Le lien unissant les père et mère à leur enfant mineur, aujourd'hui objet de toutes les attentions, se caractérise, nous semble-t-il, par une aptitude à assumer la mission de protection et d'éducation de l'enfant. Le lien parental conduit donc à poser une règle de dévolution : ce qui importe est de déterminer la personne apte à élever l'enfant. Dans nos sociétés, ce sont les père et mère qui, par leur qualité même, sont considérés comme les mieux placés pour mener l'enfant vers l'âge adulte. Il ne s'agit, néanmoins, que d'une presomption qui peut être prise en défaut lorsque la parenté ne génère le sens du devoir envers l'enfant. De cette conception découlent deux conséquences. En principe, les tiers ne doivent normalement exercer que des prérogatives ponctuelles ne portant pas atteinte aux pouvoirs parentaux; par tempérament, ils peuvent être appelés à remplacer les père et mère lorsque ces derniers sont défaillants. On observe, néanmoins, une revendication croissante des tiers à faire connaître leur "parentalité" et, par ailleurs, une certaine réticence à retirer les droits de parents gravement défaillants. Il nous paraît donc esssentiel de mettre en lumière la cohérence possible du droit des relations autour de l'idée d'aptitude à élever un enfant. Elle permettrait de restaurer le rôle des parents et, corollaire d'une réelle responsabilisation, de tirer les conséquences de leur démission en permettant alors qu'un lien parental unisse l'enfant à un tiers.

Organisé sous la direction scientifique de Charles Bahurel et Rudy Laher

Les juges appelés à connaître des affaires familiales sont nombreux. Le juge aux affaires familiales, le juge des enfants, le juge des tutelles, le tribunal d’instance et de grande instance, le juge du tribunal d’instance, le président du tribunal de grande instance ont tous une part de compétence. Les compétences de ces différentes juridictions peuvent s’entrecroiser et ainsi créer des conflits de compétence d’attribution. Afin d’appréhender de manière raisonnée les questions soulevées, nous proposons de distinguer trois types de conflits : les conflits réels, les conflits apparents et les pseudo-conflits. Les conflits réels naissent lorsque deux juridictions, ayant un pouvoir juridictionnel identique, peuvent se déclarer compétentes pour une même affaire. Dans les conflits apparents, les juridictions semblent avoir les mêmes compétences et un pouvoir juridictionnel identique, mais l’étude des dispositions légales clarifie leur intervention et évite le conflit. En présence de pseudo-conflits, il ne s’agit pas de compétence mais de pouvoir. L’étude des conflits est importante car si la pluralité de juridictions évite une standardisation des rapports familiaux, une meilleure lisibilité des compétences s’impose en droit de la famille.

Les instruments précontractuels pourraient apparaître très performants au vu de la masse d’écrits doctrinaux, de décisions jurisprudentielles et de textes qui les concernent, dont les articles 1112 à 1124 du Code civil. Cependant cette thèse montre que ces instruments restent mystérieux à de nombreux égards et que leur approche peut être renouvelée en utilisant comme summa divisio, la distinction de ceux relatifs à un consentement complet et de ceux relatifs à un consentement incomplet. D'abord, cette thèse dépasse l’approche en bloc des pourparlers. D’une part, elle identifie neuf volontés unilatérales émises lors des pourparlers et relatives, soit à un consentement complet, soit à un consentement incomplet. D’autre part, elle conceptualise quatre contrats des pourparlers : deux obligeant à ne pas anéantir un consentement incomplet et deux obligeant à notifier un consentement incomplet. Ensuite, cette thèse tend à perfectionner la compréhension de l'offre et de l'acceptation en affirmant leur nature de consentement complet constituant un acte juridique unilatéral, ayant pour effet essentiel, un effet de conclusion, et pour effet accessoire, une obligation de ne pas l'anéantir. Enfin, cette thèse renouvelle l'approche des promesses de contrat en en identifiant quatre. Deux sont nées dans l’Ancien Droit, dont la promesse synallagmatique existant par exception à l’assimilation avec le contrat promis : elles obligent à notifier un consentement complet et futur et ont pour applications le pacte de préférence et le contrat cadre. Deux autres obligent à ne pas anéantir un consentement complet et présent, dont la promesse unilatérale de l'article 1124 née au XIXe siècle.

