

Au cours du 20e siècle, le nombre de sûretés a fortement augmenté, ce qui conduit à analyser les rapports qu’elles entretiennent et à s’interroger sur leur avenir. Selon une approche classique, les sûretés-modèles – le cautionnement, le gage et l’hypothèque – seraient en crise et subiraient la concurrence de nouvelles sûretés – les sûretés de substitution, lesquelles auraient vocation, à terme, à bénéficier d’un monopole. Cette analyse repose toutefois sur des postulats discutables. Elle doit donc être envisagée sous un autre angle.Il convient tout d’abord de déterminer si le législateur et la jurisprudence sont favorables à l’existence d’une concurrence. L’analyse est d’ordre politique. Elle révèle une réticence à l’encontre de la concurrence : concernant les sûretés personnelles, la concurrence est refusée, le cautionnement est protégé ; concernant les sûretés réelles, une concurrence existe, mais elle est tenue en échec, de telle sorte que les sûretés-modèles ne sont pas menacées.Il convient ensuite de comparer les caractéristiques essentielles des sûretés, afin de déterminer si elles sont substituables. L’analyse est d’ordre technique et ne permet pas davantage de caractériser l’existence d’une concurrence : entre les techniques des sûretés personnelles, elle est impossible soit parce que les techniques ne sont pas substituables soit parce qu’une sûreté unique a été créée ; entre les techniques sûretés réelles, les réformes ont érodé les distinctions entre ces dernières, la concurrence est donc en voie de disparition.Le droit des sûretés est donc hostile à la concurrence ; la survie des sûretés-modèles n’est pas menacée.

Comme un organisme vivant, l'entreprise naît, vit, et peut être le siège de désordres divers, dont les plus graves sont susceptibles de provoquer sa disparition. Ce qui ne saurait laisser indifférent tout législateur soucieux de l'équilibre socioéconomique et de la sécurité des transactions. C'est ainsi que de nos jours, la finalité traditionnelle du droit de la faillite, à savoir, le désintéressement des créanciers, sans pour autant disparaître complètement, est passé au second plan, derrière le souci de la sauvegarde et de la continuité de l'exploitation commerciale. Divers instruments juridiques sont alors déployés dans le but d'éviter la cessation des paiements du débiteur qui connaît des difficultés.C'est dans ce contexte que s'inscrit le concordat préventif prévu par l'Acte Uniforme de l'OHADA, relatif au droit des procédures collectives d'apurement du passif. Il s'agit d'un instrument de nature hybride, mi-conventionnel, mi-judiciaire, accordé à l'issue d'une procédure dite de règlement préventif au débiteur qui, sans être en cessation des paiements, connaît une situation économique et financière difficile, mais non irrémédiablement compromise. C'est donc un accord librement négocié et arrêté entre le débiteur et certains de ces créanciers et auquel l'intervention du juge confère la force exécutoire. Toutefois, le dispositif mis en place par le législateur africain souffre de certaines carences de nature à l'empêcher d'atteindre son but de prévention et de résolution des difficultés des entreprises. L'une des causes de l'inefficacité du concordat préventif est l'imprécision du critère d'admissibilité, ce qui a pour effet une ouverture tardive du processus, qui, à son tour, influe négativement sur l'exécution du concordat une fois conclu et homologué. Il s'est dès lors avéré utile d'explorer de nouvelles pistes pouvant conduire à une plus grande efficacité en matière de sauvegarde des entreprises en difficulté dans l'espace OHADA.

L’évaluation des droits sociaux est une opération plus que jamais incontournable en cours de vie d’une société, ceci au gré des diverses mutations dont peut faire l’objet son capital social ou plus probablement, des fluctuations de son actionnariat. La problématique centrale qui découle de ce processus d’évaluation des droits sociaux est celle de la garantie des droits des acquéreurs, des vendeurs et des tiers. La complexité d’une telle opération aussi bien dans sa mise en oeuvre que dans la gestion du contentieux y relatif, se justifie par la double influence du droit des sociétés commerciales et du droit civil sur cette question. Au sein de l’espace OHADA, concernant spécifiquement les titres non cotés, cette évaluation s’inscrit dans un contexte législatif peu élaboré dès lors qu’il n’est pas expressément prévu des modalités d’évaluation. Les tiers évaluateurs désignés volontairement par les parties ou imposés légalement, ont recours à des outils préférentiels modelés par la pratique. De manière générale, il s’agira d’une part d’adapter la valeur réelle des titres à la contrepartie d’acquisition de ceux-ci. La sanction pour indétermination du prix qui plane aussi bien pour des évaluations réalisées par les parties que celles faites à dire de tiers est cependant inexistante lorsque l’on s’intéresse aux règles d’évaluation régissant les opérations d’achat et de vente de titres cotés en Bourse. Ceci se justifie par l’influence limitée de la volonté des parties lors de la fixation du cours de bourse Les législations boursières CEMAC et UEMOA assurent certes la transparence et le respect de la règle de l’offre et de la demande impératives à la fixation du cours, mais l’optimisation de cet arsenal juridique cohérent doit passer par une meilleure incrimination des comportements illicites visant à influencer le cours des actions et donc à susciter un véritable contentieux de l’évaluation des titres sociaux, relativement de faible ampleur en la matière. Mais en ce qui concerne les titres non cotés, la situation s’avère beaucoup plus délicate. En premier lieu, la violation de l’exigence de la participation consensuelle des parties au processus de fixation de la contrepartie justifie la prohibition des clauses léonines. En second lieu, l’évaluation réalisée par un tiers évaluateur peut connaitre une incertitude dans sa validité, au motif d’une erreur grossière commise, justifiant l’engagement de sa responsabilité professionnelle et civile, suivie de la rectification de l’évaluation erronée par l’office d’un nouvel évaluateur désigné.

Les sûretés réelles sur le navire (qui a une valeur énorme et une fonction essentielle pour l'activité maritime) présentent une particularité par rapport à celles sur les biens meubles, en droit continental ainsi qu'en Common law. D'abord, il concerne les sûretés conventionnelles -l'hypothèque maritime (droit français et coréen), le statutory ship mortgage (droit anglais) et le preferred ship mortgage (droit américain), qui sont le résultat des efforts de chaque pays pour améliorer le financement maritime. Ensuite, il s'agit du privilège maritime/maritime lien (la sûreté légale) qui grève le navire de plein droit pour garantir certaines créances généralement relatives à son exploitation (qui diffèrent selon les pays). En effet, chaque pays a essayé de qualifier sa nature juridique particulière et sa nécessité, par exemple par la théorie du patrimoine maritime, la théorie de la personnification du navire, ou dans une relation avec l'action in rem etc. Les prérogatives des titulaires de ces sûretés ainsi que les modes, procédures et conditions de les exercer sont différentes d'un pays à l'autre. Pour les titulaires des sûretés sur le navire, la possibilité d'immobilisation de ce navire dans un port étranger (la Corée et les États-Unis, non parties à aucune Convention sur la saisie conservatoire), la possibilité d'être reconnues comme telles sûretés, et le type et nombre d'autres créances plus prioritaires (la Corée, les États-Unis et l'Angleterre, non parties à aucune Convention relative aux privilèges et hypothèques maritimes) sont des questions importantes et les réponses varient considérablement selon les pays (notamment en vertu de leur droit international privé).

