Les marchés de défense ou de sécurité (MDS) sont-ils des marchés comme les autres ? Quel est l'impact de leur dimension régalienne marquée et des impératifs de politiques publiques qu'ils peuvent contribuer à atteindre ? Leur nature (Partie 1) et leur régime (Partie 2) sont-ils avant tout ceux des marchés publics ou bien leur dimension de politique publique l'emporte-t-elle ? Pour répondre à ces question, force est de constater que les marchés publics dans le domaine de la défense ont longtemps été attribués selon des procédures nationales, le plus souvent en dehors de toute logique de transparence. Depuis l'adoption de la directive 2009/81/CE, les achats de défense ou de sécurité font par principe l'objet d'obligations de publicité et de mise en concurrence à l'échelle de l'Union européenne. Malgré leurs spécificités, ces achats constituent l'archétype du marché public. En effet, la défense est une fonction régalienne par excellence, de sorte que les achats en la matière sont particulièrement « publics », avec des enjeux de souveraineté très forts. En France, la défense est un marché économique de première importance, notamment en termes d'emploi, avec en outre un solde commercial nettement positif. De plus, les achats de défense et de sécurité sont au service de la politique de défense nationale et européenne, en particulier s'agissant de l'objectif du développement de la base industrielle et technologique de défense européenne (BITDE). Ils sont également concernés par l'ensemble des politiques publiques intégrées dans le droit des marchés publics comme le développement durable, l'innovation et le soutien des PME. Les achats de défense et de sécurité sont aussi, de ce point de vue, des « politiques publiques ». Ils sont, de ce fait, amenés à tirer profit des développements politiques du droit des marchés publics, développements qui constituent l'une des évolutions la plus significative de ce droit. Les MDS sont donc l'angle idoine pour étudier les possibilités et les limites d'une instrumentalisation des achats de défense en particulier, et de la commande publique en général, au service d'objectifs de politique publique. Ce faisant, ils permettent d'évaluer la flexibilité du droit des marchés publics et, dans le même temps, celle de la logique de concurrence qu'il diffuse. Le droit des marchés publics a dû intégrer les spécificités politiques, économiques et techniques des achats de défense et de sécurité, faire apparaitre une notion sur mesure de « marché de défense ou de sécurité », permettant, tout en renforçant la BITDE, de mettre en œuvre une logique de concurrence adaptée à la défense, et donc plus efficace. Cette notion spécifique de MDS permet ensuite de déclencher l'application d'un régime qui vient concrétiser l'instrumentalisation de ces contrats, tant au stade de leur passation que lors de leur exécution. Les obligations de publicité et de mise en concurrence sont pour grande partie dédiées à la prise en compte des spécificités des achats qu'elles encadrent et spécialement des impératifs de sécurité d'approvisionnement et de sécurité des informations. La dimension « politiques publiques » des MDS se trouvent, non seulement au sein des principes et des notions fondamentales, mais également dans les règles plus détaillées de la passation et de l'exécution de ces contrats. Ainsi, l'instrumentalisation des MDS repose sur la flexibilité du droit des marchés publics propre à rendre efficace l'interaction entre « marchés publics » et « politiques publiques ». Tout en étant encadrée par le respect du libre jeu de la concurrence, l'instrumentalisation permet aux achats publics d'assumer pleinement leur dimension politique. Les MDS réussissent donc, par leur nature et leur régime, une combinaison efficace entre marchés publics et politiques publiques.

