Ce travail de recherche retrace l’évolution de la protection internationale des investissements dans la Caraïbe. Il démontre que cette zone a d’abord longuement résisté, puis s’est adaptée aux exigences modernes du régime de protection internationale des investissements pour enfin contribuer à clarifier son contenu. À partir des années 1980 et 1990, un important changement de paradigme s’est opéré dans l’espace caribéen passant de la doctrine souverainiste de Calvo à une logique de protection transnationale des investissements déclenchée par la Convention pour le Règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, conclue à Washington le 18 mars 1965. Plus techniquement, ce glissement paradigmatique s’est accompagné d’un agir politique libéral consistant à insérer dans les instruments juridiques nationaux, bilatéraux, régionaux et plurilatéraux des clauses modernes de procédure d’arbitrage investisseur-État et des garanties substantielles allant au-delà de la simple clause du traitement national. Cette réception du régime juridique contemporain des investissements a permis aux pays de la région de transcender l’hostilité traditionnelle à l’égard du droit international des investissements et de l’arbitrage international et d’abandonner leur fidélité historique à la juridiction locale pour trancher les litiges relatifs aux investissements. Cependant, sitôt découverte, cette discipline va connaître une crise de légitimité, due, entre autres, au caractère structurellement déséquilibré de la justice privée transnationale et à l’élasticité des standards de protection des investisseurs, comme le traitement juste et équitable et la protection contre l’expropriation (directe et indirecte). Il s’agit de notions généralement imprécises et floues dont les termes peuvent être interprétés de manière large, parfois au-delà de la volonté des Parties. De plus, il s’est avéré que l’interprétation et l’application de ces normes peuvent avoir de lourdes conséquences sur les politiques en matière de santé publique, de droits de l’homme et de protection environnementale. C’est probablement du fait d’un sentiment d’ « abandon de leur souveraineté » que des États se sont exprimés sévèrement contre le régime actuel de protection des investissements, par exemple au sein de l’Alliance Bolivarienne pour les Amériques (ALBA). L’ALBA a été l’écho d’un ensemble de préoccupations et de revendications dont la portée est internationale. Aujourd’hui, sous l’impulsion d’une composante progressiste de la doctrine et de la jurisprudence, les États se montrent de plus en plus favorables à un système de protection des investissements plus équilibréreflétant à la fois les intérêts des investisseurs et les considérations non essentiellement commerciales comme l’environnement, la sécurité, les droits des travailleurs ou le développement durable. Longtemps critiquée pour manque d’équilibre, de justice et de cohérence, la protection internationale des investissements est aujourd’hui dans une phase de renouvellement et les États caribéens entendent apporter leur pierre à la construction de cet immense édifice.

Le droit international de l'investissement est une jeune discipline dynamique, dont les contours se dessinent autour de problématiques générales. Ces problématiques générales sont analysées à travers des axes majeurs, à savoir, l'identification des sources et des acteurs de la matière, la protection des investissements étrangers et les obligations des Etats hôtes, le règlement des différends entre Etats et investisseurs étrangers. La question du règlement des différends entre Etats hôtes et investisseurs étrangers, constitue l'un des axes majeurs de la discipline, depuis les années 1990 avec l'avènement de l'arbitrage sans lien direct et l'expansion des traités d'investissement qui s'en est suivie. Les récentes sentences arbitrales révèlent une récurrence et une recrudescence de la question de l'investissement illicite, bien souvent avancée par les Etats pour justifier le non-respect de leurs obligations au regard des traités d'investissement ou par les arbitres pour justifier leurs décisions, notamment de déclinatoire de compétence. Par ailleurs l'analyse des récents traités d'investissement révèle que ceux-ci imposent de plus en plus d'obligations aux investisseurs étrangers, notamment des exigences de conformité de leurs investissements au droit local, au droit des pays hôtes à travers des clauses de