Le cautionnement en droit vietnamien est un mécanisme qui est très favorable au créancier. Il est présumé solidaire dans tous les cas, sauf convention ou dispositions légales contraires. Le contrat de cautionnement est donc très risqué pour la caution. Les manifestations et les conséquences du caractère accessoire du cautionnement ne sont pas mises en lumière en droit vietnamien. Le cautionnement en droit vietnamien bénéficie du libéralisme presque total quant à la forme. Il est à constater l’absence du recours subrogatoire du côté vietnamien à la fois en droit commun et en droit des suretés et concrètement dans les rapports entre la caution et le débiteur. Le fait de ne pas pouvoir être subrogé dans les droits du créancier affecte énormément le sort de la caution. La jurisprudence vietnamienne rapporte néanmoins les jugements qui vont dans le sens de reconnaitre ce type de recours dans la réalité, ce qui montre l’utilité et le bien-fondé de ce recours. La loi vietnamienne sur la procédure collective n’aborde pas d’ailleurs du sort de la caution dans plusieurs circonstances. Cette thèse propose une analyse minutieuse du droit du cautionnement vietnamien sous l’angle des principes directeurs d’une bonne institution de cautionnement à la lumière du droit français. L’étude montre que le droit vietnamien en la matière connaît encore des incohérences et lacunes au regard des principes directeurs et ne s’adapte donc pas aux besoins actuels marqués par l’ouverture du pays et les échanges économiques accélérés. L’insécurité juridique pour la caution, surtout la caution-personne physique en raison du manque de lisibilité législatif et du traitement inégal et en faveur du créancier dans le contrat de cautionnement limite ainsi l’efficacité de la garantie. Dans cette situation, le raisonnement sur la base des principes directeurs parallèlement avec la comparaison avec le droit français, qui fournit un cadre juridique en même temps strict, pertinent et efficace permet de formuler des propositions pour améliorer le droit du cautionnement vietnamien.

Les contrats électroniques se concluent dans un environnement opaque, dématérialisé, interactif et à distance. L’opacité du Réseau internet laisse les parties dans l'ignorance de pertes ou de détournement des communications transmises et complique la preuve de l’envoi et de la réception de celles-ci. Aussi, l'éloignement des parties, combiné à l'opacité, complique l'identification des parties et l’appréciation concrète des biens et services offerts. En outre, la dématérialisation rend les informations précontractuelles fugaces, modifiables et suscite le problème de leur conservation. La rapidité du processus de formation des contrats est-elle, source d'erreurs matérielles et conduit parfois à passer des contrats irréfléchis. Enfin, l’ubiquité favorisée par le réseau de l’internet ne permet pas toujours de situer les cocontractants dans l’espace au moment de la conclusion du contrat. Le caractère transfrontalier des réseaux électroniques soulève des difficultés inhérentes au règlement des différends. Le présent travail propose une étude de l’opportune protection du consommateur par le droit de la consommation à tous les stades de l’interaction de celui-ci avec les professionnels en vue de la conclusion et de l’exécution du contrat électronique et, le cas échéant, à l’étape du règlement des litiges qui en résultent. Ainsi, cette nécessaire protection du consommateur dans un univers où son déséquilibre originel s’accroit se matérialise par une imposition d’obligations supplémentaires voire un régime spécifique de la responsabilité du professionnel électronique.

Le crédit est indispensable au bon fonctionnement de l’économie. Il existe sous différentes formes (financement participatif, émission obligataire, etc.). L’une des plus répandues reste le crédit bancaire, et lorsque ce crédit est dispensé par au moins deux établissements financiers, il s’agit d’un « crédit syndiqué » qui répond à une certaine organisation collective. C’est dans ce contexte qu’un « agent du crédit » assure l’administration du crédit. En fonction du droit applicable, il peut être un « agent » (droit anglais) ou encore un « mandataire » (droit français). De surcroît, ces financements étant généralement pourvus de sûretés et de garanties il est fréquent de constater l’intervention d’un « agent des sûretés ». Ce dernier agit comme un véritable « gardien » des sûretés et des garanties dont bénéficient les parties financières en garantie de la bonne exécution des obligations des emprunteurs au titre des documents de financement. Son rôle est donc crucial.

La propriété-sûreté a été introduite en droit de l’OHADA à l’occasion de la réforme de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés en date du 15 décembre 2010. La présente thèse a pour ambition de montrer les points de convergence et de divergence de la propriété-sûreté du droit de l’OHADA par rapport au droit français. Elle démontre également l’inexactitude de la reconnaissance au titulaire de la propriété-sûreté d’un droit réel sur le bien objet de la sûreté, eu égard au fait que la propriété-sûreté ne saurait juridiquement être assimilée à la propriété ordinaire. Elle montre au contraire que la propriété-sûreté est réductible aux sûretés réelles traditionnelles. Elle invite, ce faisant, les législateurs du droit de l’OHADA et du droit français à aligner le régime de la propriété-sûreté sur celui des sûretés réelles traditionnelles.

La présente thèse de doctorat porte sur la protection des professionnels contre les clauses abusives. Si dans un premier temps, une telle protection ne semblait concevable qu’au profit des consommateurs, il n’en va plus de même aujourd’hui dans de nombreux systèmes juridiques. En effet, si l'on considère la "ratio legis" de cette protection, il apparaît discriminatoire d'en réserver les bienfaits aux seuls consommateurs. L'impossibilité de négocier le contrat, causée par l’inégalité économique entre les parties, ainsi que le risque de déséquilibre injuste qui en découle, conduisent le législateur à donner au juge le pouvoir de réputer non écrites les clauses dites « abusives ». Ces deux facteurs se retrouvent pour un professionnel dépendant économiquement de son cocontractant : cette dépendance lui ôtera toute emprise sur la négociation des stipulations contractuelles. Dès lors, certains pays ont, à l’image de la France et à la différence du Brésil, mis en oeuvre une protection des professionnels contre le déséquilibre significatif. Aucun de ces systèmes de protection ne peut prétendre à la perfection. Dès lors, l’analyse comparative permettra de dégager les forces et faiblesses des droits français et brésilien, pour mieux proposer une refonte de la protection accordée par ces deux pays aux professionnels contre les clauses abusives.

