Niboyet Marie-Laure. Regard français sur la reconnaissance en France des répudiations musulmanes. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 58 N°1,2006. pp. 27-46.

Niboyet Marie-Laure. Les conflits de procédures . In: Droit international privé : travaux du Comité français de droit international privé, 13e année, 1995-1998. 2000. pp. 71-95.

Colloque organisé par la Cour de cassation sous la direction scientifique de Marie-Elodie Ancel, Professeur à l’Université Paris Panthéon-Assas et Pascal de Vareilles-Sommières, professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Table ronde organisée par le CEJEC, Université Paris Nanterre

Colloque organisé sous la direction scientifique de Ludovic Pailler, Professeur de droit privé, CREDIP-EDIEC, Université Jean Moulin Lyon 3

Organisé par la SLC sous la direction scientifique de Gustavo Cerqueira, Professeur à l’université Côte d’Azur et Hugues Fulchiron, Conseiller en service extraordinaire à la Cour de cassation

Journée organisée par le CEDIN, Université Paris-Nanterre

Colloque de l’université Paris 2 organisé par le Pr. Malik Laazouzi au sein du Centre de droit international privé et du commerce international

25e anniversaire du concours d'agrégation présidé par Philippe Malaurie

Organisé par le centre de recherche de droit international privé et du commerce international (CRDI) et en partenariat avec le cabinet d'avocats Alexandre Boiché

Table ronde organisée à l'École des hautes Etudes en Sciences sociales par la revue Grief. Revue sur les Mondes du Droit (Dalloz / EHESS)

La coopération en droit international privé revêt deux caractéristiques essentielles : elle est visible et elle est technique. Visible, elle est unique par la structure qu’elle requiert, notamment par la détermination d’entités spécifiques au sein des Etats impliqués par ce mécanisme de traitement du contentieux comportant un élément d’extranéité. L’interaction de ces entités requiert un engagement de la part de ces Etats par la voie d’accords internationaux interétatiques ou supraétatique. Technique, elle bouleverse le droit international privé en général. Tout d’abord, elle implique une meilleure organisation du traitement de la procédure par la mise en avant du for compétent au fond. La coopération est dépendante des règles de conflit de juridictions pour sa mise en œuvre, dont le caractère obligatoire varie selon les objectifs poursuivis par les instruments de coopération. Cette concentration du procès « international » est autorisée par la hiérarchisation des procédures qu’entraînent les mécanismes de coopération. On peut distinguer la procédure principale, des procédures accessoires, lesquels n’ont pas pour objectif de faire trancher le litige au fond. Le corollaire est la diffusion de la loi procédurale du for compétent au fond vers d’autres Etats, contraire au principe de territorialité. Inversement, le pouvoir décisionnel du for peut être altéré en raison de l’intervention préalable des entités de l’Etat d’exécution requise en matière de protection des personnes. En général, la coopération crée des règles procédurales matérielles, lesquelles doivent être analysées conformément aux droits fondamentaux de procédure dont elles sont censées défendre les objectifs.

Le citoyen de l’Union fait l’objet actuellement d’une attention particulière, se retrouvant notamment au centre du programme de Stockholm récemment adopté sur l’espace de liberté, de sécurité et de justice. Toutefois, la notion du citoyen est trop étroite pour y loger le justiciable européen, déjà visé par la Cour dans son arrêt Van Gend en Loos, bénéficiaire d’une justice européenne qui progresse alors que se développe l’espace judiciaire européen.Dans ce domaine, les normes judiciaires nationales sont encadrées au service d’un droit à une protection juridictionnelle effective et uniforme, qui recouvre deux dimensions : au sein du marché intérieur, il permet la sauvegarde des droits que les justiciables tiennent des normes européennes ; dans le domaine de la coopération civile, il vise à atténuer les obstacles résultant du caractère transfrontière d’un litige. Le juge national est le relais de l’intervention européenne. Son importance grandit au fur et à mesure que les normes judiciaires de l’Union se développent. Il peut le cas échéant adapter son droit national, voire s’affranchir d’éventuelles contraintes. Il devient par ailleurs l’artisan d’une justice horizontale, organisée entre plusieurs juges nationaux, dans le domaine de la coopération civile.Dans l’ordre européen, le juge national n’est pas véritablement encadré par la Cour de justice, en raison des limites inhérentes à la fonction de la Cour et des réserves persistantes qu’opposent les États membres aux normes européennes. La Cour tend par ailleurs à déléguer de plus en plus l’interprétation de certaines notions au juge national. Le rôle du juge national se transforme ainsi en celui d’un véritable égal européen.

