Conférences de rentrée organisées par le CRDEI, Université de Bordeaux avec l'Université de Laval - Québec

Congrès de la SFDI organisé par le CRDEI, Université de Bordeaux sous la direction scientifique de Alexis Marie, Professeur de Droit public, CRDEI, Université de Bordeaux et Baptiste Tranchant, Professeur de Droit public, CRDEI, Université de Bordeaux

Organisé par le DETS, Université de Bordeaux et porté par la Fédération pour l’Étude du Droit International (FEDI) sous la Direction scientifique de Florence Lerique, Pr. de droit public, ILD, Univ. de Bordeaux et Lydia Lebon, MCF en droit public, Uni. Bordeaux Montaigne, CRDEI, Université de Bordeaux

Organisée par l'Université de Bordeaux dans le cadre des "Vendredis de l'Ukraine"

Organisée par l'IHEI et l'OCDE à l'occasion de la publication du recueil de pratiques des organisations internationales

Organisé par l’Université de Bordeaux, le CRDEI, l’Université Bordeaux Montaigne, et le CERCCLE sous la direction de Olga Gille-Belova, MCF en civilisation russe à l'Université Bordeaux Montaigne (CEMMC), et Hugo Flavier, CRDEI - Université de Bordeaux

Colloque organisé sous la direction scientifique de C. Gauthier et M. Tissier-Raffin, Université de Bordeaux

Université d’été organisée par le Centre d’Excellence Jean Monnet d’Aquitaine, le CRDEI, Université de Bordeaux

Organisé par le CRDEI de l’Université de Bordeaux sous la direction scientifique de Vincent Correia, Professeur à l’Université Paris-Sud, Hugo Flavier, Maître de conférences à l’Université de Bordeaux, Pierre-François Laval, Prof. à l’Université d’Orléans

Colloque de l'IHEI

Ce travail de recherche retrace l’évolution de la protection internationale des investissements dans la Caraïbe. Il démontre que cette zone a d’abord longuement résisté, puis s’est adaptée aux exigences modernes du régime de protection internationale des investissements pour enfin contribuer à clarifier son contenu. À partir des années 1980 et 1990, un important changement de paradigme s’est opéré dans l’espace caribéen passant de la doctrine souverainiste de Calvo à une logique de protection transnationale des investissements déclenchée par la Convention pour le Règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, conclue à Washington le 18 mars 1965. Plus techniquement, ce glissement paradigmatique s’est accompagné d’un agir politique libéral consistant à insérer dans les instruments juridiques nationaux, bilatéraux, régionaux et plurilatéraux des clauses modernes de procédure d’arbitrage investisseur-État et des garanties substantielles allant au-delà de la simple clause du traitement national. Cette réception du régime juridique contemporain des investissements a permis aux pays de la région de transcender l’hostilité traditionnelle à l’égard du droit international des investissements et de l’arbitrage international et d’abandonner leur fidélité historique à la juridiction locale pour trancher les litiges relatifs aux investissements. Cependant, sitôt découverte, cette discipline va connaître une crise de légitimité, due, entre autres, au caractère structurellement déséquilibré de la justice privée transnationale et à l’élasticité des standards de protection des investisseurs, comme le traitement juste et équitable et la protection contre l’expropriation (directe et indirecte). Il s’agit de notions généralement imprécises et floues dont les termes peuvent être interprétés de manière large, parfois au-delà de la volonté des Parties. De plus, il s’est avéré que l’interprétation et l’application de ces normes peuvent avoir de lourdes conséquences sur les politiques en matière de santé publique, de droits de l’homme et de protection environnementale. C’est probablement du fait d’un sentiment d’ « abandon de leur souveraineté » que des États se sont exprimés sévèrement contre le régime actuel de protection des investissements, par exemple au sein de l’Alliance Bolivarienne pour les Amériques (ALBA). L’ALBA a été l’écho d’un ensemble de préoccupations et de revendications dont la portée est internationale. Aujourd’hui, sous l’impulsion d’une composante progressiste de la doctrine et de la jurisprudence, les États se montrent de plus en plus favorables à un système de protection des investissements plus équilibréreflétant à la fois les intérêts des investisseurs et les considérations non essentiellement commerciales comme l’environnement, la sécurité, les droits des travailleurs ou le développement durable. Longtemps critiquée pour manque d’équilibre, de justice et de cohérence, la protection internationale des investissements est aujourd’hui dans une phase de renouvellement et les États caribéens entendent apporter leur pierre à la construction de cet immense édifice.

