Journée d’étude organisée sous la direction de Marie-Odile Peyroux-Sissoko et Julien Padovani Université de Franche-Comté.

Colloque franco-japonais organisé par la Société de législation comparée (SLC) et la Société franco-japonaise de science juridique (SFJSJ)

Colloque organisé par l'Association Droit public fondamental, Faculté de droit, Université Lyon 3

Journée d'étude organisée par l'Université de Bordeaux sous la direction de Jean-Philippe Ferreira, Professeur de droit public Université de Bordeaux - ILD et Matteo Bartolucci, Maître de conférences en droit public, Université de Bordeaux - ILD

Organisé par l'IDETCOM, Faculté de droit, Université Toulouse 1 Capitole, l'Université Toulouse Jean-Jaurès et l'AFDS sous la direction scientifique de Lucie Sourzat, Maitre de conférences en droit public, Université Toulouse Capitole

Organisée par Linklaters, le Cersa et le M2 Droit public de l'économie

L’objectif de cette étude est d’appréhender, à travers l’exemple du système européen d’échange des quotas d’émission de gaz à effet de serre, les conditions d’efficacité d’un instrument particulier de réalisation du développement durable : la technique de marché. Définie comme un instrument de police consistant en la poursuite d’un objectif de politique publique, préalablement défini par les pouvoirs publics, au moyen de la création volontaire d’un marché, c’est-à-dire l’organisation d’échanges d’« unités » entre opérateurs économiques, la technique de marché est utilisée de manière privilégiée en matière environnementale. La création ex nihilo d’un marché pour protéger l’environnement ne doit pas induire en erreur : la technique de marché ne conduit pas à une substitution de la liberté à la puissance publique. Au contraire, la technique de marché n’est efficace que si elle est sous-tendue par une action publique forte. Une intervention permanente – au stade de l’élaboration et de la mise en oeuvre de cet instrument – et multiforme – au niveau international, régional et national – de la puissance publique est nécessaire. La « main invisible » du marché ne produit ses effets que grâce à la « main visible » de la puissance publique.

La coopération entre les autorités de régulation en matière de communications électroniques et d’énergie s’inscrit dans le contexte de mutation de l’administration européenne qui est intervenue au fil des deux dernières décennies. Son architecture institutionnelle est marquée par la forte européanisation des autorités de régulation,laquelle est le résultat de l’harmonisation opérée par le droit de l’Union européenne et de la diffusion de meilleures pratiques. La coopération entre les autorités de régulation se fonde néanmoins sur des principes juridiques flous en droit primaire. Elle est de plus marquée par l’ambigüité de la délégation des pouvoirs à l’échelle de l’Union européenne. Dans les deux secteurs étudiés, elle traduit l’hybridation des modèles de gouvernance que sont les « agences de l’Union européenne » et les « réseaux d’autorités », car elle a donné naissance à une « agence en réseau » puissante dans le domaine de l’énergie - l’ACRE- et à un « réseau agenciarisé » faible en matière de communications électroniques– l’ORECE.Pour assurer l’effectivité de l’ « Union de droit », les actes de ces organismes de l’Unioneuropéenne sont contrôlés par le juge de l’Union européenne, dont la saisine par lesparticuliers reste malheureusement difficile. Dans ce contexte, le Médiateur européen présente un potentiel fort en tant qu’instance de contrôle complémentaire. Quant au prétendu déficit démocratique souligné par les détracteurs de l’Union européenne, il est ici démenti car le Parlement européen assure un contrôle démocratique efficace sur les organismes étudiés. Si ses moyens de contrôle politique sont largement informels et méritent d’être approfondis, le contrôle qu’il exerce dans le cadre de la procédure de décharge budgétaire peut, quant à lui, déboucher sur une transformation de l’architecture institutionnelle des organismes étudiés.

