La distinction du titre et de la finance a, à l’origine, été pensée au milieu du XIXème siècle pour les offices ministériels. Le titre est la fonction elle-même dans ses différents aspects extra-patrimoniaux. Il est toujours personnel alors que la finance tombe dans la communauté pour sa valeur en tant qu’elle représente la valeur patrimoniale de l’office, l’idée étant que cette dissociation garantit le maintien de l’esprit communautaire tout en respectant le caractère éminemment personnel de l’activité professionnelle. Puis la Cour de cassation a étendu cette distinction aux clientèles civiles des professions libérales sur le fondement du caractère personnel de l’activité professionnelle. Antérieurement à la réforme du 10 juillet 1965, la jurisprudence décidait d’appliquer la distinction aux parts sociales. Le titre était reconnu à l’un des époux tandis que la valeur des parts sociales entrait en communauté. La doctrine approuvait très largement cette solution. Toutefois, la question s’est posée de savoir si la loi du 10 juillet 1965 ne la remettait pas en cause. Contrastant avec les incertitudes textuelles, la jurisprudence a maintenu la distinction du titre et de la finance. Elle l’a même étendue à de nouvelles hypothèses, telles qu’à une autorisation délivrée par l’administration pour exercer la profession de taxi, ou encore à une officine de pharmacie. C’est dire qu’au regard du droit positif, la distinction du titre et de la finance est on ne peut plus d’actualité. Pourtant, cette qualification appliquée aux parts sociales ne nous semble pas opportune. Nombreux sont les arguments qui militent aujourd’hui en faveur de l’abandon de la distinction du titre et de la finance appliquée aux droits sociaux (Première partie). Néanmoins, la critique est aisée mais l’art est difficile. Ce mémoire a pour objectif de démontrer que le recours aux catégories ordinaires du droit des régimes matrimoniaux est tout à fait satisfaisant (Seconde partie).

Le conjoint survivant de l’auteur est un élément central de la succession de son époux. Titulaire d’un usufruit spécial au titre de sa vocation anomale, titulaire de droits en usufruit ou en pleine propriété́ au titre de sa vocation ordinaire, la loi lui laisse un vaste éventail de combinaisons pour recueillir le patrimoine artistique. Pourtant, la vocation du conjoint présente des imperfections qu’il semble nécessaire de chasser, au premier rang desquelles se situe son usufruit anomal. De plus, des libéralités auront pu lui être faites par l’auteur. La loi reconnaît en effet au conjoint, outre des droits légaux importants, des prétentions libérales hors-normes. Cette surpuissance peut déranger lorsqu’elle porte sur un ensemble d’oeuvres : le conjoint survivant peut parfois être aveuglé par les richesses patrimoniales qui lui sont échues, et c’est là que la nature particulière des droits d’auteur ressurgit pour faire contrepoids à cette hypothèse. Le droit moral attaché à chacune des oeuvres de l’auteur, qui reflète sa personnalité, va tempérer la prééminence du conjoint survivant au sein de la succession. Non investi de l’ensemble des prérogatives morales, il devra composer avec les autres héritiers de l’auteur, n’étant alors plus seul décisionnaire. Mais même investi de l’ensemble des attributs du droit moral, ses pouvoirs seront réduits par l’existence d’un contrôle de l’exercice du droit moral. Dans ces conditions, le conjoint, bridé par l’intérêt supérieur de l’auteur et de ses oeuvres, ne pourra pas se comporter en héritier égoïste, détaché de toutes les considérations afférentes aux oeuvres qui lui auront été remises.