Les situations de gestion sont souvent complexes. Il faut faire appel à différents professionnels lorsque l'on souhaite accroître la valeur de son patrimoine. Les protagonistes de la gestion, qu'ils soient notamment mandataires, fiduciaires, salariés ou dirigeants sociaux, interviennent dans un cadre légal qui leur est propre. Le propriétaire use de son droit de propriété afin de conclure les contrats qui lui permettent de valoriser ses biens comme il l'entend. Ce travail porte sur la gestion conventionnelle des biens d'un bénéficiaire capable du vivant de celui-ci. Le gestionnaire gère les biens sur la durée et ignore l'état du patrimoine à la fin de la gestion. Le juriste français aborde spontanément la question sous l'angle de la représentation ou de la propriété qu'il s'agisse de la fiducie ou des trusts. Cette technique anglo-saxonne repose sur un rapport d'obligations particulier unissant le trustee au bénéficiaire qu'il est intéressant d'examiner afin de mieux comprendre la gestion. L'imputation systématique des actes du gestionnaire sur le patrimoine du bénéficiaire n'est pas souhaitable. C'est pourquoi l'hypothèse de travail est celle d'une gestion sans représentation. L'analyse du droit positif menée en première partie montre que, nonobstant la représentation, une technique de gestion efficace sur la durée repose sur les pouvoirs d'organisation et de direction conférés au gestionnaire. Le premier est celui d'accomplir une action c'est-à-dire un acte ou une série d'actes juridiques ou matériels. Le second permet d'apprécier l'opportunité d'une action. La seconde partie est consacrée à la recherche d'un cadre juridique adapté à la gestion.

Bien qu'existante sous de multiples formes innommées et dans de nombreux pays européens, la fiducie a été introduite de manière générale en droit français en 2007. La fiducie à titre de sûreté ou de gestion se caractérise par le transfert de la propriété d'un ou plusieurs biens d'un constituant à un fiduciaire. Le fiduciaire accepte de recevoir un actif désigné dans un patrimoine d'affectation et s'engage également à remplir une mission définie pour le compte d'un bénéficiaire. Cette propriété exercée par le fiduciaire est appelée communément « propriété fiduciaire » et présente de nombreuses singularités puisque Je fiduciaire ne dispose pas des prérogatives et attributs du droit de propriété tel que défini par l'article 544 du Code civil. C'est dans ce contexte que certains auteurs se sont interrogés sur sa véritable nature et sa compatibilité avec notre système juridique. L'objet de nos travaux a été dans un premier temps d'étudier la nature de la « propriété fiduciaire » en réfléchissant sur la nature des obligations à la charge du fiduciaire, leur influence sur l'affirmation du transfert de la propriété et enfin son assimilation à la conception de la propriété, Dans un second temps, nous avons envisagé le régime de la « propriété fiduciaire ». en observant chronologiquement les trois étapes d'une fiducie : la constitution, l'exécution et le dénouement. Tout d'abord à sa constitution qui se matérialise par la création d'un patrimoine d'affectation indépendant du patrimoine personnel du fiduciaire, nous avons recherché si cette autonomie suffisait à lui reconnaitre la personnalité juridique. Puis, pendant la phase d'exécution qui comprend une mission de conservation et de gestion des actifs transférés par le fiduciaire, nous avons analysé la responsabilité engagée par le fiduciaire et étudié les possibilités de l'encadrer. Quant à la dernière étape, après avoir identifié les causes à l'origine du dénouement d'une fiducie, nous avons recherché les conséquences du retour de l'actif chez le constituant ou de son transfert auprès de tiers notamment à l'égard du fiduciaire.

Parallèlement à la dernière réforme française du droit des sûretés, les sûretés réelles chinoises ont été rénovées par la loi sur les droits réels promulguée à la même période. En s’appuyant sur une étude compréhensive des normes législative et réglementaire autour du sujet, cette thèse, essentiellement basée sur le droit chinois, révèle qu’en matière de sûreté réelle, le droit chinois se nuance du droit français et analyse les raisons et les effets de ces différences au-dessous des termes ou notions similaires. Après l’étude comparative, la thèse arrive à la conclusion que le droit chinois des sûretés réelles nécessite un futur regroupement en dépit de la nouvelle loi sur les droits réels.

Les trusts anglo-américains (anglais, américain et des Iles Cook) coexistent avec les trusts de droit civil (les fidéicommis argentin, bolivien, panaméen et la fiducie française). Ils appartiennent aux deux familles de droit de Common Law et romano-germanique et ont des structures différentes. Les trusts exprès anglo-américains sont créés par acte unilatéral du constituant et mettent en place une relation trustee-bénéficiaire. Les trusts de droit civil sont créés par contrat (ou testament) entre le constituant et le fiduciaire et ne donnent pas des droits réels aux bénéficiaires. Malgré leur différence de structure, les deux trusts fonctionnent de manière équivalente, grâce au transfert de propriété au fiduciaire et à l’étanchéité du patrimoine fiduciaire. Les réserves héréditaires sont un élément extérieur à la structure des trusts testamentaires ; ceux-ci fonctionnent de manière analogue. Les techniques d’investissement et de gestion fiduciaire sont aussi similaires : des clauses conditionnelles d’accès ou fin de la propriété fiduciaire et des pouvoirs discrétionnaires donnés au trustee sont communs aux deux modèles de trust. La séparation du patrimoine sert à mettre en place des trusts de gestion, de protection ou de garantie de financement de projet, de défaisance ou de titrisation. Le fonctionnement du FCP, similaire à celui des Unit Trusts, devrait donner la propriété fiduciaire des actifs au dépositaire. Des éléments de la loi, extérieurs à la structure de la fiducie, qui n’existent pas chez ses homologues latino et anglo-américains, empêchent son fonctionnement normal. Nous proposons de modifier la loi sur la fiducie, sur les FCP et les fonds de titrisation

L'institution de la délégation de pouvoirs est réputée constituer un mécanisme unique qui embrasse l'ensemble des facettes du pouvoir directorial (d’après les définitions doctrinales de cette technique, elle habilite son bénéficiaire à exercer le pouvoir de direction au nom et pour le compte de la société). Cette définition - et les analyses qui en découlent - révèle que cette technique est appréhendée en doctrine sous le prisme de la théorie moniste du mandat, qui conçoit les rapports interne et externe comme étant les deux facettes d'un rapport de droit unique (le mandat, la délégation). Par comparaison, l’institution de la prokura, qui repose sur la théorie dualiste du mandat, n’intéresse par définition que cette seconde facette. Le paysage éclaté de la délégation de pouvoirs et l’absence de consensus patent tenant à sa nature juridique et à ses conditions de mise en œuvre résultent précisément de l’analyse de cette institution sous le prisme de la théorie moniste. Les failles de cette théorie en droit commun – déjà dénoncées en doctrine, et que la présente étude aura permis de confirmer – s’accusent avec d’autant plus de force en droit des sociétés, en raison de la structure abstraite et complexe de celles-ci. La décomposition de la délégation de pouvoirs à l'aune de la théorie dualiste aboutit à scinder le mécanisme en deux figures distinctes : d'un côté, la "délégation fonctionnelle" (dont l'objet est d'investir un tiers dans l'exercice d'une fonction directoriale pour le compte du groupement) ; de l'autre, la délégation du pouvoir de représentation, soumise aux nouveaux articles 1153 et s. C. civ.