Au cours des quinze dernières années, le contentieux administratif de la commande publique a connu un puissant mouvement de refondation reposant au premier chef sur l'émergence du recours en contestation de la validité du contrat dont la sophistication et la richesse n'ont pas encore été pleinement mesurées. L'évolution d'un recours ou l'ajout d'une nouvelle possibilité d'action ne sont pas sans conséquence sur les recours existants et donc, notamment sur les divers recours en réparation. En outre, lorsqu'il s'agit de paralyser une procédure de passation ou d'anéantir un contrat, le juge administratif mène une politique jurisprudentielle restrictive qu'il s'agisse d'intérêt à agir, d'opérance des moyens ou encore des conséquences concrètes qui seront attachées à une éventuelle illégalité. En pratique, l'action en réparation apparait bien souvent comme une solution moins aléatoire. Il est temps de mesurer l'impact des évolutions du contentieux des contrats administratifs sur cette action spécifique, d'autant que si elle est parfois utilisée à la place ou en la combinant avec d'autres recours, l'action en réparation conserve son utilité première pour agir sur des terrains variés de responsabilité pour faute (quasi délictuelle, contractuelle ou quasi contractuelle), ou sans faute. La thèse se propose d'étudier, de manière systématique, tous les recours ouverts devant le juge administratif et tendant à la réparation d'un préjudice né à l'occasion de la passation ou de l'exécution d'un marché public, qu'il soit subi par un tiers ou par l'une des parties au contrat. Leur diversité imposera un travail important de classement des différents recours en proposant un ou plusieurs critères de structuration et de présentation du contentieux de la réparation. Dans ce but, la thèse devra notamment mobiliser des qualifications de droit des contrats (par ex. les notions d'enrichissement injustifié ou de préjudice indemnisable) mais aussi de contentieux administratif (par ex. la prescription quadriennale des dettes publiques, l'obligation de chiffrage, etc.) et étudier leur combinaison et/ou leur singularité. Fondamentalement, l'objectif premier de cette approche systémique des recours applicables en matière de marchés publics est double : il s'agit d'abord de révéler l'action en réparation afin d'en dégager les caractéristiques principales (il pourrait être utile de l'étudier de l'intérieur en termes de compétence et de recevabilité, mais aussi de l'extérieur, dans son articulation avec les autres recours qu'ils concernent le contentieux de la passation ou de l'exécution du contrat) ; ensuite, il s'agit d'apporter une meilleure connaissance de la notion même de réparation, en lien avec la diversité des préjudices réparables, avec leur qualification (nature, consistance), mais également avec la forme et la quantification de cette réparation. Le deuxième objectif de la thèse consistera à mettre en perspective l'action en réparation avec les caractéristiques générales du contentieux des contrats administratifs, afin de déterminer la manière dont elle évolue et par exemple si elle s'inscrit, et dans quelle mesure, dans le mouvement de subjectivisation de ce contentieux. Par un effet miroir, l'action en réparation devrait ainsi permettre de mieux faire apparaître les singularités du contentieux des contrats administratifs, de mieux les expliquer, et ainsi de mieux les comprendre. Enfin, troisième objectif, l'étude devra s'intéresser à l'ambivalence des marchés publics pour déterminer l'éventuel impact sur l'action en réparation de leur nature contractuelle (conception commutative, économique et contractuelle) mais aussi de leur dimension publique (conception institutionnelle, organique et administrative). La thèse pourra ainsi contribuer à une meilleure connaissance de l'essence même des marchés publics et, plus largement, des contrats administratifs.

Historiquement, la mise en œuvre du droit de la concurrence par le juge administratif reposait principalement sur un mécanisme d'opposabilité imposant à la personne publique de ne pas avaliser ou favoriser des pratiques anticoncurrentielles. Malgré son potentiel, ce contentieux est resté relativement embryonnaire notamment en raison des limites inhérentes aux possibilités de recours des tiers contre les contrats administratifs. Désormais, en plusieurs étapes, ces limites ont largement été levées lors d'un puissant mouvement de refondation du contentieux administratif des contrats. Les recours des parties ont également grandement évolué, le simple recours en nullité étant remplacé par un recours bien plus sophistiqué, en contestation de la validité du contrat. En réalité, en une quinzaine d'années, c'est toute l'architecture du contentieux des contrats administratifs qui a été modifiée et enrichie. Il est temps de mesurer l'impact de ces (r)évolutions sur le contentieux administratif des pratiques anticoncurrentielles, d'autant que ce dernier a déjà contribué par des décisions importantes à l'évolution générale mentionnée. La thèse se propose d'étudier, de manière systématique, tous les recours ouverts devant le juge administratif en matière de contrats de la commande publique et d'apprécier leur potentiel pour traiter spécifiquement des pratiques anticoncurrentielles dans ce domaine. La diversité de ces recours imposera un travail important de classification et d'organisation qui devrait reposer classiquement sur la distinction selon la