L’importance et le nombre des litiges privés à dimension internationale se sont accrus au cours des dernières années. Ce développement quantitatif du contentieux s’accompagne d’une multiplication de détournements contestables des règles de procédure. Ces pratiques procédurales dilatoires ne peuvent rester sans réponses. Au carrefour de la morale et du droit, la notion de loyauté impose, aux parties, aux juges, et aux avocats, les exigences de transparence, de cohérence, de considération et de coopération dans le cadre de la résolution des différends privés internationaux. Certaines règles du droit positif participent d’ores et déjà au respect du devoir de loyauté : que l’on songe à la litispendance ou encore à la condition du respect de l’ordre public de procédure dans le contentieux de l’exequatur. Cependant, le droit des procès privés transnationaux laisse encore trop de place aux volontés déloyales des parties. La reconnaissance de l’abus de droit, au stade de la recherche du tribunal internationalement compétent, ou de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui est un moyen de garantir la loyauté du processus judiciaire. Si le devoir de loyauté présente une utilité difficilement contestable, aucune valeur définitive ne lui a encore été attribuée en droit positif. Parmi les outils disponibles, en particulier le principe du droit, l’approche de la notion par le biais du droit du contentieux privé international appelle la reconnaissance d’un standard de loyauté. Renforçant immédiatement la qualité du processus judiciaire, le standard de loyauté est aussi porteur d’évolutions prochaines du droit des procès privés internationaux.

L’émergence de la médiation comme mode alternatif de règlement des conflits aux Etats-Unis et en France marque la réelle volonté des pouvoirs publics d’apporter une réponse concrète aux maux dont la justice civile souffre, à savoir la lenteur, le coût et la complexité de la procédure. La médiation a l’avantage d’être flexible mais aussi d’être plus rapide, moins onéreuse et moins technique. C’est la raison pour laquelle elle intéresse les acteurs économiques désireux de trouver des solutions négociées plutôt qu’imposées pour mettre fin à des difficultés qui pourraient porter préjudice aux relations commerciales. Elle peut être soit judiciaire, c’est-à-dire qu’elle est proposée par le juge aux parties alors que l’instance judiciaire est déjà engagée, soit conventionnelle lorsque les parties ont envisagé dans une clause d’un contrat de recourir à cette technique pour régler les éventuelles contestations qui s’élèveraient à l’occasion de l’exécution de ce contrat. De manière générale, la médiation est un processus contractuel dans lequel le médiateur aide les parties à exercer leur droit de négocier des accords afin, d’une part, de résoudre leurs différends à l’amiable et, d’autre part, de structurer leurs relations. Ce processus diffère significativement de la procédure judiciaire en ce sens que la médiation est principalement une forme de négociation : les parties parviennent à un accord volontairement et retiennent ainsi le pouvoir de façonner tant l’agenda des discussions que l’accord final. Même si l’objectif premier de la médiation ne consiste pas en la conclusion d’un accord puisqu’il s’agit avant tout de rétablir le dialogue entre les parties pour qu’elles s’engagent dans une démarche de conciliation de leurs besoins et intérêts, on constate cependant que les parties n’hésitent pas à matérialiser leur entente finale dans un acte que la pratique nomme simplement accord de médiation. Parce qu’il est le résultat des négociations confidentielles intervenues entre les parties, cet acte qu’il soit qualifié de simple contrat en droit américain ou de transaction en droit français, obéit essentiellement aux règles relatives aux obligations contractuelles. Si cette qualification contractuelle ne fait pas de doute, en revanche, des questions se posent concernant l’exécution de cet acte. En particulier, il faut se demander si dans le contentieux international cette qualification contractuelle est réellement opportune ou s’il ne faut pas penser une autre qualification qui faciliterait la circulation de l’accord de médiation.