L'intitulé donné au présent sujet de thèse évoque une terre de conflits et d'intérêts contraires. Le droit de la faillite demeure un droit perturbateur. Pour autant, il ne peut pas empêcher que certains biens lui échappent. L'espace de liberté laissé au droit de gage par le droit de la faillite, dans ce cadre spécifique que constitue la procédure collective qui présuppose l'impossible satisfaction de tous les créanciers, révèle les limites du gage commun. Dans une certaine mesure, le droit de la faillite contribue à améliorer la connaissance des biens qui lui échappent et enrichit en cela la théorie générale du patrimoine. L'étude des biens qui échappent à la procédure collective révèle l'existence d'une scission patrimoniale qui réduit la portée de l'effet réel de la procédure collective. En effet, la division du risque de défaillance du patrimoine s'opère par sa compartimentation interne. Considérer que le gage commun se différencie du gage général conduit à raisonner en distinguant deux masses de biens du débiteur failli qui coexistent au sein de son patrimoine, celle appréhendée par la procédure collective et celle qui lui échappe. L'identification des biens qui échappent à la procédure collective est conduite dans une seule direction : ils en sont écartés d'emblée. Les biens qui échappent à la procédure collective sont abordés dans leur ensemble afin d'identifier leur nature et leur régime en droit de la faillite. Les biens qui gravitent autour de la procédure collective ont un régime peu ou mal défini. L'ambition est celle d'esquisser certains traits du régime juridique des biens qui échappent à l'emprise de !a procédure collective.

Dans le monde actuel, l’active circulation des hommes et des marchandises conduit à une importante utilisation des sûretés réelles – notamment sur biens incorporels (créances, droits de propriété intellectuelle, titres financiers, etc.) – en garantie d’opérations de crédit international. Dans l’ordre international, il n’existe pas (encore ?) de sûreté sur bien incorporel uniforme, doté d’un régime commun pour tous les pays ; les garanties réelles restent adossées à des ordres juridiques de référence. L’enjeu consiste donc à déterminer de quelle manière il conviendrait de donner effet, dans l’ordre juridique français, aux sûretés sur biens incorporels constituées à l’étranger. Si la méthode de la reconnaissance semble disqualifiée en raison d’obstacles techniques, politiques et jurisprudentiels trop importants et des difficultés de détermination d’un ordre juridique de référence unique, celle de l’adaptation de la sûreté étrangère par assimilation à une sûreté locale de rattachement paraît la plus pertinente, au regard notamment de la protection des intérêts de chacun – créanciers, étrangers et nationaux, et débiteurs.

La sûreté flottante est une sûreté conventionnelle grevant une catégorie de biens, souvent l’ensemble du patrimoine du débiteur, qui ne peut être qu’une personne morale. Avant la cristallisation, le débiteur reste libre de disposer de ses actifs dans le cours normal de ses affaires. Elle présente des caractéristiques particulières, mais ne peut être définie précisément par des critères nécessaires et suffisants.Au travers de l’étude de l’institution de sûreté flottante, la présente thèse souligne certaines tendances de développement de sûreté réelle. La sûreté réelle peut garantir la réalisation de créance, mais également faciliter le financement des entreprises. L’assiette de sûreté réelle s’est surtout élargie des immeubles aux meubles, des biens corporels aux bien incorporels, des biens présents aux biens futurs, du bien particulier à l’universalité des biens, des biens statiques au biens circulants. Il existe un assouplissement du principe de l’accessoire et du principe de spécialité. Il y a une liberté contractuelle augmentée dans les sûretés réelles, cette liberté perce de temps en temps le numerus clausus. La fonction de gestion et de contrôle de sûreté réelle a devenu important. Nous constatons l’émergence de la modalité d’enregistrement de notice filing et la souplesse de l’exigence des informations requises dans l’enregistrement. La réalisation conventionnelle a pris une place importante dans la réalisation de sûreté réelle.

Si le droit des procédures collectives interfère avec l’ensemble des disciplines juridiques, c’est à l’évidence avec le droit des sûretés que ses interactions sont les plus conflictuelles, en raison de leurs finalités respectives. Alors que la procédure collective était historiquement conçue comme une voie d’exécution collective et égalitaire, dont s’affranchissaient fort logiquement les titulaires de sûretés réelles et personnelles, la protection de l’entreprise en difficulté en constitue désormais l’épicentre. À la suite de ce changement de paradigme, les perturbations réciproquement générées par l’évolution des procédures collectives et par l’évolution des sûretés sont devenues considérables. Entre neutralisation dans les procédures collectives et émancipation des procédures collectives, le sort des sûretés se caractérise par une remarquable hétérogénéité, amplifiée par la kyrielle de réformes du Livre VI du Code de commerce et par l’importante rénovation du Livre IV du Code civil. La coordination des sûretés et des procédures collectives doit donc être envisagée, en fonction de la finalité des procédures collectives et de la nature juridique des sûretés. À cet égard, les évolutions les plus récentes instaurent de nouveaux équilibres. Un nouveau modèle émerge, et les réformes annoncées, notamment sous l’impulsion européenne, pourraient être décisives, en renouvelant les prérogatives des titulaires de sûretés au sein des procédures collectives. À la veille de mutations potentiellement majeures, la présente thèse propose ainsi de contribuer à la rationalisation des rapports unissant les sûretés et les procédures collectives, par l’édification d’un droit spécial des sûretés dans les procédures collectives.

Le concept d’une hypothèque indépendante intervient comme référence par rapport à laquelle se délimitent, en droit français, comme dans le système roumain, les inflexions accessoires consacrées de la garantie. Il est également au cœur des recherches qui proposent une eurohypothèque calquée sur son modèle, au titre des règles du marché intérieur. Selon celles-ci, les dérogations accessoires reconnues dans les législations réfractaires à sa technique rendent la sûreté, de toute façon, presque tout aussi autonome. Or, la possibilité de stipuler une hypothèque sur première demande, parfois tentée dans les opérations bancaires, dépend justement de la mesure du rapprochement entre, par exemple, les hypothèques rechargeables et une garantie autonome proprement-dite. Toutefois, rien ne laisse entendre un abandon des réticences traditionnelles envers la technique. Les évolutions similaires en matière de garanties personnelles n’ont, en effet, pas dû affronter le numerus clausus des droits réels. Au moins, les démonstrations requises par cette conclusion ont déduit les représentations nécessaires pour intégrer dans la dépendance accessoire de la sûreté ses apparentes émancipations contemporaines. Ensuite, les impératifs de libre circulation paraissent assez spéculatifs en cette matière. Vu qu’ils ne sauraient être considérés exclusivement favorables au créancier hypothécaire, leur invocation dans ce contexte impliquerait de quantifier les conséquences de la logique accessoire sur le crédit international. En fin de compte, cela signifie qu’une intervention réglementaire des institutions européennes, reportée depuis quelques décennies déjà, serait la seule à même de supprimer tout aléa sur la légitimité du concept.