nature du requérant, qu'il soit un tiers (référés précontractuels et contractuels, recours en contestation de la validité du contrat, recours indemnitaire, recours en résiliation ; et dans une moindre mesure, recours pour excès de pouvoir et déféré préfectoral) ou l'une des parties (recours en contestation de la validité du contrat, recours en responsabilité contractuelle, recours en réparation tirant les conséquences de l'anéantissement du contrat, recours en reprise des relations contractuelles). Les qualifications du droit des contrats (par ex. la notion de dol, de faute, de préjudice indemnisable) et du contentieux administratif (par ex. la notion de vice de validité, de recevabilité, de moyen opérant) devront être combinées avec celles du droit de la concurrence (par ex. les notions d'entente ou de potentialité d'effet anticoncurrentiel). L'adaptation des modes de raisonnement et des pouvoirs du juge administratif au contentieux des pratiques anticoncurrentielles devra également être évaluée. Cette approche systémique des recours doit d'abord permettre de manière immédiate de mieux connaître les pratiques anticoncurrentielles dans les contrats de la commande publique et leur traitement contentieux par le juge administratif. Dès que possible, la thèse s'attachera à faire des propositions d'améliorations (par ex. en s'interrogeant sur l'opportunité de prévoir un élargissement du champ du référé précontractuel, des évolutions quant aux règles de recevabilité ou d'opérance des moyens ou des adaptations des règles applicables pour quantifier ou prouver le préjudice). Ensuite, au regard des décisions déjà rendues en la matière, le contentieux administratif des pratiques anticoncurrentielles promet de constituer un terrain d'expérimentation particulièrement adapté pour révéler les lignes de force, les principes directeurs, les spécificités et l'architecture nouvelle du contentieux général des contrats administratifs. Ce dernier, récemment repensé et encore en cours de modélisation, peut mieux apparaître grâce au révélateur – au sens chimique du terme – du traitement des pratiques anticoncurrentielles. Enfin, l'étude de la réception par le juge administratif du contentieux des pratiques anticoncurrentielles devrait contribuer à mieux mesurer l'ambivalence des contrats de la commande publique, actes tout à la fois économiques et publics, et ainsi à mieux connaître leur nature.

Depuis les années 1990, les évolutions successives de la jurisprudence, du droit européen et du droit interne ont permis aux marchés publics d'intégrer diverses considérations sociales. La commande publique est aujourd'hui instrumentalisée au service de politiques publiques. A ce titre, le code de la commande publique prévoit depuis peu que la commande publique participe à l'atteinte des objectifs de développement durable. Jusque-là facultative, la prise en compte de considérations sociales va devenir une obligation lors de la passation des marchés dont le montant est supérieur au seuil européen. L'article 35 de la loi « Climat-Résilience » confirme ainsi l'abandon du principe de neutralité de la règlementation des contrats de la commande publique déjà constaté par la doctrine au regard de la jurisprudence du Conseil d'Etat. Cette dernière réforme impose de déterminer les conditions et les limites de l'intégration des considérations sociales dans les marchés publics. L'étude envisagée s'intéressera aux conséquences de la prise en compte de considérations sociales sur la notion de besoin, d'offre économiquement la plus avantageuse et plus généralement son articulation avec les autres objectifs et principes de la commande publique.

La maîtrise d'ouvrage publique est la situation dans laquelle un maître d'ouvrage, en principe personne publique, fait réaliser par des entrepreneurs, un ouvrage conçu par un maître d'œuvre. Le champ général d'application de cette notion est défini légalement par le croisement de deux critères : l'objet des travaux (essentiellement certaines opérations de construction neuve ou de réhabilitation) et la personne du maître d'ouvrage (principalement l'Etat et les collectivités territoriales). Les ouvrages, nés de ces opérations, sont définis largement par la jurisprudence comme le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. A la maîtrise d'ouvrage publique ne correspond pas un régime unique et spécial de responsabilité administrative mais des régimes variés, de droit commun et plus spécifiques, que le juge administratif adapte à la matière. L'analyse du contentieux de la responsabilité dans le domaine de la maîtrise d'ouvrage publique et la compréhension de ses enjeux débutent nécessairement par l'étude des solutions jurisprudentielles ce qui ouvre, plus largement, vers l'étude de l'œuvre créatrice du juge administratif en matière de responsabilités. Schématiquement, l'objectif de la recherche peut être présenté en deux temps. Il s'agit de faire apparaître le système complexe des responsabilités en matière de maîtrise d'ouvrage publique, d'étudier leurs interactions, leur singularité et leurs limites. Des enseignements pourront alors être tirés à propos de la responsabilité administrative en général. La thèse a également pour objectif de révéler, au prisme de l'étude de ce système particulier de responsabilités, la notion et le régime de la maîtrise d'ouvrage publique, de mesurer leur adaptation à la réalité, de les critiquer et de proposer des pistes d'amélioration.