Le droit international de l'investissement est une jeune discipline dynamique, dont les contours se dessinent autour de problématiques générales. Ces problématiques générales sont analysées à travers des axes majeurs, à savoir, l'identification des sources et des acteurs de la matière, la protection des investissements étrangers et les obligations des Etats hôtes, le règlement des différends entre Etats et investisseurs étrangers. La question du règlement des différends entre Etats hôtes et investisseurs étrangers, constitue l'un des axes majeurs de la discipline, depuis les années 1990 avec l'avènement de l'arbitrage sans lien direct et l'expansion des traités d'investissement qui s'en est suivie. Les récentes sentences arbitrales révèlent une récurrence et une recrudescence de la question de l'investissement illicite, bien souvent avancée par les Etats pour justifier le non-respect de leurs obligations au regard des traités d'investissement ou par les arbitres pour justifier leurs décisions, notamment de déclinatoire de compétence. Par ailleurs l'analyse des récents traités d'investissement révèle que ceux-ci imposent de plus en plus d'obligations aux investisseurs étrangers, notamment des exigences de conformité de leurs investissements au droit local, au droit des pays hôtes à travers des clauses de légalité ; obligation de conformité étendue à l'ordre public international et au principe de bonne foi par les tribunaux arbitraux. L'étude envisagée s'inscrit en effet dans la continuité du mémoire de recherche réalisé sur LA CORRUPTION ET LES TRAITES D'INVESTISSEMENT. Ce travail de recherche, axé autour de l'encadrement de la corruption par les traités d'investissement en droit international de l'investissement a permis de relever que la corruption, et plus généralement les actes illicites posés lors de l'implantation ou de la réalisation de l'investissement étranger sur le territoire de l'Etat hôte posent de nombreuses difficultés, aussi bien d'ordre théorique que d'ordre pratique, et suscitent de nombreuses questions tant dans la doctrine qu'au niveau de la jurisprudence. Ces questions qui donnent lieu à des ambiguïtés et à des imprécisions offrent un vaste champ d'étude enrichissant. Le travail abattu sert de point de départ et de base d'analyse de cette étude qui porte sur le thème de L'INVESTISSEMENT ILLICITE. A ce stade préparatoire de l'étude, l'analyse portera sur l'encadrement juridique- tant normatif que juridictionnel- de l'investissement illicite et tous ses contours, ainsi que les problématiques connexes suscitées ; problématiques qui pourraient être, entre autres, la caractérisation de l'illicéité et la détermination de l'ordre juridique de référence, le rôle des parties et des tiers au litige, des arbitres et de l'appareil judiciaire des Etats hôtes etc. Le sujet présente plusieurs intérêts, historique, théorique, pratique et comporte des enjeux socio-économiques d'où le bienfondé de l'étude envisagée. En effet, la doctrine s'intéresse de plus en plus à la question de l'investissement illicite, et s'attelle à son analyse en s'axant sur divers points précis, de manière isolée, n'en faisant pas une analyse globale ou exhaustive. Loin de prétendre à l'exhaustivité, l'étude envisagée essaiera de relever l'ensemble des problématiques liées à la question de l'investissement illicite et d'en faire une analyse globale afin d'apporter une modeste contribution à son dénouement. En outre, le sujet permet de relever l'importance de la question de l'investissement illicite au regard de la jurisprudence arbitrale et des relations Etas-investisseurs, question qui gagne du terrain et qui nécessite que l'on s'y penche eu égard aux enjeux socio-économiques qu'elle comporte et de son impact sur la réglementation du droit international de l'investissement. Il permet de relever les incertitudes qui se présentent et se dessinent sur la question des investissements illicites, incertitudes qui seraient liées à l'absence d'un régime juridique bien établi. L'investissement illicite bénéficie-t-il d'un encadrement juri