La clause réputée non écrite n'est-elle qu'une hypothèse de nullité partielle ? Une intuition commence à se faire jour, en jurisprudence et en doctrine, selon laquelle la clause réputée non écrite pourrait être un procédé de sanction original. Historiquement conçue comme un procédé destiné à assurer la sauvetage du contrat, la clause réputée non écrite continue à être comprise comme tel : il est de son essence d'assurer le maintien d'un contrat conforme aux exigences de légalité, alors que ce n'est là qu'un effet possible de la nullité. Et pour ce faire, la clause réputée non écrite opère d'elle-même, en dehors de toute intervention du juge : elle est une sanction extrajudiciaire, ce qui la distingue également de la nullité, laquelle n'existe aujourd'hui en droit français que par son prononcé en justice. La distinction est loin d'être dépourvue de conséquences, tant judiciaires que pratiques. L'identité de la clause réputée non écrite acquise, il convient de procéder à son identification, de rechercher celles des clauses qui sont réputées non écrites. La seule consultation des textes et de la jurisprudence ne saurait suffire : la confusion règne dans l'emploi nominal de l'expression " clause réputée non écrite ". C'est alors la recherche des fonctions de la clause réputée non écrite qui doit permettre de corriger, voire de compléter, l'identification formelle de la notion : à une fonction de police de la cohérence des obligations contractuelle devrait venir s'ajouter demain une fonction de police des valeurs de notre ordre social.

Gaudemet Sophie. Quelle protection pour le conjoint survivant en France ? Régimes matrimoniaux, successions, libéralités. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 70 N°2,2018. pp. 249-260.

XXXVe Rencontres Notariat-Université organisée par l’Association Rencontres Notariat-Université - ARNU avec le Cabinet Defrenois

Conférence organisée par la Revue de droit d'Assas avec le soutien du Laboratoire de droit civil, Université Paris-Panthéon Assas dans le cadre du cycle intitulé "Les grands textes du droit"

Colloque organisé par le Laboratoire de Droit Civil, l'Institut de droit comparé (IDC), le Laboratoire de Droit Social, Université Paris Panthéon-Assas et l'Université de Tokyo sous la direction scientifique de Jean-Jacques Ansault, Professeur à l’Université Paris-Panthéon-Assas et Tetsushi Saito, Professeur à l’Université de Tokyo

Journée d'études organisée par l'équipe de recherche Louis Josserand, sous la direction scientifique de Benjamin Ménard, Maître de conférences en droit privé, équipe de recherche Louis Josserand, Université Jean Moulin Lyon 3

Conférence organisée à l’initiative de l’Association du Master 2 Gestion du Patrimoine Privé et Professionnel de l’Université Paris Panthéon-Assas.

Colloque organisé par l'université Paris-Panthéon-Assas, en partenariat avec l'Académie des Sciences morales et politiques, l'Académie des Inscriptions et Belles lettres et France Mémoire, service de l'Institut de France, avec l'assistance matérielle et financière de l'Institut Cujas, Fédération des centres de recherche en droit public de l'université Paris-Panthéon-Assas, et de l'Institut d'Histoire du droit Jean Gaudemet.

XVIe Colloque annuel du Master 2 Droit privé général organisé par l'association du Master 2 droit privé général, Université Paris Panthéon Assas

Organisée par l’Association Rencontres Notariat-Université (ARNU).

Journée nationale de l’Association Henri Capitant, organisée sous la présidence de Marie Goré, Vice-Présidente de l’Association.

Existe-t-il un numerus clausus des libéralités ? La formulation de l’article 893 alinéa 2 du Code civil porte à le croire : puisqu’« il ne peut être fait de libéralité que par donation entre vifs ou par testament », le de cujus ne devrait pas pouvoir disposer autrement. Ainsi le législateur aurait interdit les libéralités atypiques, qui réunissent les éléments caractéristiques d’une libéralité, mais qui ne remplissent les critères d’une libéralité « nommée » par le législateur dans le Titre II du Livre III du Code civil. Autrement dit, le caractère exhaustif de la classification légale des actes de disposition à titre gratuit emporterait l’interdiction des libéralités qui ne répondent pas à la définition légale de la donation ou du legs et qui, par ailleurs, ne font pas l’objet d’une réglementation spécifique – les libéralités innommées. Toutefois, cette lecture historique de l’article 893 alinéa 2 du Code civil ne rend plus fidèlement compte de l’état du droit positif. Aux côtés de la donation et du legs, il existe de nombreuses opérations originales qui, à l’heure actuelle, sont injustement désignées comme des « donations » (Première Partie). À ce titre, le législateur et la jurisprudence feraient mieux de reconnaître officiellement les libéralités qui n’ont pas de « dénomination propre », afin qu’on puisse leur associer un régime mieux adapté à leur originalité (Seconde Partie).