La contribution du contentieux provisoire international à l'efficacité de la justice civile suppose que tout soit mis en œuvre pour que l'ordonnance de mesures provisoires et conservatoires soit aussi utile qu'efficiente. Pour cela, il aura fallu combattre le présupposé historique d'un rattachement systématique de la fonction juridictionnelle provisoire aux prérogatives administratives et procédurales. L'autonomie du contentieux provisoire révèle la propension des mesures ordonnées à produire des effets internationaux et l'obligation d'en soumettre l'octroi à la règle de conflit de lois appropriée. Encore devait-on réduire les obstacles à l'efficacité des décisions provisoires engendrées par le conflit de compétences. Le recours au pouvoir "discrétionnaire" du juge du provisoire - inspiré de la doctrine britannique du forum non conveniens - sur les conditions d'octroi d'une mesure provisoire permet de confier ce contentieux au seul juge "efficacement compétent".

La sélection du droit applicable aux quasi-contrats oblige à identifier le contenu de la catégorie quasi-contractuelle, c'est-à-dire a déterminer la place des quasi-contrats au sein des différentes sources d'obligations. Détachés du principe selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement aux dépens d'autrui, ils peuvent être définis comme des faits licites qui produisent des effets de type contractuel. Sont ainsi vises les trois quasi-contrats traditionnellement recensés et un nouveau quasi-contrat : la théorie de l'apparence. Les rattachements nécessaires à la détermination du droit applicable ont été sélectionnés sur le fondement du principe de proximité en réaction aux excès de rigidité et de non-signification des critères territoriaux classiques. Ils garantissent une solution internationale parfaitement appropriée au litige. La détermination de la loi applicable aux quasi-contrats diffère selon qu'ils naissent ou non à l’ occasion d'une relation sous-jacente. S'ils sont apparus à l’ occasion d'une telle relation, la gestion d'affaires, le paiement de l'indu et l'enrichissement sans cause sont régis par la loi de la relation. S'ils sont nés indépendamment de toute relation, ces trois quasi-contrats sont régis par la loi du lieu du bénéfice, c'est-à-dire par la loi du lieu où s'est réalisé l'avantage que le débiteur a

Le droit malien des successions tire ses sources des nombreuses coutumes du pays, du droit musulman et du droit français applicable en Afrique occidentale française. Cette diversité des sources, eut pour conséquence la diversité des statuts. Ayant procédé à l'indépendance à l'unification des juridictions par l'organisation judiciaire issue de la loi 61-55 AN-RM du 15-5-1961, ainsi qu'à l'élaboration de la loi sur la parente, le gouvernement malien s'est donné pour tâche d'élaborer un projet de loi des successions ayant pour objectif l'unification des différentes règles applicables en la matière en vue de promouvoir les droits des descendants dont l'enfant naturel et du conjoint survivant. En outre, il se donne pour mission de mettre fin aux disparités de conditions qu'appliquent les droits traditionnels et de permettre l'héritage individuel afin de consolider l'unité nationale et de favoriser le développement économique et social du pays. Pour réaliser ces objectifs, la solution qu'il préconise est l'abrogation des droits traditionnels du nouveau droit successoral, qui sont accuses d'être divers, rétrogrades et constituant un obstacle au développement. En dépit de ces accusations, les droits traditionnels restent vivaces en milieu rural qui constitue 85% de la population du pays. Pour que le nouveau droit puisse remplir les objectifs qui lui sont assignés, il doit intégrer en son sein les droits traditionnels. Cette intégration peut se faire dans une première étape par une option en faveur du droit musulman à cause de sa large implantation, du fait que la plupart des coutumes sont soit teintées d'islam, soit entièrement islamisées, ainsi que son invocation par la majorité des maliens pour le règlement des successions. Cette option étant déterminée par la volonté individuelle, ne peut pas être contraire à la