légalité ; obligation de conformité étendue à l'ordre public international et au principe de bonne foi par les tribunaux arbitraux. L'étude envisagée s'inscrit en effet dans la continuité du mémoire de recherche réalisé sur LA CORRUPTION ET LES TRAITES D'INVESTISSEMENT. Ce travail de recherche, axé autour de l'encadrement de la corruption par les traités d'investissement en droit international de l'investissement a permis de relever que la corruption, et plus généralement les actes illicites posés lors de l'implantation ou de la réalisation de l'investissement étranger sur le territoire de l'Etat hôte posent de nombreuses difficultés, aussi bien d'ordre théorique que d'ordre pratique, et suscitent de nombreuses questions tant dans la doctrine qu'au niveau de la jurisprudence. Ces questions qui donnent lieu à des ambiguïtés et à des imprécisions offrent un vaste champ d'étude enrichissant. Le travail abattu sert de point de départ et de base d'analyse de cette étude qui porte sur le thème de L'INVESTISSEMENT ILLICITE. A ce stade préparatoire de l'étude, l'analyse portera sur l'encadrement juridique- tant normatif que juridictionnel- de l'investissement illicite et tous ses contours, ainsi que les problématiques connexes suscitées ; problématiques qui pourraient être, entre autres, la caractérisation de l'illicéité et la détermination de l'ordre juridique de référence, le rôle des parties et des tiers au litige, des arbitres et de l'appareil judiciaire des Etats hôtes etc. Le sujet présente plusieurs intérêts, historique, théorique, pratique et comporte des enjeux socio-économiques d'où le bienfondé de l'étude envisagée. En effet, la doctrine s'intéresse de plus en plus à la question de l'investissement illicite, et s'attelle à son analyse en s'axant sur divers points précis, de manière isolée, n'en faisant pas une analyse globale ou exhaustive. Loin de prétendre à l'exhaustivité, l'étude envisagée essaiera de relever l'ensemble des problématiques liées à la question de l'investissement illicite et d'en faire une analyse globale afin d'apporter une modeste contribution à son dénouement. En outre, le sujet permet de relever l'importance de la question de l'investissement illicite au regard de la jurisprudence arbitrale et des relations Etas-investisseurs, question qui gagne du terrain et qui nécessite que l'on s'y penche eu égard aux enjeux socio-économiques qu'elle comporte et de son impact sur la réglementation du droit international de l'investissement. Il permet de relever les incertitudes qui se présentent et se dessinent sur la question des investissements illicites, incertitudes qui seraient liées à l'absence d'un régime juridique bien établi. L'investissement illicite bénéficie-t-il d'un encadrement juri

Plus encore que dans les autres branches du droit, la prévisibilité éveille un grand intérêt en droit international des investissements. À l'inverse des ordres juridiques nationaux fortement unifiés et centralisés, le droit international des investissements trouve sa singularité dans son origine fragmentée et désorganisée. La prévisibilité étant marquée a priori par l'unité et la cohérence, la contradiction avec l'objet que cette étude lui attribue est plus qu'apparente et mérite de s'y intéresser. La question de la cohérence et de la prévisibilité du droit international des investissements et surtout de la jurisprudence en matière de traités de protection des investissements, est pour ainsi dire, un des piliers des réformes entreprises par la communauté des États. Par ailleurs, il est commun pour les tribunaux arbitraux de remédier à ces préoccupations par la prise en compte des décisions passées et accessibles. La présence quasi systématique de la prévisibilité dans le discours du droit international des investissements interroge inévitablement sur la portée d'une telle notion. Le but de la thèse peut donc se résumer grosso modo en deux questions interreliées : celle du pourquoi qui précède le comment. En d'autres termes, pourquoi la prévisibilité du droit devrait être recherchée, ce qui implique de rechercher les raisons juridiques, extra-juridiques et pratiques, de la placer comme objectif. Et comment la prévisibilité est recherchée, donc quelles sont ses manifestations : mettre en lumière comment les acteurs du domaine, les États au sens large et les tribunaux arbitraux principalement, tentent de respecter la prévisibilité du droit et les prévisions juridiques.