Jusqu’à l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, le créancier désireux de réaliser sa sûreté était tenu d’emprunter les procédures octroyées à tout créancier pour mettre en œuvre son droit de gage général. Les effets de la sûreté réelle ne se manifestaient qu’après la vente forcée du bien grevé, par le désintéressement préférentiel du créancier au cours de la procédure de distribution du prix. La réforme du droit des sûretés opérée en 2006 a modifié cette situation en généralisant l’attribution judiciaire et en légalisant l’attribution conventionnelle du bien grevé. Ces modes de réalisation sont réputés plus simples et rapides que les voies d’exécution traditionnelles, mais également plus efficaces pour écarter les créanciers concurrents. Le créancier titulaire d’une sûreté réelle est désormais avantagé dès l’exercice de ses prérogatives à l’encontre du débiteur défaillant. Pour exercer son pouvoir de contrainte, il bénéficie de voies d’exécution qui lui sont spécifiques. Le législateur a pris soin d’encadrer ces techniques d’attribution afin de protéger les intérêts du débiteur. Toutefois, le régime de ces modes de réalisation mérite d’être aménagé afin d’en améliorer la sécurité juridique, l’efficacité, et par conséquent, l’attractivité. Les effets des ces modes de réalisation à l’égard des créanciers concurrents de l’attributaire sont moins clairs. L’attribution est régulièrement présentée comme une technique garantissant au poursuivant un désintéressement exclusif, les prétentions des autres créanciers inscrits étant reléguées sur l’éventuel reliquat consigné. Quoique les autres créanciers ne puissent prendre part à la procédure, rien ne justifie qu’il soit porté atteinte à leurs droits. Il importe donc de déterminer comment concilier la faculté d’attribution du bien grevé avec les droits des créanciers concurrents.

Derrière la grande diversité de ses manifestions, l'entretien des personnes et des biens se révèle être une catégorie juridique originale. Cette notion, en effet, est irréductible à aucune autre, non seulement parce qu'elle obéit à des critères qui lui sont propres, mais aussi parce qu'elle se trouve assortie d'un régime qui lui est spécifique. L'originalité de l'entretien des personnes et des biens procède tout d'abord de son unité notionnelle, découverte par la recherche de sa définition. Qu'il soit accompli à l'égard d'une personne ou d'un bien, l'acte d'entretien a toujours la même cause: le dépérissement de la personne ou du bien. De plus, pour pouvoir être qualifié d'entretien, un acte doit réunir deux critères. Il doit assurer le maintien d'une existence normale et le maintien d'une existence durable.• Ces critères de qualification établissent une frontière assez nette entre l'entretien et les notions qui lui sont voisines, à savoir celles de fournitures d'aliments et de conservation ainsi que celles relatives à la gestion d'un patrimoine et celles de garde et de surveillance. Toutefois, l'originalité de l'entretien des personnes et des biens n'est pas uniquement notionnelle. Suite à la découverte de l'unité de la notion, on pouvait s'attendre à ce que lui réponde une unité de régime. Tel n'est pourtant pas Je cas. Bien qu'étant une notion parfaitement unitaire, l'entretien se singularise en outre par la dualité de son régime qui n'est en rien incompatible avec l'unité de la notion puisque c'est la consistance de cette dernière qui fait que l'acte d'entretien est facultatif ou obligatoire.

Le droit français a développé une politique législative et jurisprudentielle largement favorable à l’arbitrage dans tous ses aspects, notamment relativement à l’exécution d’une sentence arbitrale. La dernière réforme majeure du droit français de l’arbitrage a été adoptée en 2011. Dans le contexte de l’harmonisation mondiale du droit et de la pratique de l’arbitrage, la Convention de New York, destinée à faciliter la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères, a simplifié considérablement l’exécution de celles-ci. Néanmoins, l’exécution des sentences internationales est soumise à un contrôle judiciaire du tribunal étatique qui doit être en conformité avec son propre droit. Ainsi, dans la pratique, l’application du régime juridique peut largement varier d’un pays à l’autre. Une étude sur la Chine est un bon exemple dans ce contexte, puisque ses règlements d’arbitrage ont fait l’objet de réformes annuelles successives. À l’inverse des critiques concernant l’exécution des sentences étrangères sur le territoire chinois de la part des investisseurs et des auteurs étrangers, la doctrine et les rapports des chercheurs chinois se montrent plus positifs. L’objectif de cette thèse est d’offrir aux praticiens une vision claire et une image objective de la question d’exécution des sentences arbitrales en Chine. Elle est basée sur des analyses théoriques du régime juridique, des statistiques et de la pratique des tribunaux et présente l’état actuel du droit de l’arbitrage en Chine à travers une étude comparative (incluant Hong Kong et Taïwan). Dans ce vaste contexte social chinois, nous essayons de comprendre l’histoire, la pratique actuelle, les obstacles juridiques, les positions judiciaires et les perspectives de l’exécution des sentences arbitrales étrangères en Chine. Nous espérons que la prochaine réforme du droit de l’arbitrage en Chine trouvera inspiration dans la récente réforme du droit Français.

Le contrat est un outil destiné à servir les intérêts des parties par la mise en oeuvre d'un projet dont le résultat est désiré. Exécuté conformément aux stipulations convenues, le contrat est censé procurer au créancier la satisfaction qu'il escompte, tout en libérant le débiteur de son obligation.Toutefois, dans certaines hypothèses, et sans que le contrat fasse l'objet d'une exécution reflétant ce qui a été convenu à l'origine, le créancier est satisfait tandis que le débiteur est libéré du poids de sa dette. En effet, en dépit de sa nature prévisionnelle, le contrat ne s'achève pas nécessairement par un paiement, ce dernier ne constituant pas l'unique forme de dénouement satisfactoire et libératoire. La satisfaction substitutive fait appel à différents mécanismes issus du droit des contrats et du régime général des obligations. L'étude de cette notion offre une grille de lecture apportant une lumière nouvelle sur des concepts classiques mais qu'il semble a priori impossible de relier, tant leurs natures juridiques et fonctions respectives semblent inconciliables. Par un examen de leur structure et de la logique qui les inspire, il apparaît toutefois possible de mettre en évidence des problématiques convergentes et des conséquences pratiques susceptibles d'impacter la technique contractuelle. Face à l'imprévu, la meilleure stratégie consiste à recentrer le contrat sur son véritable objectif, à savoir la réalisation d'un dénouement optimal, quitte à ce que celui-ci s'écarte du projet initialement convenu. La satisfaction substitutive illustre la recherche permanente de la solution la plus économiquement avantageuse, que ce soit par les parties, le juge ou la loi.

La thèse examine la responsabilité civile des dirigeants de sociétés anonymes en droit vietnamien et droit français. Il s’agit d’une première étude académique qui aborde l’état actuel du droit vietnamien de la responsabilité civile des dirigeants des sociétés anonymes et fait des comparaisons avec celui de l’actuel ordre juridique français. Quels avantages pourrait-il y avoir à aborder une étude du droit vietnamien touché par des illustrations en droit français ? Les deux pays sont proches sur le plan juridique. Le droit de la responsabilité civile des dirigeants de sociétés n’échappe pas à cette réalité. La responsabilité civile des dirigeants reste fondée sur la faute, mais elle a connu certaines adaptations. Le système actuellement existant dans chacun des deux pays s’est vu par ailleurs complété par des nouvelles sources, justifiées par la mondialisation. Le droit français est très riche en illustrations jurisprudentielles alors que le droit vietnamien est purement théorique et caractérisée par les nouveaux concepts prêtés des principes proposés par la doctrine anglo-saxonne du gouvernement d’entreprise. Ainsi, la conclusion qui s’en dégage est que certaines dispositions du droit français pourraient utilement inspirer le législateur vietnamien et vice versa.