Au-delà de la technique de la proportionnalité, principe et norme de contrôle, le concept de proportionnalité, d’essence jus-naturaliste, déploie son action structurante dans la création de la norme fiscale, celle-ci étant entendue au sens large, et modératrice dans l’application de cette norme. Alliant rationalité et adaption, la proportionnalité affermit la première par la seconde et objectivise la seconde par la première. Dans un premier temps la proportionnalité se nourrit de la rationnalité dans la création de la norme fiscale : la structure logique de la norme entre son contenu et son objectif, le lien logique, opère une régulation qui s’étend à l’interprétation de la norme par le juge, englobant les décisions de l’administration fiscale mais aussi celles des contribuables. Dans un second temps, l’adaptation consolide la rationalité première, soit que l’adaptation découle directement de la rationalité, soit qu’elle nécessite des facteurs extérieurs au lien logique, déterminés en fonction de ce dernier. Les neutralisations des disproportionnalités, lorsqu’elles sont possibles, perpétue cette recherche permanente d’équilibre. A travers l’étude du droit fiscal en général, il apparaît que ces deux temps poursuivent des modalités systémiques selon qu’il s’agit des normes de procédures fiscales, des normes d’imposition ou des normes répressives.

La libéralité à caractère collectif est destinée à la collectivité ou à un groupe de personnes. Elle est au service d’une oeuvre, d’une cause. Profitant à des personnes physiques indéterminées et non individualisées, elle ne peut être réalisée directement. Pour atteindre son but, elle fait intervenir une personne juridique, le plus souvent une personne morale de droit public ou de droit privé à but non lucratif. Par le truchement de la personne morale, la libéralité profite aux bénéficiaires de l’oeuvre du groupement : du cercle de ses membres à un groupe de personnes, voire à la collectivité tout entière.Les mécanismes permettant de réaliser une libéralité à caractère collectif sont divers et pour certains la qualification libérale leur est refusée. Ils peuvent être regroupés en deux catégories selon le rôle joué par le bienfaiteur : une fondation, si l’oeuvre est initiée par lui ; une libéralité-participation, si le bienfaiteur vient soutenir une oeuvre déjà existante. À l’image des mécanismes, les techniques employées sont variées que l’acte repose sur une simple libéralité avec charge ou de façon plus originale sur une fiducie aux fins de libéralité ou un engagement unilatéral de volonté. Malgré cette diversité, des caractères communs transcendent la catégorie des libéralités à caractère collectif : elles sont affectées et intéressées. La notion de libéralité à caractère collectif délimitée, il est alors possible de mettre un peu d’ordre dans les règles qui s’y appliquent. À l’heure actuelle, celles-ci sont tout à la fois éparpillées, lacunaires et inopportunes. Le régime des libéralités à caractère collectif doit donc être repensé en tenant compte de leurs spécificités.