La plupart des substances du corps humain sont utilisables indépendamment dutout dont elles proviennent (pour la greffe, la recherche, l’assistance médicale à laprocréation, etc.). En amont, cela implique un processus d’accès à ces ressourcesbiologiques humaines. Ce processus se divise en deux phases : leur individualisation – parleur prélèvement et leur statut juridique – et leur circulation.À l’heure actuelle, ce processus est directement touché par le phénomène de lamondialisation. Ainsi, les organes, les tissus et les cellules humains, mais aussi les patients dont ils proviennent, circulent au-delà des frontières à des fins thérapeutiques comme scientifiques. L’encadrement de ces pratiques par les textes de droit international public se révélant insuffisant, des situations de conflit de lois prospèrent. Le droit international privé doit alors être sollicité. Or, aucune règle de conflit de lois n’a été consacrée en ce domaine, ni par la loi, ni la jurisprudence. Plus encore, en apparence, les caractéristiques du droit de la bioéthique (origine humaine des ressources, omniprésence du droit public et différences parfois importantes de législations entre les États) semblent faire obstacle au raisonnement conflictuel. La présente étude se propose, au regard du droit positif, d’appréhender le conflit de lois en matière d’accès aux ressources biologiques humaines. Il sera donc question de le résoudre mais également d’analyser la mise en oeuvre des solutions proposées.

Confrontés à un phénomène d’effacement des frontières, les demandeurs à un contentieux commercial international sont appelés à choisir le tribunal devant lequel introduire leur action. Un tel choix de for entraînera des conséquences tant sur le plan des règles procédurales et substantielles applicables au litige que quant à la facilité avec laquelle la partie adverse pourra assurer sa défense. L’étude de la pratique du contentieux commercial international révèle que le choix de for devient ainsi l’objet de stratégies procédurales mises en œuvre par les plaideurs. Les mécanismes de réaction des juges français se montrent toutefois insuffisants pour appréhender et pour répondre convenablement au phénomène grandissant des stratégies procédurales touchant au choix de for qui sont élaborées par les plaideurs. Il est partant proposé de créer une nouvelle catégorie juridique, le forum shopping malus, fondée sur une analyse de l’atteinte causée par la stratégie procédurale en cause aux droits fondamentaux de la partie adverse. En faisant application du principe de proportionnalité privatisée, une série de critères sont élaborés visant à ouvrir un corridor de solutions à l’intérieur duquel le juge national pourra se placer pour vérifier l’existence d’un cas de forum shopping malus. La création du forum shopping malus nécessite une modification de l’office du juge, afin de lui accorder le pouvoir de se dessaisir en faveur d’un autre juge, ainsi que le pouvoir de prononcer des injonctions à l’encontre de l’auteur d’une stratégie procédurale considérée comme étant constitutive d’un cas de forum shopping malus.

En même temps que le traité de Lisbonne conférait valeur juridique contraignante à la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, il créait, par l’article 67, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, une obligation pour l’Union et les États membres de respecter les droits fondamentaux dans la construction de l’espace de liberté de sécurité et de justice. Parce qu’il vise chacune des normes composant cet espace, ce commandement interroge particulièrement dans l’espace judiciaire européen en matière civile et commerciale où les règles de coordination des ordres juridiques nationaux sont partiellement réfractaires à l’influence des droits fondamentaux. La polysémie de la notion de respect permet d’envisager divers modes d’articulations de la charte et du droit de l’espace judiciaire européen en matière civile et commerciale. Si le principe hiérarchique paraît la modalité la plus évidente pour assurer le respect de la charte, il s’avère inapte à y parvenir, tant par lui-même que par le contexte spécifique d’application de la charte qu’impose l’espace judiciaire européen. Aussi conviendrait-il d’y substituer un mode d’articulation plus souple, la combinaison, afin de conformer la construction de l’espace sous étude à l’article 67, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