Avec l’annonce de la création d’une Union bancaire européenne, l’évolution du cadre institutionnel de la régulation prudentielle est actuellement au coeur des débats politiques. Le projet de réforme prévoit la dévolution d’une importante partie du contrôle prudentiel des entreprises financières à la Banque centrale européenne. Les conflits d’intérêts potentiels susceptibles d’être générés dans le cadre de la détermination de la politique monétaire et de la mise en oeuvre du contrôle prudentiel ont souvent été mis en exergue par les détracteurs du modèle de régulation intégré aux institutions d’émission. Cependant, les influences réciproques ainsi que la complémentarité tenant à l’exercice des missions de stabilité monétaire et de stabilité financière par le banquier central pourraient tendre à justifier l’adoption de telles mesures. La concentration des pouvoirs monétaires et prudentiels dans le giron des banques centrales impliquerait néanmoins pour ces dernières de répondre au principe de la légitimité démocratique, cela tout en conservant un certain degré d’indépendance à l’endroit du pouvoir politique. La conciliation de ces deux exigences semblerait nécessaire dans l’hypothèse où les banques centrales se verraient amenées à exercer un rôle croissant au sein de la sphère financière. Plus largement, c’est peut-être dans la recherche de cet équilibre que réside le secret de la conception d’un cadre institutionnel optimal dans le domaine de la régulation monétaire et financière. Les insuffisances dénoncées des modèles de supervision pourraient-elles ainsi se voir pallier par l’institution d’un Système mondial de banques centrales en charge du contrôle prudentiel ?

Si l‘indépendance des autorités de concurrence est souvent justifiée par le besoin d‘une expertise objective, ce besoin ne suffit pourtant pas à la légitimer. Créées en contradiction apparente avec le principe de séparation des pouvoirs, les autorités de concurrence « indépendantes » ne peuvent trouver leur légitimité que dans la conjonction de diverses garanties institutionnelles, et de différents mécanismes de contrôle et procédures. S‘interroger sur la place de l‘indépendance des autorités de concurrence en Colombie suppose alors l‘identification de ces garanties et mécanismes. Leur analyse sera menée à travers une étude comparative de leur statut au regard de celui des autorités de concurrence française et américaine, dont les modèles ont influencé la constitution des autorités colombiennes. Elle permet de constater que les composantes de l‘indépendance varient et qu‘il n‘en existe pas un seul modèle à travers le monde. La présente étude conduit aussi à relever que certaines garanties statutaires de l'indépendance, pourtant accordées aux autorités de concurrence française et américaine et leur permettant disposer d‘un grand degré de liberté décisionnelle, ne sont pas octroyées aux autorités colombiennes. Assurer un degré plus important d‘indépendance aux autorités de concurrence en Colombie, par l‘attribution de certaines de ces garanties, requiert un renforcement des mécanismes de contrôle, procédures et voies de participation des citoyens dans la prise des décisions. L‘étude de la construction de l‘indépendance des autorités de concurrence, dans ses dimensions organique et fonctionnelle, doit donc être suivie par celle de ces contrôles. Un équilibre dans les contrôles constitue un facteur non seulement de légitimité, mais aussi un moyen de sauvegarder leur indépendance vis-à-vis des éléments extérieurs susceptibles d‘y porter atteinte.

L’apparence en droit administratif français évoque surtout la « théorie des apparences » issue de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui a conduit la France à modifier sensiblement les règles relatives à l’intervention du rapporteur public, ex-commissaire du gouvernement, devant les juridictions administratives, ainsi que la théorie des fonctionnaires de fait. La majorité de la doctrine accrédite l’hypothèse selon laquelle l’apparence n’interviendrait que ponctuellement en droit administratif, et serait étroitement inspirée de la théorie privatiste de l’apparence. Il se révèle pourtant que l’apparence se manifeste dans de nombreux domaines du droit administratif, de manière discrète mais certaine, suivant des conceptions qui sont souvent très différentes de la théorie privatiste. L’acte administratif en lui-même, ainsi que de nombreux aspects de l’action de l’administration, au regard notamment de la règlementation des activités privées, mais aussi de l’application du droit financier, sont influencés par la notion d’apparence. Par ailleurs, certains procédés utilisés par le juge administratif pour résoudre les litiges, ainsi que plusieurs règles de procédure, sont également tributaires de l’apparence. Le travail de systématisation montre que l’apparence est une notion cohérente, qui se différencie suivant les objets auxquels elle s’applique, selon une classification apparence objective / apparence subjective, au sein de laquelle la théorie privatiste n’est plus que l’espèce d’un genre. L’apparence ainsi conceptualisée remplit de véritables fonctions au sein du droit administratif, qui ne se limitent pas, au contraire de la théorie privatiste, à opérer un arbitrage entre des intérêts inconciliables. L’apparence joue en effet un rôle important dans la constitution et l’évolution des catégories de fond du droit administratif, ainsi que dans la résolution des difficultés liées aux catégories qui se situent aux confins du droit administratif et d’une autre branche du droit.