De tout temps et dans toutes les sociétés l’homme dès qu’il accède à un emploi, organise sa vie pour acquérir des biens mobiliers et immobiliers afin d’en jouir de son vivant et de pouvoir les transmettre ensuite à ses héritiers après sa mort. Au CONGO le droit de succéder au de cujus était d’abord réglé selon les coutumes ; dans la partie Nord l’héritage se transmettait en se fondant sur le patriarcat qui reconnaissait la qualité d’héritier aux enfants, tandis que dans le Sud du pays où l’on pratiquait le matriarcat, les enfants considérés comme étrangers à leur père étaient exclus de sa succession. Ces règles ont survécu à l’influence du colonisateur si bien qu’après l’indépendance les congolais avaient une option entre le droit coutumier et le droit moderne français. Mais cette dualité a été une source de difficultés. Dans un souci de cohésion nationale le législateur congolais a unifié le droit successoral dans la Loi n° 073/ du 17 Octobre 1984 portant Code de la Famille. Nous traiterons ce sujet en trois parties : la première partie examinera les dispositions relatives à la dévolution de la succession, la seconde partie analysera les règles qui régissent la transmission et la liquidation de la succession et enfin la troisième partie montrera les problèmes rencontrés dans l’application du Code de la Famille.

Le testament est un acte singulier au sein du droit privé, à bien des égards. Tout d’abord, c’est certainement l’acte juridique le plus dramatique du droit civil. Il exprime des sentiments très profondément ancrés dans le coeur de l’homme : la peur de la mort et aussi la peur des morts, le désir de rester parmi les vivants, de laisser quelque trace de son existence, le souci d’assurer l’avenir de ses proches… Le testament est également tragique par les troubles qu’il peut provoquer chez les survivants : le testament est bien souvent une source de scandales et de conflits intra-familiaux. Le testateur peut espérer se venger des siens, et rire à l’avance des mauvaises surprises successorales qu’il réserve à ses héritiers. Ensuite, le testament est un acte mystérieux du point de vue technique. Son mécanisme est très spécifique et déroge à de nombreuses règles de la théorie générale des actes juridiques. En effet, le testament est tout le contraire d’un contrat : commandement unilatéral et d’outre-tombe, le testament oblige les héritiers, sans engager aucunement le testateur, qui peut, sa vie durant, librement révoquer ses dispositions testamentaires. Cette étude a pour but de mieux cerner la nature juridique de l’acte de dernière volonté et de préciser son régime général, en indiquant les grands principes utiles à son application et à son interprétation. Sans prétendre dresser un inventaire exhaustif de l’ensemble des dispositions à cause de mort, ce travail vise ainsi à éclairer d’une part certaines difficultés traditionnelles du droit des testaments et d’autre part, certaines applications récemment consacrées par le législateur, notamment dans la loi du 23 juin 2006.

Sans aborder une étude comparative qui amènerait à utiliser des méthodes strictes de comparaison, ce travail explique l’état actuel du système juridique français et fait des commentaires sur celui de l’actuel ordre juridique colombien. Quels avantages pourrait-il y avoir à aborder une étude du droit français touché par de commentaires en droit colombien ? L’objectif de cette approche est purement académique. Il s’agit d’informer le juriste colombien sur les aspects individuels existants dans un ordre juridique étranger qui est, depuis la fondation de l’Etat Nation colombien, un guide et une base d’inspiration. Les deux Nations sont proches sur le plan juridique. Le droit de la responsabilité civile des dirigeants de sociétés n’échappe pas à cette réalité. La responsabilité civile des dirigeants reste fondée sur la faute, mais elle a connu certaines adaptations. S’agissant des professionnels de la gestion sociétaire, la responsabilité civile est accrue, la gamme des fautes s’alourdit. Le professionnel est traité par le droit d’une façon plus stricte que le simple particulier. L’existence d’une responsabilité civile professionnelle est revendiquée dans le cadre de cette étude. Le système actuellement existant dans chacun des deux pays s’est vu par ailleurs complété par des nouvelles sources, justifiées par la mondialisation, telles que les principes proposés par la doctrine anglo-saxonne du gouvernement d’entreprise. A côté des sources internes du droit de la responsabilité civile, les fondements théoriques de la responsabilité civile des dirigeants de sociétés est alimenté par des sources internationales, dont l’influence accrue prend ses marques dans un phénomène mondial qui veut que les échanges ne s’arrêtent plus à l’économie ou les finances mais touchent aussi le droit.