La structure décentralisée et non hiérarchisée de traités bilatéraux et de tribunaux arbitraux ad hoc, ne favorise pas la prévisibilité du droit international des investissements. D'autres caractéristiques comme la confidentialité traditionnelle des sentences, la rédaction imprécise des normes conventionnelles et l'application parfois incohérente par les arbitres résultante de sa structure propre (pas d'appel, aucun moyen d'harmoniser le droit interprété par les tribunaux, milliers de traités bilatéraux aux formulations similaires, mais distinctes…), ne participent pas à rendre le régime plus prévisible. Pour autant, la notion de prévisibilité est rarement pointée directement du doigt. Souvent, il a pu être traité des notions de cohérence ou de convergence ainsi que de leur antonyme dans la doctrine, néanmoins, aucune étude poussée sur la prévisibilité du droit international des investissements n'a été réalisée jusqu'alors. Il est considéré au travers de cette thèse que le droit international des investissements, en dépit de ses caractéristiques structurelles, s'est construit et consolidé de manière à être globalement et théoriquement prévisible. Cette affirmation n'est possible que si l'on a défini préalablement la notion de prévisibilité, ce qui sera fait de manière liminaire. Il s'agira d'en déterminer les conditions et les limites ainsi que d'expliciter le choix du terme.

Depuis quelques années s'opère une moralisation de l'économie par le biais du droit international qui semble pouvoir devenir le promoteur de valeurs non marchandes communes. Ces valeurs non marchandes rassemblent notamment la protection de l'environnement, les droits de l'homme, l'éthique, la démocratie, l'Etat de droit mais aussi la santé. Si certaines d'entre elles ont très tôt été protégées par le droit de l'Organisation Mondiale du Commerce, une nouvelle logique de la mondialisation s'opère avec la régionalisation des accords commerciaux. L'objet de ce travail d'actualité serait de vérifier si les accords commerciaux « de nouvelle génération » constituent une réelle opportunité pour le développement de valeurs non marchandes communes. Les techniques juridiques développées dans le cadre du régionalisme permettent-elles une meilleure balance des intérêts économiques et des valeurs non marchandes ? Le régionalisme représente-t-il un nouveau vecteur plus efficace que celui de l'OMC pour promouvoir des valeurs non marchandes aujourd'hui devenues incontournables ? S'agit-il réellement d'une « moralisation » durable ou partielle des règles de droit international économique ?

Le contentieux international de l'investissement est marqué ces dernières années par de plus en plus des prétentions relatives au traitement juste et équitable. Une analyse minutieuse de certaines sentences fait entrevoir la constante invocation d'une notion à l'appui des prétentions des parties. Il s'agit des attentes légitimes de l'investisseur. Une des premières sentences (Tecmed contre Mexique, rendue le 29 Mai 2003) dans laquelle elles sont invoquées les définit comme « (...) les attentes fondamentales qui ont été prises en compte par l'investisseur étranger pour réaliser l'investissement (...) ». En d'autres termes, c'est l'ensemble des représentations faites par l'État qui ont poussé l'investisseur à réaliser concrètement l'opération d'investissement. D'origine jurisprudentielle, le développement de la notion d'attentes légitimes en droit international de l'investissement s'est également effectué par ce biais avant leur mention explicite dans les récents accords d'investissement. Par ailleurs, il convient de mentionner que son développement ne s'est pas fait sans heurt au sein des prétoires et de la doctrine d'où l'idée par certains auteurs d'une vampirisation du contentieux de l'investissement par cette notion d'attentes légitimes. A cet égard, trois conditions sont retenues par les prétoires comme indispensables à la protection de l'attente légitime de l'investisseur. D'abord cette dernière doit découler d'une représentation spécifique de l'État. Ensuite, l'investisseur doit s'être fondé sur ces représentations pour passer à l'action. Enfin est indispensable, la frustration ultérieure de l'attente de l'investisseur due au non-respect par l'État de l'engagement préalablement consenti. C'est dire qu'une fois constituées et identifiées, la simple frustration des attentes légitimes de l'investisseur entraine violation des dispositions conventionnelles. A rebours de cette tendance relative protection des attentes légitimes de l'investisseur, nous pensons que les critères développés par la pratique arbitrale se révèlent insuffisants pour identifier les situations de violation des normes conventionnelles. En effet, les attentes légitimes ne constituent une nouvelle norme de protection conventionnelle. Ces dernières ne créent pas non plus de nouveaux droits et obligations à l'égard de l'État ou de l'investisseur autres que ceux consacrés conventionnellement. Leur protection est largement tributaire des normes conventionnelles dont les seuils de violation sont déjà établis. Ce serait donc hâtif comme certains tribunaux le font de conclure qu'une frustration des attentes légitimes, ne serait-ce que de minimis équivaudrait à une violation des dispositions conventionnelles. Nous convenons certes que la frustration des attentes légitimes pourrait agir en facteur ou indicateur pertinent dans le l'analyse du tribunal arbitral, mais ériger la simple frustration de ces dernières en condition centrale de violation des dispositions conventionnelles nous semble insuffisant. La violation des dispositions conventionnelles étant assortie d'une condition de seuil, on ne pourrait sur la base des attentes conclure à leur violation que si la frustration des attentes légitimes de l'investisseur atteint le seuil requis de violation des dispositions conventionnelles. En clair, les attentes légitimes se révèlent être des facteurs pertinents d'analyse au service des tribunaux arbitraux, mais leur simple frustration ne préjuge en rien la violation des dispositions conventionnelles.