Dans les Droits antérieurs à la codification de 1804, les conventions ne suffisaient pas, en principe, à constituer et à transférer les droits réels : pour atteindre ce résultat, un mode acquisitif, comme la tradition de la chose, était nécessaire. Quand ce n’était exceptionnellement pas le cas, le droit réel, qui était constitué ou transféré par la seule convention, était néanmoins constitué et transféré erga omnes. Or, à partir du code civil et des réformes législatives postérieures, il n’en va plus ainsi : le principe adopté est celui de la constitution et de la translation des droits réels sola conventione.Mais l’étude des textes législatifs et réglementaires ainsi que des opinions doctrinales du XIXe siècle révèle que le changement initié en 1804 est bien plus profond : si la convention suffit à constituer et à transférer les droits réels, ces droits ne sont constitués et transférés qu’à l’égard des parties.Ainsi, en Droit français actuel, la vente d’un bateau en transfère la propriété à l’égard du vendeur, mais non à l’égard des tiers et, en particulier, des créanciers chirographaires du vendeur ou de l’État. Tant que l’inscription de l’acte de vente n’est pas accomplie, ces tiers peuvent ignorer le transfert de la propriété causé par la vente. Dès lors, certaines questions se posent inévitablement : la vente a-t-elle réellement transféré la propriété ? Une propriété à l’égard du seul vendeur est-elle encore réellement une propriété ? De même, en Droit français actuel, une convention peut constituer une hypothèque, mais ce droit n’est pas opposable aux tiers tant que cet acte n’a pas été inscrit. Ainsi, les créanciers chirographaires du constituant peuvent ignorer le droit du créancier hypothécaire. Mais une hypothèque qui n’est pas un droit de préférence n’est-elle pas un concept absurde ? Cette thèse explique comment le législateur et la doctrine du XIXe siècle, en réduisant le mode acquisitif au titre acquisitif et en distinguant entre effet inter partes et effet extra partes, ont construit un mythe : celui des conventions constitutives et translatives de droits réels. Contrairement aux formules généralement retenues par la loi et les manuels, en Droit français actuel, les droits réels sont constitués et transférés par la convention et la tradition ou l’inscription.

Depuis la publication des premiers rapports Doing Business par la Banque Mondiale qui ont établi un classement entre États en fonction de l’attractivité économique de leurs droits, l’intérêt pour la compétition des droits s’est accru. Les travaux se sont multipliés dans le but de démontrer ou de contester la compétitivité des droits nationaux. Cependant, le phénomène annoncé n’a pas les mêmes réalités lorsqu’il s’agit d’une compétition des modèles de droit ou de celle des règles de droit. La compétition entre le modèle de droit civiliste et le modèle anglo-américain nous semble réelle. Chaque modèle cherche à étendre son influence hors de l’Union dans les pays en développement ou dans les démocraties en mutation. Au sein même de l’Union, chaque projet offre une occasion de compétition entre les deux cultures juridiques. Il est alors nécessaire pour le droit français de peser dans ces différents lieux de compétition pour préserver voir étendre encore son influence internationale. La compétition des règles nous semble plus discutable. Dans l’Union européenne, lesprincipes de liberté d’établissement, de libre circulation des marchandises et de libre prestation des services créent des conditions favorables à la mise en compétition des droits. En matière contractuelle, la libéralisation du régime des clauses de choix de lois et de juridictions, ainsi que le développement de l’arbitrage peuvent favoriser la spéculation desacteurs économiques sur les moyens de contournement des règles impératives. Mais l’analyse des données empiriques ne confirme pas l’effectivité d’une compétition à laquelle se livreraient les États pour le droit des sociétés et le droit des contrats. Une analyse coûts/bénéfices des différentes opportunités nous a permis non seulement de justifier la réticence des acteurs à la compétition des règles de droit, mais aussi d’inciter le droit français à se consacrer prioritairement à la compétition des modèles de droit.

La copropriété des immeubles bâtis revêt une importance particulière, étant donné qu’elle est influencée par plusieurs facteurs. Le facteur socio-culturel de la composition de la société libanaise et celui du problème de déplacés de guerre, occupent une part considérable dans l’étude de la copropriété. On relève des problèmes, issus de la confusion entre le juridique et le réel. L’expansion économique et immobilière, depuis la fin de la guerre, a poussé un grand nombre de libanais à se concentrer dans les grandes villes et leurs banlieues dans l’objectif du travail ou d’éducation. Cette concentration a provoqué une activité dans le domaine des bâtiments. Divers problèmes sont rencontrés dans ce domaine, d’une part à cause de l’absence des réglementations opportunes et d’autre part, suite à des divergences dans la jurisprudence. En prenant en considération tous ces facteurs, nous tenterons de trouver des solutions à des gros problèmes en se référant, quand le cas se présente, aux lois et jurisprudences françaises.

Les sûretés sur les biens du professionnel constituent un instrument central d'accès au crédit. Malgré de nombreuses initiatives, le dispositif permettant l'affectation en garantie des biens voués à circuler, ainsi notamment des stocks, reste inadapté. L'édifice légal, complexe et contraire aux objectifs poursuivis, s'oppose à l'utilisation de ces biens circulants comme assiette de sûreté. La présente thèse identifie les améliorations nécessaires à la modernisation du droit des sûretés réelles et, ce faisant, esquisse les contours d'une institution nouvelle de garantie de nature à faciliter les concours aux entreprises, la sûreté globale.

Partant du constat que l’affectation en garantie de la monnaie est aujourd’hui susceptible de revêtir de multiples qualifications et d’obéir à des régimes tout aussi divers, selon que la monnaie est analysée comme un bien corporel ou incorporel et selon que les sommes affectées en garantie sont ou non confondues dans le patrimoine du créancier, cet essai propose d’adopter une conception unifiée de la monnaie susceptible de la soumettre à un régime simplifié d’affectation en garantie qui, sans faire fi de l’irréductible dualité tenant au caractère individualisé ou non des sommes d’argent, est appelé à remplacer les actuels gage de choses fongibles, nantissement de compte, nantissement de créance ou fiducie-sûreté sur créances et sommes d’argent, par un unique nantissement de monnaie. Les modalités de constitution de ce nantissement seront propres à évincer les sempiternelles querelles sur le caractère ou non translatif de propriété du « gage-espèces » puisque la confusion des sommes nanties dans le patrimoine du créancier nanti opérera un démembrement de propriété sui generis qui, s’apparentant à un quasi-usufruit à titre de garantie, ne conférera au créancier ni un simple droit de préférence, ni un droit de propriété plein et entier, ni même un droit comparable à celui d’un fiduciaire, mais un droit de disposer à titre provisoire grevant temporairement la propriété restée entre les mains du constituant. Ses conditions de constitution ainsi clarifiées, le nantissement de monnaie pourra se réaliser plus rapidement et plus efficacement par la reconstitution de la propriété démembrée entre les mains du constituant ou du créancier nanti, selon que la dette garantie aura ou non été payée, sans même qu’il soit besoin s’interroger sur le fait de savoir s’il faut recourir à l’attribution judiciaire ou conventionnelle ou à la compensation.