Depuis quelques années s'opère une moralisation de l'économie par le biais du droit international qui semble pouvoir devenir le promoteur de valeurs non marchandes communes. Ces valeurs non marchandes rassemblent notamment la protection de l'environnement, les droits de l'homme, l'éthique, la démocratie, l'Etat de droit mais aussi la santé. Si certaines d'entre elles ont très tôt été protégées par le droit de l'Organisation Mondiale du Commerce, une nouvelle logique de la mondialisation s'opère avec la régionalisation des accords commerciaux. L'objet de ce travail d'actualité serait de vérifier si les accords commerciaux « de nouvelle génération » constituent une réelle opportunité pour le développement de valeurs non marchandes communes. Les techniques juridiques développées dans le cadre du régionalisme permettent-elles une meilleure balance des intérêts économiques et des valeurs non marchandes ? Le régionalisme représente-t-il un nouveau vecteur plus efficace que celui de l'OMC pour promouvoir des valeurs non marchandes aujourd'hui devenues incontournables ? S'agit-il réellement d'une « moralisation » durable ou partielle des règles de droit international économique ?

Le contentieux international de l'investissement est marqué ces dernières années par de plus en plus des prétentions relatives au traitement juste et équitable. Une analyse minutieuse de certaines sentences fait entrevoir la constante invocation d'une notion à l'appui des prétentions des parties. Il s'agit de la protection des attentes légitimes de l'investisseur. Une des premières sentences (Tecmed contre Mexique, rendue le 29 Mai 2003) dans laquelle elles sont invoquées les définit comme « (...) les attentes fondamentales qui ont été prises en compte par l'investisseur étranger pour réaliser l'investissement (...) ». En d'autres termes, c'est l'ensemble des représentations faites par l'État qui ont poussé l'investisseur à réaliser concrètement l'opération d'investissement. D'origine jurisprudentielle, le développement de la notion d'attentes légitimes en droit international de l'investissement s'est également effectué par ce biais avant leur mention explicite dans les certains récents accords d'investissement. Par ailleurs, il convient de mentionner que ce développement ne s'est pas fait sans heurt au sein des prétoires et de la doctrine d'où l'idée par certains auteurs d'une vampirisation du contentieux de l'investissement par cette notion d'attentes légitimes. A cet égard, trois conditions sont retenues par les prétoires comme indispensables à la protection de l'attente légitime de l'investisseur. D'abord cette dernière doit découler d'une représentation ou d'un engagement spécifique de l'État. Ensuite, l'investisseur doit s'être fondé sur cette représentation pour investir. Enfin, est indispensable la frustration ultérieure de l'attente de l'investisseur par le non-respect par l'État de l'engagement préalablement consenti. Ramené à la question du traitement juste et équitable à laquelle elle est communément rattachée, c''est dire qu'une fois constituée et identifiée, la simple frustration de l'attente légitime de l'investisseur entraine violation des dispositions conventionnelles. A rebours de cette tendance relative à la protection des attentes légitimes de l'investisseur, il est à constater que les critères développés par la pratique arbitrale se révèlent insuffisants pour identifier les situations de violation des normes conventionnelles. En effet, il est à relever que les attentes légitimes ne constituent pas une nouvelle norme de protection conventionnelle. Ces dernières ne créent pas non plus de nouveaux droits et obligations à l'égard de l'État et/ou de l'investisseur autres que ceux déjà consacrés conventionnellement. Leur protection est largement tributaire des normes conventionnelles dont les seuils de violation sont déjà établis. Ce serait donc hâtif comme certains tribunaux le font de conclure qu'une frustration des attentes légitimes, ne serait-ce que de minimis équivaudrait à une violation des dispositions conventionnelles. Nous convenons certes que la frustration des attentes légitimes pourrait agir en facteur ou indicateur pertinent dans le l'analyse du tribunal arbitral, mais ériger la simple frustration de ces dernières en condition centrale de violation des dispositions conventionnelles nous semble insuffisant. La violation des dispositions conventionnelles étant assortie d'une condition de seuil, on ne pourrait sur la base de la protection des attentes conclure à leur violation que si la frustration des attentes légitimes de l'investisseur atteint le seuil requis de violation des dispositions conventionnelles. En clair, les attentes légitimes se révèlent être des facteurs pertinents d'analyse au service des tribunaux arbitraux, mais leur simple frustration ne préjuge en rien la violation des dispositions conventionnelles.