Les assurances diplomatiques sont des accords conclus entre les gouvernements de deux Etats garantissant les droits d'un individu au moment ou il sera renvoyé depuis un Etat vers un autre. Le recours à ces assurances s'est accentué après les attentats du 11 septembre. De nombreux gouvernements souhaitent se débarrasser des étrangers soupçonnés de terrorisme en les envoyant vers leurs pays d'origine , tout en se basant sur les assurances diplomatiques comme garantie contre la torture. les assurances diplomatiques ne constituent pas des mécanismes efficaces pour protéger les personnes contre la torture et les mauvais traitements à cause de leur valeur juridique non contraignante. En effet ,ces assurances n'emportent aucun effet juridique, ni aucune responsabilité en cas de manquement. enfin , la personne que ces assurances sont censées protéger , n'a aucun recours si elles ne sont pas respectées. Un autre problème juridique que soulève cette question est celui du contrôle à posteriori des engagements pris. Si les actes de torture ou des traitements inhumains sont des actes illégaux, ils sont souvent entourés de secret , de sorte qu'il est presque impossible de surveiller de maniéré efficace l'effet d'une assurance diplomatique après le retour de l'individu ds l'Etat. Lorsqu'une assurance est enfreinte, la responsabilité de l'enquête sur cette violation et des mesures visant à obliger les responsables à rendre des comptes est simplement laissée aux gouvernements, sur une base volontaire. Enfin, on a la question de l'imputabilité. Il s'agit précisément de déterminer l'auteur des assurances et sa capacité ou non à engager l'Etat d'accueil , ainsi que la probabilité que les autorités locales respectent les assurances données par le gouvernement central de l'Etat d'accueil. Toutes ces problématique juridiques montrent bien la pertinence de ce sujet dans un contexte ou chaque État accorde la priorité à la lutte contre le terrorisme et la préservation de son intérêt national , en faisant passer au deuxième plan le respect de ses obligations juridiques relatives aux droits de l'homme.

La fin du XXe siècle a été marquée par un engagement diplomatique, juridique et politique sans précédent des Etats en faveur des enfants notamment africains. Symbole de cet activisme, la Charte Africaine des Droits et du Bien-être de l'Enfant du 11 juillet 1990 est un instrument novateur car constituant à ce jour, le premier mais aussi l'unique texte juridique régional de protection spécifique des mineurs. Son préambule réaffirme son adhésion aux principes des droits consacrés notamment par la Convention de New-York du 20 novembre 1989 et dont elle s'est d'ailleurs largement inspirée. Toutefois, elle prend en compte certaines spécificités africaines en l'occurrence, « les coutumes et les traditions positives » de ce continent telles que le stipulaient déjà l'acte constitutif de l'Organisation de l'Unité Africaine (OUA) adopté à Addis-Abeba le 25 mai 1963 mais aussi la Charte culturelle africaine du 5 juillet 1976 et celle de Nairobi du 27 juin 1981. Elle se démarque de ce fait des mécanismes internationaux relatifs à la protection de l'enfance en ce que ceux-ci ne comportent pas d'une part, un ancrage culturel ou traditionnel aussi affiché. D'autre part, la Charte du 11 juillet 1990 comporte beaucoup de dispositions dont la mise en œuvre a montré des lacunes ou parait difficilement réalisable. Pis, des pratiques culturelles néfastes subsistent et les coutumes africaines apparaissent davantage comme des prétextes à une protection amoindrie des droits des enfants africains et ce, en dépit de l'existence d'un impressionnant arsenal juridique dont se sont dotés les Etats africains. Il ressort de ces difficultés que l'articulation des instruments africains de protection de l'enfance n'offre pas au demeurant, toutes les garanties d'une protection efficace du mineur dans la mesure où il est possible d'y relever une cristallisation alors que des évolutions rapides en termes de protection du mineur sont à noter sur les plans européen ou américain.