La question de la procédure en droit international privé parait de prime abord simple à résoudre tant la compétence de la loi du for est empreinte d’évidence. C’est sous l’angle des méthodes du droit international privé – et particulièrement la méthode conflictuelle et la méthode des règles matérielles – dans le cadre de l’action de l’Union européenne que la réflexion a été développée. La place de cette dernière dans les sources des deux premières justifie cette position. L’évidence de la règle énoncée ci-dessus s’est rapidement fait ressentir. Elle a pu faire douter de la pertinence du recours à la méthode conflictuelle pour résoudre les difficultés que l’institution régionale entend annihiler dans les litiges comportant un élément d’extranéité. Mais les difficultés de définition de la catégorie procédure retiennent tout aussi rapidement l’attention. Il apparait ainsi un premier champ d’action de l’Union, déjà exploré certes, mais devant être complété. Toutefois, l’édification de l’espace judiciaire européen – car là est l’objectif poursuivi – semble nécessiter, de l’aveu même des autorités européennes, d’endiguer les disparités procédurales. Ce sont les règles matérielles elles-mêmes qui paraissent, souvent, poser question dans les litiges transfrontières en rendant difficile, notamment, la libre circulation des décisions. C’est donc vers cette seconde méthode du droit international privé que l’Union européenne a dû se tourner. La vocation à agir de l’Union ayant été établie, et un rapide état des lieux de l’acquis ayant été dressé, il a pu être recherché les règles matérielles qui semblaient nécessaires. Au-delà de celles-ci, la méthode conflictuelle assure la complétude du système.

La diversité des ordres juridiques, ainsi que leur multiplication, ont engendré un besoin croissant d'articulation entre eux. Les seuls mécanismes de coordination ne suffisent plus et s'accompagnent désormais de méthodes d'interaction plus active, durant l'instance et à l'issue de l'instance, formant un tout qu'est le phénomène de coopération judiciaire. Derrière l'analyse de la diversité des méthodes de coopération employées dans l'ordre international (commission rogatoire, notification des actes de procès à l'étranger, extradition, exequatur), et dans l'ordre européen mû par le principe de reconnaissance mutuelle (mandat d'arrêt européen, reconnaissance des décisions civiles et pénales, décision d'enquête européenne), l'étude révèle une unité profonde de la notion de coopération. Les critères de celle-ci, analysée comme un acte de procès, accompli librement par un ordre juridique, à la demande d'un autre, pour les besoins d'une procédure relevant de l'ordre juridique requérant, permettent de remonter à son essence. Elle est un processus d'aide réciproque, fondé sur la réciprocité et dont la finalité de résolution d'un litige transfrontalier dicte les offices respectifs des juges requérant et requis.