Le syllogisme judiciaire est un raisonnement défini par Aristote. Il consiste en une activité de l’esprit permettant de déduire une conclusion d’une proposition générale en vertu de laquelle est subsumée une proposition particulière. En se basant sur cette définition et les écrits de Montesquieu, les révolutionnaires ont fait du juge la bouche de la loi. En obligeant les juges à respecter le syllogisme judiciaire et en leur refusant l’interprétation de la règle de droit – la majeure –, les révolutionnaires avaient pour ambition de réduire le libre arbitre du juge.Si les avantages du syllogisme judiciaire sont reconnus par la doctrine, sa légitimité a été mise en cause. En effet, le syllogisme judiciaire ne refléterait pas le cheminement intellectuel réel des juges. Le raisonnement judiciaire ne peut se résumer à une équation mathématique.De fait, juger est un art. Le juge ne pourrait se contenter de la loi et du syllogisme judiciaire : il devrait prendre en compte les conséquences de sa décision. C’est pourquoi la Cour de cassation semble passer d’un contrôle de légalité à un contrôle de proportionnalité in concreto. Serait-ce le retour de l’équité ?Cette thèse envisage ainsi une adaptation du syllogisme judiciaire à la réalité contemporaine – contrôle de proportionnalité in concreto et la justice prédictive – en faisant intervenir des éléments de droit comparé. De fait, en prenant en compte les faiblesses du syllogisme judiciaire, il serait alors possible de maintenir le raisonnement syllogistique et le syllogisme judiciaire exposé dans la décision de justice tout en les adaptant.

La loi du 24 juillet 1966 (aujourd’hui codifiée dans le Code de commerce), en s’inspirant de la directive du Conseil des Communautés européennes 68/151 du 9 mars 1968, dont le projet était déjà connu en 1966, voulait limiter, autant que faire se peut, les annulations en matière de société. L’objectif était de protéger les intérêts des tiers, de la société et des associés. Ainsi, selon l’article 360 de cette loi, devenu article L 235-1 du Code de commerce, la nullité des actes modifiant les statuts ne peut résulter que de la violation d’une disposition expresse du livre II du Code de commerce ou des lois qui régissent la nullité des contrats. Pour les actes ne modifiant pas les statuts, la nullité devra résulter de la violation d’une disposition impérative du même livre ou des lois qui régissent les contrats. Les causes de nullité sont donc strictement délimitées par les textes. Toutefois, cette étude démontre que ces dispositions ne peuvent être interprétées strictement. Les tribunaux ne veulent plus se restreindre aux termes de la loi et interprètent de manière extensive les textes. Ainsi, la jurisprudence considère qu’une décision sociale qui sera adoptée en violation d’une disposition règlementaire ayant un caractère impératif pourra, en principe, être annulée, même si la disposition règlementaire est indépendante de la loi (à charge, dans ce dernier cas, d’apporter la preuve d’un préjudice subi). Cette conception extensive des nullités ne se limite pas qu’à la jurisprudence puisque le système des nullités en droit des sociétés, en apparence très fermé, cohabite avec un autre beaucoup plus ouvert, qui se réfère aux nullités fondées sur le droit commun des contrats. La référence à cette matière accroit considérablement les situations dans lesquelles la sanction sera encourue. À cela s’ajoute le fait que le législateur a engagé depuis quelques années un mouvement de dépénalisation de la vie des affaires qui l’a conduit à créer des nouvelles causes de nullité. Cette conception extensive des nullités est à nuancer dans la mesure où la sanction n’est pas automatique dans sa mise en œuvre. On va y recourir de manière exceptionnelle. L’action en nullité peut se heurter à divers obstacles. Elle peut être paralysée par le mécanisme de la confirmation, se heurter à des fins de non-recevoir ou à la disparition de la cause de nullité suite à une régularisation de la décision viciée. De plus, le prononcé de la nullité peut encore se heurter au pouvoir du juge lorsque la loi prévoit une cause de nullité facultative. Enfin, lorsque l’action vient à prospérer les conséquences de l’annulation sur l’acte ou la décision ont été fortement atténuées.

L’ensemble de la doctrine s’accorde pour dire que la cession de droits sociaux est une opération complexe faisant appel à de nombreuses notions juridiques et financières. Ce faisant, même s’il s’agit purement et simplement de transférer les droits sociaux ou le pouvoir de la société par l’intermédiaire d’une telle opération, le législateur a rendu cette opération difficile par l’utilisation de termes inappropriés. De plus la jurisprudence inconsistante, et quelquefois imprécise, sur certains points de ce sujet à rendue cette opération très discutée. L’un des points essentiels de la cession de droits sociaux concernent le prix et la valeur de ces droits. Le législateur impose des conditions à ce prix, mais il n’est pas facile pour les parties à l’opération de remplir ces critères légaux. L’opération d’expertise du prix dans une cession de droits sociaux est l’opération permettant de dire le prix des droits sociaux, une opération permettant de remplir l’ensemble des critères juridiques et financiers d’une cession, tout en protégeant les intervenants. Cependant, il nous semble difficile d’être juge et partie à une telle opération. C’est la raison pour laquelle les parties doivent avoir recours à un tiers estimateur pour effectuer cette opération d’expertise dont la mission sera, d’une part, de remplir les critères légaux concernant le prix et, d’autre part, d’évaluer financièrement la valeur des droits sociaux dans toutes les situations.