Friedrich Nietzche l’affirmait : « Ce qui me rend heureux, c’est de voir que les hommes refusent absolument de penser la pensée de la mort ». Cet évitement de sa propre mort, enchanteur ou viscéral, et en tout état de cause très souvent indomptable, est funeste pour un dirigeant associé. Cette affirmation est justifiée par des éléments chiffrés tangibles : - 25 % des dirigeants ont plus de 60 ans et d’ici une décennie, sept cent mille entreprises devront être transmises. Pourtant, les opérations de cession diminuent depuis 2019, - Si les entreprises familiales représentent 52 % des entreprises de taille intermédiaire (ETI), les transmissions familiales ne représentent qu’entre 14 et 20 % des cessions en France, contre plus de 50 % en Allemagne et 60 % en Italie. La situation s’explique par une absence d’anticipation et de volonté réelle de transmettre effectivement. Il s’est donc avéré utile de s’intéresser, pratiquement, à l’analyse de la succession d’un dirigeant associé tant en termes de dévolution de capital que de gouvernance. La problématique concerne les aspects de droit civil, droit des sociétés et droit fiscal et requiert un raisonnement en arborescence afin d’en délivrer une analyse transversale. Par ailleurs, les changements de paradigmes rencontrés imposent d’appréhender dorénavant l’entreprise, sous un prisme économique global, et de viser une gouvernance davantage sociale. Mes réflexions intègrent également ce nouvel intérêt collectif par la création des « titres de dirigeance ».

Par ses manifestations, la donation indirecte est d’une très grande vitalité. Elle ne procède plus seulement de renonciations à succession ou à legs, d’assurances décès, de ventes à prix minoré ou de paiements pour autrui. Elle peut désormais résulter d’un trust libéral entre vifs, d’une clause de réversion d’usufruit, d’une promesse de cession de titres ou d’une assurance « épargne », par exemple. Ce faisant, la donation indirecte peut apparaître insaisissable, d’autant que les efforts de conceptualisation entrepris par la doctrine laissent un sentiment d’insatisfaction. En effet, les critères retenus semblent inaptes à décrire l’ensemble du contentieux de la donation indirecte, soit qu’ils sont insuffisants – la qualification opérant malgré leur absence, soit qu’ils sont inopérants – la qualification étant écartée là où elle paraîtrait devoir s’imposer. Encore faut-il bien situer la raison de ce décalage entre la théorie et la pratique. Contrairement à ce que l’on aurait pu imaginer, ce hiatus ne relève ni d’une faiblesse des critères conceptuels en usage, ni de la notion qui serait intrinsèquement rétive à toute conceptualisation. Impossible, dans ces conditions, d’adopter une démarche consistant à rejeter la définition traditionnelle de la donation indirecte, sauf à ignorer les solutions en adéquation avec cette définition. En réalité, la convergence des solutions inexpliquées laisse supposer une utilisation orientée et délibérée, en somme instrumentalisée, de la qualification de donation indirecte. Forte de la confrontation de la réalité pratique de la donation indirecte à sa conceptualisation, la présente étude se propose alors de rechercher les fondements sous-jacents de cette instrumentalisation, de l’apprécier et de l’encadrer.

Après avoir quitté le monde de la réprobation, le concubinage a intégré l'ordre social et par suite, l'ordre juridique. Le concubinage est devenu l'une des conjugalités. Contrairement au législateur français, le législateur polonais n'a pas donné de définition du concubinage. Nonobstant cette différence, les éléments constitutifs du concubinage dans les deux systèmes légaux se ressemblent. Le concubinage se caractérise tant en France qu'en Pologne par: l'absence de lien juridique entre les concubins, la monogamie, la stabilité et la continuité et la communauté de vie. Dans les deux pays, le concubinage n'est pas juridiquement inorganisé. Le concubinage ne fait naître aucun droit ni obligation entre concubins, que ce soit sur le plan personnel ou patrimonial.