L’autorité de la chose jugée est consubstantielle à l’idée même de justice. Si l’arbitrage est une justice privée et contractuelle mais une «justice quand même», elle doit logiquement composer avec l’autorité de la chose jugée. Il faut d’abord que les décisions issues de cette justice puissent bénéficier d’une telle autorité ; il faut ensuite que les juridictions arbitrales respectent l’autorité des décisions qui ont été rendues antérieurement. C’est ce second point qui est le cœur de notre étude.Du point de vue de l’arbitre du commerce international, la question de l’autorité des décisions, qu’elles soient arbitrales ou étatiques, présente des difficultés originales qui tiennent, pour l’essentiel, à la position autonome de l’arbitre. Investi d’une mission juridictionnelle ponctuelle par la volonté des parties, l’arbitre n’est a priori pas tenu par les considérations relatives à la cohérence d’un ordre juridique précis, à la paix sociale, à la bonne administration de la justice… Autrement dit, le seul caractère juridictionnel de sa mission ne lui impose pas nécessairement la prise en compte de la chose précédemment jugée. Tout bien analysé, il s’avère que c’est la volonté des parties à l’arbitrage qui conduit l’arbitre à reconnaître la normativité des décisions puis à leur attribuer une certaine autorité, à cette fin, il devra d’abord s’assurer de leur régularité avant de s’interroger sur l’étendue de leur autorité.Le fondement subjectif de l’obligation pour l’arbitre de respecter l’autorité de la chose déjà jugée et l’absence de contrôle étatique conduisent toutefois à reconnaître à l’arbitre une vaste liberté dans le choix des règles ou principes applicables. Nous verrons toutefois qu’à condition de distinguer les différentes formes empruntées par l’autorité de la chose jugée, le traitement de l’autorité de la chose jugée par les arbitres internationaux, s’il n’est pas homogène, est loin d’être aussi chaotique que l’on pourrait le croire, mieux encore, il apparaît que des pratiques raisonnables peuvent souvent être distinguées.

Selon une présentation classique, la compétence juridictionnelle n’aurait en droit international privé pour objet que de déterminer les hypothèses dans lesquelles l’Etat accepterait de mettre ses juridictions à disposition des justiciables. Cette présentation achoppe cependant sur deux évolutions du droit positif. D’une part, la réglementation de la compétence est en bonne partie internationalisée, et ne suis plus ce modèle. D’autre part, elle occulte le fort développement des juridictions non étatiques instituées pour le contentieux de droit privé et économique dont l’intervention est souvent articulée avec celle des juridictions étatiques comme la compétence le fait en droit interne.Ce double handicap descriptif s’explique par la place que l’Etat conserve au coeur de la théorie classique, une place héritée des théories publicistes du début du XXe siècle. Or, ni l’évolution de la théorie générale du droit international privé, ni surtout le droit positif ne justifie plus cette place centrale de l’Etat. Il faut donc revoir la théorie de la compétence internationale à l’aune du problème presque factuel auquel elle répond, la concurrence internationale des juridictions, et ainsi réintégrer en son sein les règles qui participent de sa résolution en organisant cette concurrence. La théorie renouvellée permet alors d’observer plus complètement l’organisation de la justice internationale de droit économique. Elle autorise en outre des propositions pour un régime plus efficace ou plus souple de la compétence internationale selon que cette concurrence internationale est ordonnée par une règlementation uniforme ou qu’il s’agit seulement de coopérer.

Pour des raisons pratiques, il est très difficile que les consommateurs et les entreprises réclamant des dommages et intérêts de faible ampleur intentent une action pour violation du droit des pratiques anticoncurrentielles. Nous avons démontré que l’action collective constitue une réponse adaptée au contentieux subjectif de concurrence. Le fait de faciliter l’accès à la justice permet non seulement aux consommateurs et aux entreprises victimes d’une infraction aux règles concurrentielles d’être plus facilement indemnisés par l’auteur de l’infraction, mais renforce aussi l’application du droit de la concurrence. Nous avons donc élaboré un nouvel outil procédural, en s’appuyant sur les modèles étrangers. Néanmoins, en droit des pratiques anticoncurrentielles, l’action collective est efficace à condition d’assurer l’accès des victimes aux preuves. En outre, l’action des autorités de concurrence et l’action collective se complètent mutuellement et devraient donc être coordonnées de façon optimale afin de protéger les acteurs du marché et de dissuader plus efficacement les contrevenants potentiels. Enfin, la globalisation du marché exige des réponses adaptées au contentieux collectif transnational. En raison de la spécificité et de la complexité du contentieux collectif en droit des pratiques anticoncurrentielles, le droit international privé et le droit européen sont appelés à trouver des réponses satisfaisantes.