Les créances monétaires constituent une excellente source de crédit et les sûretés sur créances existent en droit français, droit anglais et droit vietnamien. Cependant, si elles sont reconnues de longue date en droit anglais, l’évolution de leur régime juridique est récente en droits français et vietnamien. Par ailleurs, si ces trois droits connaissent tous les sûretés traditionnelles sans transfert de propriété (nantissement de créances, charges sur les créances et hypothèque de créances), l’admission en droit français des seules fiducie sur créances et cession de créances professionnelles à titre de garantie par bordereau Dailly ainsi que le rejet par les juges vietnamiens des cessions innommées à titre de garantie démontrent que l’exploitation de la fonction de garantie de la propriété d’une créance n’est pas encore généralisée en France et au Vietnam à la différence de ce que l’on peut observer en droit anglais à travers la "mortgage"par voie d’"assignment" ou de novation. Enfin, l’hypothèque de créance de droit vietnamien et la "fixed charge" sur les "bookdebts" de droit anglais démontrent qu’une sûreté non basée sur le transfert de propriété peut être tout à fait efficace que ce soit dans un contexte de solvabilité ou de procédure collective du titulaire de la créance.Ces approches révèlent tout l’intérêt d’une entreprise doctorale mise en perspective des nombreux investissements économiques et montages financiers impliquant, de façon croissante, des acteurs économiques et partenaires bancaires internationaux dont les intérêts, les enjeux et les stratégies relèvent par construction, ou nécessité,des ordres juridiques précités.

Le principe de spécialité de l’hypothèque s’est imposé dans le Code civil en 1804 en vue d’assurer le développement de l’économie moderne, puis il s’est répandu sur l’ensemble des sûretés réelles pour devenir un principe fondamental du droit des sûretés. Pourtant, à la fin du vingtième siècle, le principe a essuyé de violentes critiques : il rigidifiait le droit des sûretés réelles et était un frein au développement du crédit. Outre la nocivité du principe, sa remise en cause théorique annonçait son déclin en droit français d’autant qu’à l’étranger le security interest de droit américain, qui ne le connaît pas, ne cessait de faire des émules. Pourtant, lors de la réforme, le législateur l’a conservé tout en l’assouplissant. L’assouplissement du principe est la marque d’une réforme éclairée qui est intuitivement revenue aux origines du principe pour lui conférer la flexibilité dont le législateur originel voulait le pourvoir, mais qui a toujours été étouffée par une conception théorique inadaptée que la doctrine contemporaine doit, aujourd’hui, renouveler. Seul un retour aux sources originelles du principe de spécialité de l’hypothèque, « mère » des sûretés réelles, permet de faire surgir, à nouveau, sa réalité pratique pour poser les premiers fondements d’une conception théorique ajustée qui pousse à remettre en cause le rattachement du droit des sûretés aux droits patrimoniaux. Le principe de spécialité n’est pas un stigmate de l’archaïsme du droit des sûretés réelles français ; il est, au contraire, le ferment de son évolution.

On entend par restructuration, l’action de restructurer, de réorganiser, de donner une nouvelle structure, une nouvelle organisation. Il s’agit d’un changement de politique, de stratégie, au sein de l’entreprise : « l’entreprise n’ayant pas réussi dans son organisation actuelle, elle cherche à éviter la défaillance en se réorganisant ». Un changement qui peut se faire au prix de nombreux sacrifices : structurels, organisationnels, financiers, et sociaux. Il peut aussi, compte tenu de la nature de la personne morale, objet de l’étude, revêtir différentes formes. [...] Le droit des procédures collectives n’a pas la même orientation dans les systèmes juridiques français et libanais. Bien que le droit de la faillite libanais ait été élaboré en s’inspirant du modèle français, il n’a pu suivre son évolution. Au fil des réformes du droit des procédures collectives français, celui-ci a pu se moderniser afin d’apporter une réponse aux questions juridiques économiques sociales et, récemment, environnementales que soulèvent les difficultés qu’affrontent les entreprises françaises. Le droit libanais n’a pas connu d’autant de réformes, ou plutôt il n’en a connu aucune.

La constitution d’une fiducie-trust a comme effet la création d’une universalité juridique, le patrimoine fiduciaire-trust fund. De cette universalité, les bénéficiaires-cestuis que trusts tirent les avantages que le constituant-settlor a prévu pour eux ; ainsi pour qu’ils puissent obtenir leurs avantages, il faut que le patrimoine fiduciaire-trust fund soit en bon état. D’où l’importance d’avoir des moyens adéquates qui protègent le patrimoine fiduciaire-trust fund. Dans le cas contraire, les possibilités que le but d’une fiducie-trust déterminée soit réalisé se réduisent, et l'efficacité de l'ensemble de l'institution est remise en question. La protection du patrimoine fiduciaire-trust fund commence par des moyens qui évitent à cette universalité d’être endommagée. Puisque toute action, comme toute inaction du fiduciaire-trustee, peut avoir des effets négatifs sur le patrimoine fiduciaire-trust fund, il faut empêcher qu’il endommage cette universalité. A l’égard du fiduciaire-trustee, le patrimoine fiduciaire-trust fund encourt deux dangers : non seulement que le fiduciaire-trustee agisse dans un intérêt autre que celui des cestuis que trusts, mais aussi qu’il soit négligent dans l’exécution de ses obligations. Pour faire face à ces dangers, et empêcher que le patrimoine fiduciaire-trust fund soit endommagé par le fiduciaire-trustee, deux obligations lui sont imposées : le devoir de loyauté-duty of loyalty et le devoir de diligence-duty of care. D’autre part, si le patrimoine fiduciaire-trust fund peut être endommagé par le fiduciaire-trustee, il peut aussi être endommagé par des tiers. La protection à l’égard des tiers commence en faisant du fiduciaire-trustee le titulaire des droits mis en fiducie-trust (s’il s’agit d’une propriété, il sera propriétaire ; s’il s’agit d’une créance, il sera créancier) ; elle se poursuit en rendant les biens fiduciés, et donc le patrimoine fiduciaire-trust fund, indépendants du patrimoine du fiduciaire-trustee.Bien qu’il existe des moyens préventifs de protection du patrimoine fiduciaire-trust fund, ces moyens ne sont pas infaillibles. Ainsi, quand le patrimoine fiduciaire-trust fund est endommagé, il est nécessaire que le constituant et les bénéficiaires-cestuis que trusts disposent de recours pour faire face aux préjudices soufferts par cette universalité. Parmi les moyens curatifs de protection, on en trouve de nature personnelle : ceux dont les remèdes visent l’exécution en nature de la fiducie-trust et ceux qui visent la réparation du patrimoine fiduciaire-trust fund. Pour réparer le dommage causé au patrimoine fiduciaire-trust fund, on trouve aussi des remèdes de nature réelle. Si le droit anglais offre de vrais remèdes réels, en revanche le droit français offre de « faux » remèdes réels puisque, même si ces remèdes ne sont pas stricto sensu des remèdes réels, ils ont des effets analogues aux remèdes du droit anglais.