Conformément au principe de subsidiarité, les Etats membres exercent des compétences de régulation des marchés libéralisés, tels que les secteurs de l'énergie et des communications électroniques. Les organismes nationaux dédiés se sont organisés pour coopérer entre eux puisqu'ils avaient tous le même objectif du maché unique à poursuivre. Des associations, des forums, des manisfestations plus ou moins spontanées se sont multipliés pour évoquer les questions de régulation de leur secteur, voire les régler. Ces phénomènes semblent renforcer le rôle de la Commission européenne dans la construction de régulation européenne. En effet, il est possible de se demander si la Commission, en s'appuyant sur des acteurs publics comme privés, institutionnels ou non, et en favorisant de la sorte sa réactivité face aux évolutions, n'obtiendrait pas ainsi le soutien de chacun par des arbitrages flexibles. Le développement de ces instances de "corégulation" contribuerait à une prise de décision plus rapide et adéquate de la Commission. Ce mouvement a accompagné et encouragé une dynamique institutionnelle encore plus novatrice, avec l'instauration d'organismes européens sectoriels, qualifiés d'agences européennes. Cette évolution renforce les questionnements sur le développement d'une régulation tangible exercée à l'échelon européen. L'analyse de ces mécanismes existant au niveau européen dans les secteurs de réseaux permet de mieux comprendre les besoins et les lacunes qui se font ressentir et ainsi d'établir les enjeux et les perspectives d'évolution d'une régulation européenne. Il est d'abord essentiel d'identifier les circonstances justifiant une intervention européenne plus poussée, pour ensuite déterminer la forme que pourrait prendre le renforcement de l'échelon européen de la régulation dans les secteurs de réseaux pour lesquels une plus grande implication de la Communauté est nécessaire. La régulation menée au niveau européen peut en effet se développer dans le cadre de structures existantes, telles les asssociations formalisées de régulateur ou la Commission. Elle peut aussi se développer dans le cadre de nouveaux organes, sur le modèle d'entités existantes, ou à inventer, ainsi que l'actualité européenne des secteurs de réseaux l'illustre.

Par un avis du 18 novembre 1993, le Conseil d’Etat reconnaissait la possibilité, pour une entreprise publique ayant la forme d’une société, d’employer des fonctionnaires. Cette position apparaît comme le catalyseur d’une conciliation que ni le droit positif, ni la doctrine ne semblaient vouloir consacrer entre statut de fonctionnaire de l’Etat et accomplissement d’une activité à caractère commercial exercée dans les conditions d’un marché ouvert à la concurrence, au sein d’une structure répondant aux règles du droit commun. L’ouverture ainsi consentie du régime de la fonction publique au champ concurrentiel soulève le problème des services non personnalisées de l’Etat qui, tout en employant un personnel fonctionnaire, fournissent sur des marchés devenus concurrentiels des prestations de services ne différant pas substantiellement de celles des opérateurs privés. Entre les situations de fonctionnaires intervenant sur des marchés au sein de services non personnalisés de l’Etat et dans des sociétés commerciales, apparaît le modèle des établissements publics employant des fonctionnaires et œuvrant à des activités économiques, dont il importe d’évaluer la pérennité. Sur ces questions, quelques décisions juridictionnelles ont été rendues dont il convient de dégager l’unité afin d’appréhender les conditions posées par le droit pour que l’activité d’agents publics puisse s’inscrire dans un contexte concurrentiel. Cet examen conduit à s’interroger sur la compatibilité entre un régime particulier d’emploi qui trouve sa source dans la notion de puissance publique et l’exigence d’égalité que les principes du droit de la concurrence imposent à tous les opérateurs.

La magistrature d’influence des autorités administratives indépendantes est fréquemment décrite à travers diverses attributions de conseil, avis, proposition, recommandation ou contrôle, propres à conférer une fonction juridique et sociale importante. La mise en lumière des phénomènes de l’influence et de la persuasion à travers le statut, les pouvoirs et les fonctions des autorités administratives indépendantes, permet d’apporter une lecture nouvelle, tant de ces institutions que du renouvellement des pratiques de gouvernement. Cette étude met en évidence l’importance du caractère pluriel du pouvoir exercé par les autorités administratives indépendantes, ainsi que des limites des recherches invoquant la souplesse en droit.