Il y a seconde famille dès lors qu’un enfant cohabite quotidiennement ou épisodiquement avec le nouveau couple formé par l’un de ses parents. L’époque contemporaine présente deux tendances antagonistes. Les liens qui se développent dans ces circonstances peuvent être envisagés soit comme nuisibles pour l’enfant non commun soit comme un enrichissement potentiel pour celui-ci. Cette ambivalence questionne les liens juridiques entre l’enfant non commun et la seconde famille Si une résolution positive permet d’apprécier la nature et l’efficacité des liens juridiques (parenté et alliance) entre l’enfant et la seconde famille, sa traduction négative conduit à l’examen des liens factuels (cohabitation et affection). Mais c’est finalement la combinaison de ces différents liens, par une approche temporelle de la seconde famille, qui permet de solliciter les fondements nécessaires à la protection juridique de l’enfant.

La notion de filiation renvoie au lien familial entre un parent et un enfant, lien qui ancre l'individu dans une lignée généalogique et permet de l'identifier par rapport aux membres de sa famille. Notion universelle, il a semblé pertinent d'examiner comment deux systèmes juridiques distincts, tels que ceux de droit civil et de common law, l'appréhendaient. Évoquant intuitivement un lien génétique entre le parent et l'enfant, la notion de filiation pourrait se réduire à cette dimension purement physique. Pourtant, le droit tient compte du fait qu'elle recouvre d'autres réalités, sociales et affectives, révélant ainsi une notion plus complexe. Entre la réalité génétique, devenue accessible grâce aux progrès de la science, et la volonté, employée pour fonder toutes les fictions juridiques telles que l'adoption, la procréation médicalement assistée et la gestation pour autrui, une tension est née. Le droit s'efforce de trouver un équilibre entre ces fondements grâce à la nouvelle« boussole » qu'est l'intérêt de l'enfant ainsi que grâce au cadre éprouvé de l'ordre public. L'étude comparée des droits français et anglais a permis également d'observer une dissociation croissante entre la notion et son régime, le régime pouvant être attribué indépendamment de l'existence juridique du lien. Cette dissociation en a révélé une autre, aux contours plus précis encore, entre le statut, c'est-à-dire le lien de droit initial auquel est attaché le régime, et le rôle, c'est-à-dire le comportement de fait qui se verra attribuer tout ou partie du régime de la filiation. C'est ensuite autour de l'exercice effectif de ce rôle que se réagrège une grande partie des effets de la filiation, interrogeant par conséquent la notion sur sa capacité à rendre compte des évolutions du droit de la famille.

Libéralité assortie de charges au profit d’un tiers bénéficiaire, double libéralité en usufruit et en nue-propriété, double libéralité conditionnelle, libéralité graduelle, libéralité résiduelle, libéralité précative, attribution gratuite du bénéfice d’une assurance sur la vie, libéralité exécutée grâce à l’intervention d’un exécuteur testamentaire, d’un mandataire à effet posthume, d’un administrateur des biens donnés ou légués à un mineur, telles sont les principales figures que l’on peut rassembler sous l’expression « libéralités à trois personnes ». Toutes ont ceci de commun de procéder du concours d’un intermédiaire de transmission, qui va être le trait d’union nécessaire entre le disposant et le gratifié. Face à une telle profusion, si le profane peut paraître démuni quant au choix de l’institution la mieux appropriée pour accomplir sa volonté libérale, il peut en être tout autant du juriste. Au-delà de l’embarras que l’on peut éprouver à établir ce qui sépare chacune de ces variétés de libéralités à trois personnes, c’est le régime juridique applicable à chacune d’entre elles qui suscite également des difficultés.