Propriété, droit réel sur la chose d’autrui, opposabilité, droit de suite, droit de préférence, exclusivité, meubles, immeubles, accession, accessoire, subrogation réelle, fongibilité, universalité, etc. la liste est longue des concepts forgés par le droit des biens que sollicitent les sûretés réelles, non parfois sans les malmener, afin d’atteindre leur finalité propre qu’est la garantie du paiement des créances de somme d’argent. Après plusieurs thèses, articles et monographies consacrés à tel ou tel aspect de ces interactions, la présente thèse livre une étude globale des rapports noués entre les deux disciplines afin de mettre en évidence leurs points de rencontre, leurs points de divergence et, le cas échéant, de possibles enrichissements réciproques.

Sans aborder une étude comparative qui amènerait à utiliser des méthodes strictes de comparaison, ce travail explique l’état actuel du système juridique français et fait des commentaires sur celui de l’actuel ordre juridique colombien. Quels avantages pourrait-il y avoir à aborder une étude du droit français touché par de commentaires en droit colombien ? L’objectif de cette approche est purement académique. Il s’agit d’informer le juriste colombien sur les aspects individuels existants dans un ordre juridique étranger qui est, depuis la fondation de l’Etat Nation colombien, un guide et une base d’inspiration. Les deux Nations sont proches sur le plan juridique. Le droit de la responsabilité civile des dirigeants de sociétés n’échappe pas à cette réalité. La responsabilité civile des dirigeants reste fondée sur la faute, mais elle a connu certaines adaptations. S’agissant des professionnels de la gestion sociétaire, la responsabilité civile est accrue, la gamme des fautes s’alourdit. Le professionnel est traité par le droit d’une façon plus stricte que le simple particulier. L’existence d’une responsabilité civile professionnelle est revendiquée dans le cadre de cette étude. Le système actuellement existant dans chacun des deux pays s’est vu par ailleurs complété par des nouvelles sources, justifiées par la mondialisation, telles que les principes proposés par la doctrine anglo-saxonne du gouvernement d’entreprise. A côté des sources internes du droit de la responsabilité civile, les fondements théoriques de la responsabilité civile des dirigeants de sociétés est alimenté par des sources internationales, dont l’influence accrue prend ses marques dans un phénomène mondial qui veut que les échanges ne s’arrêtent plus à l’économie ou les finances mais touchent aussi le droit.

L’analyse de la relation entre la propriété et le contrat, est celle de l’incidence que peut produire au sein du contrat,la propriété. La mesurer butte d’emblée sur l’amoindrissement considérable qu’elle a subi sous la poussée de la loi, de lajurisprudence et de la doctrine, qui l’a réduite à une pure relation d’appropriation. Il importe donc d’abord de restituer à lapropriété sa dimension première de souveraineté, porteuse d’une liberté, et dotée d’un contenu positif, constitué d’un faisceaude prérogatives, dont le propre est leur rattachement indéfectible à la propriété. Deux prérogatives du propriétaire, déduites deson heurt avec le contrat, peuvent être mises en évidence : celle de reprendre sa chose, lorsque le propriétaire a mis sa chose àla disposition d’autrui, et celle de retenir sa chose, lorsqu’il l’a promise. Le pouvoir de reprendre sa chose se montre avecvigueur : il permet au propriétaire de faire dévier à son profit la loi du contrat, pour en résorber la durée. Le droit en montre laréalité négativement par la prohibition de l’engagement perpétuel du propriétaire, dont attestent la prohibition des bauxperpétuels et l’accueil limité de l’obligation réelle. Il marque la précarité de la remise de la chose à autrui et autorise lepropriétaire à la soustraire à l’emprise temporelle du contrat. Le prêt et le dépôt en forment l’illustration majeure. Cetteprécarité survit au sein des statuts protecteurs destinés à pérenniser la jouissance du locataire, laquelle vient butter contre lepouvoir du propriétaire de reprendre sa chose, ce qui permet de rattacher les droits nés de tels contrats à la catégorie desdroits personnels. Le pouvoir de reprendre sa chose se manifeste encore dans sa mise en corrélation avec la préservation de lasubstance de la chose. Il prend la forme d’un droit d’intervention du propriétaire en cours de contrat, lui permettant d’ymettre fin et de recouvrer la possession de sa chose, s’il a été porté atteinte à sa substance. Autre est la situation dupropriétaire qui a promis sa chose. L’incidence que peut jouer la propriété dans le contrat se traduit alors par un pouvoir deretenir sa chose, malgré la promesse. Les promesses de contrats solennels en sont la première illustration, qui, par leurrésolution en dommages et intérêts font émerger un pouvoir du propriétaire de garder sa chose. Les avant-contrats précédentsla vente participent aussi d’un tel pouvoir. La promesse unilatérale de vente en forme l’illustration majeure, par l’atténuationde sa force obligatoire en jurisprudence, qu’il est possible de rattacher à la propriété conservée du promettant.Réciproquement, la promesse synallagmatique de vente, malgré l’émergence par le retard apporté au transfert de propriété dela qualité de propriétaire, contraint la volonté du propriétaire, le transfert de propriété en étant l’effet inéluctable. Instrumentde contrainte, son usage peut être étendu à d’autres figures contractuelles. Parallèlement, la pratique, suivie de la loi, a faitsourdre une nouvelle propriété, la propriété fiduciaire, qui elle aussi annihile le pouvoir de propriétaire de retenir sa chose etfait sourdre cette figure originale, celle du propriétaire tenu à restitution. A nouveau, le contrat a fait ployer la propriété, maissous ce joug gît une propriété remodelée par le contrat. Au rayonnement de la propriété dans le contrat a succédé son éclipse.

La qualification du contrat au regard du droit d’auteur met en exergue un renversement de la logique présidant habituellement à la construction des catégories contractuelles : les divers contrats nommés et, au-delà, tous les contrats d’auteur, sont moins définis par égard à leurs effets, à savoir le transfert de droit et les obligations qui en sont la contrepartie, que par référence à leur environnement. En effet, alors que l’effet translatif est commun à tout contrat d’auteur, sa qualification dépend avant tout de son environnement « matériel », c’est-à-dire du type d’oeuvre de l’esprit ou de droit d’exploitation visés au contrat, ou de son environnement humain, c’est-à-dire la qualité des parties, notamment celle d’auteur. À l’inverse de la qualification du contrat au regard du droit d’auteur, celle du contrat d’auteur au regard du droit civil dépend plus de ses effets que de son environnement, ce qui s’avère logique dès lors que les catégories contractuelles du code civil ne sont pas définies en fonction de ce dernier. Dès lors que la nature du droit d’auteur ne constitue pas un obstacle aux qualifications civiles, les effets du contrat constituent les seuls critères de distinction opératoires. Lorsque l’obligation d’exploiter ne peut être réduite à une obligation accessoire, la qualification de vente ne peut qu’être évincée. Les modalités de la maîtrise de l’exploitation font alors apparaître que les contrats d’édition, de représentation et de production audiovisuelle sont en réalité, le plus souvent, des contrats de bail.