Les particularités supposées des instruments juridiques de la régulation économique pourraient induire la spécificité de son contentieux. Cependant, il n’en est rien : le juge de la régulation recourt aux règles et méthodes classiques du contentieux. Pour autant, les singularités du contentieux de la régulation, en particulier dans sa propension à susciter l’évolution progressive des méthodes juridictionnelles, apparaissent au sein de ce classicisme. Ce contentieux se caractérise en premier lieu par la perturbation qui résulte de la confrontation de la régulation économique et de son contentieux. Dans un premier temps, les particularités notables de certaines autorités de régulation ou de leurs actes révèlent l’inadaptation des classifications contentieuses classiques. Ce n’est que dans un second temps, une fois intégrées à un cadre contentieux classique - ou devenu tel - que les particularités de cette matière autorisent l’adaptation du contrôle juridictionnel aux exigences de la régulation économique. La singularité de ce contentieux apparaît ensuite au regard sa fonction, tant à l’égard de la régulation économique que du contentieux général. Davantage que juger la régulation, le juge y participe pleinement comme partie prenante des processus de régulation économique. Le contentieux de la régulation économique apparaît enfin comme un laboratoire des évolutions du contentieux général. Sans être en lui-même innovant, le contentieux de la régulation économique participe à la rénovation du contentieux général. De surcroît, son caractère transversal offre certaines perspectives quant à la mise en cohérence de contentieux issus d’ordres juridictionnels distincts qui ne peuvent se satisfaire du simple dialogue des juges et entre juges.

Nées dans l'incertitude, les autorités administratives indépendantes semblent aujourd'hui durablement implantées dans le paysage institutionnel français. Le succès remporté par la catégorie juridique ne saurait, toutefois, éluder les questions que posent ces instances vis-à-vis des principes fondateurs de la démocratie moderne. Au regard des schémas ordinaires de la théorie de la représentation, les autorités administratives indépendantes constituent, en effet, une déviation du système démocratique. Pourtant, une conception renouvelée de la théorie politique permet d'établir ces organismes comme de potentielles entités démocratiques. En dehors des rouages traditionnels de l'Etat, la formule institutionnelle révèle la possibilité d'une démocratie enrichie et ressourcée. Reste que, sous peine de ruiner l'originalité de l'objet juridique, les pouvoirs publics et les corps constitués doivent prendre la mesure du phénomène par un ajustement du contrôle juridictionnel et un aménagement du contrôle politique.

Les services publics de transport sont soumis depuis plusieurs années à différentes évolutions qui renouvellent la conception française de l’interventionnisme public. Jusqu’alors les activités d’intérêt général pouvaient être prise en charge par les personnes publiques qui les faisaient bénéficier d’un régime exorbitant du droit commun. L’ensemble des règles applicables permettait en effet de les placer en dehors du jeu du marché. Aujourd’hui, sous l’effet du droit de l’Union européenne en particulier, celles-ci se retrouvent dépendantes des règles du marché, c'est-à-dire de la libre concurrence et de la libre prestation de service. Néanmoins, l’intervention de l’Etat dans l’économie, au nom de l’intérêt général, n’est pas interdite et il est possible d’écarter les règles communautaires dès lors qu’elles empêchent d’assurer les missions de service public dans les transports. Toutefois, alors que l’Etat était seul à gérer cette activité, il partage désormais sa mission de service public avec les collectivités locales sous le contrôle des institutions de l’Union européenne. Ces différents éléments amènent à reconsidérer, dans sa globalité, la manière dont ces services publics sont aménagés du point de vue juridique. En effet, à plusieurs égards, il paraît qu’ont émergé de nouveaux de services publics de transport. La plus grande innovation pour ces services, qui se distinguent désormais selon qu’ils sont organisés sur une liaison « courte distance » ou sur une liaison « longue distance », consiste en leur soumission à des règles spécifiques permettant de les différencier des activités de transport soumises uniquement aux règles du marché mais également des autres services en réseau qui bénéficient d’un tout autre régime de protection des missions d’intérêt général.

Le service universel est une notion européenne permettant l’accès à une offre prédéterminée de services à un prix abordable. Il constitue en cela un socle minimal de services, peu importe les conditions sociales et les contraintes géographiques du demandeur. Il s’étend aujourd’hui principalement à trois pôles : les postes, les télécommunications et l’électricité. L’idée de cette thèse est de diversifier, notamment en France, cette accessibilité. Elle pourrait s’étendre à d’autres champs matériels, comme l’hôpital, avec un critère de continuité spatiale. Ce développement pourrait être intéressant au regard des grands principes du service public, notamment l’adaptabilité et la consécration d’une nouvelle forme d’égalité plus réelle.