La reconnaissance de la situation issue d'un acte illicite serait-elle considérée contraire au droit international? Il apparaît qu'il n'existe pas de réponse claire et nette à cette question maintes fois posée depuis la disparition du système bipolaire. Les théoriciens de la doctrine positiviste sont d'avis dit traditionnel, considérant qu'une violation grave des normes universelles du droit international ne peut pas être ni légale ni légitime du point de vue du système juridique actuel et ainsi elle doit entraîner l'obligation de non-reconnaissance d'une situation illicite. Au contraire, les adeptes de la théorie de désuétude comme l'universitaire américain Michael J. Glennon acceptent l'idée selon laquelle il n'existe pas a priori des règles ou normes qui obligent les Etats d'avoir une certaine attitude à l'égard des situations illicites vu « le caractère volontaire du droit international » . Certes, cela n'est pas la première tentative de nier l'existence des règles constitutives de jus cogens dans le système du droit international. Mais les principes fondamentaux du système international ne peuvent pas se baser sur le traitement volontaire par les Etats des accords internationaux, même s'il existe déjà des « précédents» en matière de reconnaissance des faits illicites. Alors que les principes de base du droit international tels que la non-ingérence dans les affaires intérieures d'un Etat ou l'interdiction du recours à la force sont largement remis en cause aujourd'hui, le problème de reconnaissance et non-reconnaissance des situations illicites, qui se sont multipliées ces dernières décennies, se met au premier plan en ce qui concerne la préservation de la paix et de la sécurité dans le monde. Il a une signification principale pour le droit international public qui régit les relations entre les Etats et autres sujets du système international. Dans cette situation il est impératif d'avoir une compréhension profonde du phénomène de l'obligation de non-reconnaissance, de ses conséquences juridiques, politiques et économico-sociales afin de déterminer sa véritable importance et son rôle ultime du garant de l'ordre international.

Malgré les spécificités politiques de l’Union européenne, le fonctionnement du droit communautaire a généralement été assez traditionnel, s’appliquant obligatoirement à tous. Ces dernières années, toutefois, nous assistons à la création d’un corps de droit atypique dont l’application est optionnelle, et qui existe donc en parallèle au droit national normalement applicable. Ces hypothèses de choix sont essentiellement de deux types. D’abord, les instruments optionnels de droit européen peuvent être choisis comme alternative au droit national. Ensuite, le droit de l’Union européenne permet dans certaines hypothèses le choix de la loi nationale applicable à une situation. Dans ces deux cas, l’expression d’un choix mène à la portabilité du régime juridique choisi dans toute l’Union. Cette thèse vise à répondre à plusieurs questionnements autour de ce phénomène, en analysant les raisons politiques qui poussent à créer des droits d’option, en regardant l’impact véritable de l’exercice du droit d’option en termes de l’autonomie véritable des régimes optionnels et des contours de l’espace de liberté ainsi laissé aux sujets de droit de s’écarter du droit national normalement applicable, et en évaluant le taux d’utilisation de ces instruments juridiques particuliers.

Sous des mécanismes variés, tous les systèmes juridiques ont fait place à des formes d’intervention de tiers dans la procédure. Le contentieux international n’échappe pas à cette règle. Toutefois, le développement de ces formes d’intervention dans ce dernier contentieux suscite des difficultés particulières en raison de sa spécificité. La participation des tiers à cette procédure est ainsi l’espace d’un tiraillement entre, d’une part, la nécessité de préserver l’intégrité et le bilatéralisme du procès et, d’autre part, la volonté d’ouvrir le prétoire à des tiers à l’instance. Cette tension se déploie au stade de l’admission et de la participation des tiers à l’instance, ce qui nécessite souvent un exercice de pondération de la part des juridictions. Dans cet exercice, les juridictions internationales n’accordent pas la même déférence à l’égard des diverses formes d’intervention en raison de leur différence de nature. Pour autant, s’il peut sembler que la dichotomie entre la procédure d’intervention classique et la procédure d’amicus est bien fixée, la réalité reste plus nuancée et les frontières entre ces deux formes d’intervention semblent certaines fois brumeuses. A travers l’étude de la théorie générale de l’intervention dans le contentieux international, cette thèse tente de mettre en exergue l’existence de frontières réelles entre les diverses formes d’intervention, mais également de frontières plus artificielles. L’étude envisagée vise aussi à apporter une contribution originale en systématisant l’approche, en ciblant un corpus d’étude exhaustif, tout en tenant compte des variations entre les juridictions dans leur traitement de l’intervention.