Les assurances diplomatiques sont des accords conclus entre les gouvernements de deux Etats garantissant les droits d'un individu au moment ou il sera renvoyé depuis un Etat vers un autre. Le recours à ces assurances s'est accentué après les attentats du 11 septembre. De nombreux gouvernements souhaitent se débarrasser des étrangers soupçonnés de terrorisme en les envoyant vers leurs pays d'origine , tout en se basant sur les assurances diplomatiques comme garantie contre la torture. les assurances diplomatiques ne constituent pas des mécanismes efficaces pour protéger les personnes contre la torture et les mauvais traitements à cause de leur valeur juridique non contraignante. En effet ,ces assurances n'emportent aucun effet juridique, ni aucune responsabilité en cas de manquement. enfin , la personne que ces assurances sont censées protéger , n'a aucun recours si elles ne sont pas respectées. Un autre problème juridique que soulève cette question est celui du contrôle à posteriori des engagements pris. Si les actes de torture ou des traitements inhumains sont des actes illégaux, ils sont souvent entourés de secret , de sorte qu'il est presque impossible de surveiller de maniéré efficace l'effet d'une assurance diplomatique après le retour de l'individu ds l'Etat. Lorsqu'une assurance est enfreinte, la responsabilité de l'enquête sur cette violation et des mesures visant à obliger les responsables à rendre des comptes est simplement laissée aux gouvernements, sur une base volontaire. Enfin, on a la question de l'imputabilité. Il s'agit précisément de déterminer l'auteur des assurances et sa capacité ou non à engager l'Etat d'accueil , ainsi que la probabilité que les autorités locales respectent les assurances données par le gouvernement central de l'Etat d'accueil. Toutes ces problématique juridiques montrent bien la pertinence de ce sujet dans un contexte ou chaque État accorde la priorité à la lutte contre le terrorisme et la préservation de son intérêt national , en faisant passer au deuxième plan le respect de ses obligations juridiques relatives aux droits de l'homme.

La fin du XXe siècle a été marquée par un engagement diplomatique, juridique et politique sans précédent des Etats en faveur des enfants notamment africains. Symbole de cet activisme, la Charte Africaine des Droits et du Bien-être de l'Enfant du 11 juillet 1990 est un instrument novateur car constituant à ce jour, le premier mais aussi l'unique texte juridique régional de protection spécifique des mineurs. Son préambule réaffirme son adhésion aux principes des droits consacrés notamment par la Convention de New-York du 20 novembre 1989 et dont elle s'est d'ailleurs largement inspirée. Toutefois, elle prend en compte certaines spécificités africaines en l'occurrence, « les coutumes et les traditions positives » de ce continent telles que le stipulaient déjà l'acte constitutif de l'Organisation de l'Unité Africaine (OUA) adopté à Addis-Abeba le 25 mai 1963 mais aussi la Charte culturelle africaine du 5 juillet 1976 et celle de Nairobi du 27 juin 1981. Elle se démarque de ce fait des mécanismes internationaux relatifs à la protection de l'enfance en ce que ceux-ci ne comportent pas d'une part, un ancrage culturel ou traditionnel aussi affiché. D'autre part, la Charte du 11 juillet 1990 comporte beaucoup de dispositions dont la mise en œuvre a montré des lacunes ou parait difficilement réalisable. Pis, des pratiques culturelles néfastes subsistent et les coutumes africaines apparaissent davantage comme des prétextes à une protection amoindrie des droits des enfants africains et ce, en dépit de l'existence d'un impressionnant arsenal juridique dont se sont dotés les Etats africains. Il ressort de ces difficultés que l'articulation des instruments africains de protection de l'enfance n'offre pas au demeurant, toutes les garanties d'une protection efficace du mineur dans la mesure où il est possible d'y relever une cristallisation alors que des évolutions rapides en termes de protection du mineur sont à noter sur les plans européen ou américain.