L'intérêt d'une étude sur la mort découle des contradictions qui l'affectent car seuls les vivants pouvant être créateurs de normes et titulaires de droit, la mort en droit public est par définition un droit des vivants. La mort, prise en considération par le droit public, est un prisme sous lequel se dévoile la construction de l'Etat tout en révélant les lacunes et les fragilités du droit face au mystère de la condition humaine. Oscillant entre une conception de la mort perçue comme un néant et des projections individuelles et collectives conférant, malgré tout, une valeur à la personne et à la vie humaine avant et par-delà le décès, le droit tout en s'émancipant de la religion ne s'est pas déparé complètement de toute dimension "sacrée" et l'Etat doit se confronter à ces projections individuelles et collectives face à la mort. Si l'on a assisté en l'espace de moins d'un siècle à un basculement d'un devoir de ne pas tuer à une obligation de protéger la vie à laquelle la norme juridique fait très largement écho, la nouvelle maîtrise de la vie humaine permise par les avancées scientifiques et médicales transforme également l'expression souveraine de l'Etat. Se voyant reconnaître un pouvoir de protection de la vie, c'est désormais sur la condition biologique des individus elle-même que le droit public étend ses ramifications.

De prime abord, le droit des concentrations illustre le rôle moderne joué par l’État dans l’économie : il ne s’agit plus de construire les marchés, mais de contrôler ponctuellement un ou plusieurs opérateur(s) en particulier. L’État libéral soumet ainsi à autorisation préalable les rapprochements d’entreprises, afin de vérifier que ceux-ci ne portent pas atteinte à la concurrence. Pourtant, dans le silence de la loi, tout se passe comme si l’administration se servait de la concentration comme d’un vecteur d’une réorganisation des marchés. Le procédé est d’autant plus subtil qu’il implique étroitement les entreprises elles-mêmes : tout repose sur les « engagements » que celles-ci proposent à l’administration dans le but de prévenir les effets anticoncurrentiels de leur projet. Car ces engagements connaissent une mutation juridique décisive : une fois émis, ils deviennent une mesure de police économique, incorporée dans l’autorisation administrative. Le procédé, développé à l’époque de l’économie administrée, dénote la constance du droit français par-delà la variation des objectifs économiques. Or, ces engagements contraignent les parties à la concentration, d’une part dans leurs actes avec d’autres opérateurs sur le marché et, d’autre part, dans leurs rapports à l’administration : ils orientent l’action de la concentration vis-à-vis des tiers tout en prolongeant le contrôle administratif. Incorporant les engagements dans son acte, l’administration modifie puis surveille les relations entre les parties et les tiers à l’opération. Aussi, son intervention se déplace, ratione temporis, de la concentration en projet à la concentration réalisée, et, ratione personae, des parties à l’opération aux tiers. Elle se déplace en somme de la concentration vers le marché. S’il ne s’agit donc plus, comme par le passé, de construire directement le marché, l’administration utilise désormais à cette fin les entreprises soumises à son autorisation.

Les autorités de régulation indépendantes font désormais partie du paysage institutionnel des Etats membres, mais leur indépendance fait en permanence l'objet de questionnements. Pourquoi sont-elles indépendantes ? Le sont-elles réellement ? Vont-elles le rester dans un environnement d'interdépendance ? Les domaines des communications électroniques, de l'énergie et des postes fournissent des réponses spécifiques à ces questions. L'indépendance des autorités de régulation sectorielles s'y justifie par le principe d'impartialité du régulateur imposé en droit communautaire. Les Etats membres qui interviennent dans ces secteurs par le biais de leur opérateur historique doivent confier les fonctions de régulation à des autorités indépendantes. Mais le droit communautaire ne précise pas suffisamment les modalités d'organisation de leur indépendance. Comme conséquence, les autorités de régulation créées en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie et au Royaume-Uni ne disposent que d'une indépendance relative. L'approfondissement de l'indépendance organique et la réorganisation de l'indépendance fonctionnelle sont proposés pour y remédier. La caractéristique de l'indépendance des autorités de régulation doit aussi être évaluée face au contexte d'européanisation de ces services publics en environnement de concurrence. L'interpénétration des marchés a conduit les institutions communautaires à imposer des modalités de coopération, voire de coordination en réseau des autorités de régulation indépendantes. L'interdépendance qui en résulte n'est pas sans générer des nouvelles atteintes à l'exigence initiale d'indépendance.