Le contentieux du contrat administratif a fait l’objet d’une restructuration qui se traduit par un phénomène de subjectivisation. Celui-ci repose sur une spécialisation des actions. Ce mouvement s’est construit en opposition avec la figure traditionnelle du requérant co-participant à la mise en œuvre du principe de légalité. Cette spécialisation des actions s’exprime d’abord par un renforcement des conditions d’appréciation de l’existence de l’action et se manifeste ensuite, de manière éloquente, au stade de l’examen des moyens. Enfin, le juge administratif a centré son office sur la norme contractuelle dont il détermine, à l’appui des pouvoirs dont il s’est doté et au regard des « circonstances de l’espèce », l’opportunité de son maintien dans l’ordre juridique. Il apparait ainsi que les modalités du contrôle juridictionnel de l’administration ont changé : il ne s’agit plus de contrôler un rapport de norme à norme mais de mettre en rapport une norme à la situation concrète dont le juge est saisi. Cette subjectivisation du contentieux accompagne la mutation du contrat administratif, objet du litige. En effet, l’étude des rapports entre le contrat administratif et le marché a mis en lumière la manière dont la notion de contrat administratif a été restructurée autour du marché concurrentiel. Le contrat administratif, en tant que contrat, s’appuie sur le marché concurrentiel avec la perspective de mieux satisfaire l’intérêt général. Son caractère administratif lui permet, dans le même temps, de faire prévaloir l’intérêt général sur le marché, lorsque celui-ci n’est pas en mesure de répondre aux impératifs poursuivis par l’action publique. Le contrat administratif permet à l’État de composer avec le marché, tout autant qu’il maintient les possibilités de s’y opposer. Aussi, la subjectivisation du contentieux intervient à rebours de l’objectivisme du contrat administratif, tel que pensé dans le marché concurrentiel. Le juge administratif a ainsi confirmé son rôle d’organe protecteur des intérêts étatiques. En dernière analyse, la mutation du contrôle juridictionnel de l’administration se fait l’écho de la mutation même du rôle de l’État et de son administration, dans son rapport au marché.

Depuis bientôt une quinzaine d'années, le droit interne – sous l'impulsion du droit de l'Union européenne – a consacré une catégorie spécifique des contrats publics d'affaire qui s'est peu à peu consolidée. Les contrats de la commande publique, dont la définition recevra une assise textuelle dans le futur code de la commande publique, sont les contrats par lesquels un ou plusieurs commanditaires publics concluent avec un ou plusieurs opérateurs économiques publics ou privés un contrat pour répondre à leurs besoins en termes de travaux, fournitures ou services en contrepartie soit, du paiement d'un prix, soit du transfert du risque lié à l'exploitation du service concédé. Pour réaliser ces « commandes », les personnes morales de droit public sont assujetties à des règles de publicité et de mise en concurrence permettant de garantir le libre jeu du marché. Ces règles de passation qui étaient jusque lors dévolues à la seule commande publique, concernent depuis peu, l'offre publique. L'ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques soumet les personnes morales de droit public à des règles de passation spécifiques lorsqu'elles délivrent des titres d'occupation du domaine public à un pétitionnaire, en vue d'une exploitation économique. De cette dernière réforme, force est de constater le rapprochement significatif des régimes de passation des contrats de la commande publique et des occupations domaniales. Les règles de passation se diversifiant et les distinctions entre occupation domaniale et commande publique se fragilisant, le mouvement opéré par le législateur de 2017 n'est pas sans avoir créé une confusion dans l'esprit de la personne publique lorsqu'elle souhaite intervenir sur le marché économique. Confusion qui à terme, pourrait avoir des effets néfastes sur la bonne gestion des deniers publics. L'étude envisagée s'intéressera aux différences et aux similitudes attachées à ces deux catégories de contrats publics d'affaire notamment sur leurs fondements, leur nature, leur définition ou encore leur régime pour en déterminer l'existence d'un droit commun.