La décision du tribunal de Cologne en Allemagne qui a remis en cause la licéité de la circoncision rituelle a déclenché une véritable polémique en Europe et incite à une réflexion sur cette délicate question. Les arguments juridiques traditionnellement invoqués par les opposants à cette pratique millénaire consistent à dénoncer une atteinte irréversible au corps humain imposée à un enfant sans défense au mépris de son droit au respect à son intégrité physique et à sa liberté de choix en matière religieuse. Cette argumentation peut être complètement renversée. D’une part, l’atteinte portée au corps humain est minime dans la mesure où elle n’occasionne aucun préjudice et correspond même à un acte médical considéré comme bénéfique. D’autre part, la circoncision correspond à une pratique religieuse fondamentale et se trouve donc justifiée dans nos sociétés démocratiques par un but légitime, en l’occurrence la liberté religieuse. Aussi, il apparaît, au contraire, que c’est l’interdiction de cette pratique qui constituerait une grave atteinte à des principes fondamentaux consacrés par notre ordre juridique, notamment le principe d’autonomie personnelle qui implique un droit de disposer de son corps et celui du droit d’éducation des parents sur leurs enfants. Dans cette volonté caractéristique de notre société moderne empreinte de la philosophie des Lumières de limiter la discussion sur le libre choix de l’enfant, on finit par oublier l’essentiel : l’intérêt de l’enfant qui est justement de recevoir une éducation afin que puisse se jouer le principe fondamental de transmission des générations.

La kafala, mesure de protection et de prise en charge d’enfants de filiation connue ou inconnue dans les pays musulmans qui interdisent l’adoption en raison d’un impératif religieux, a confronté le droit français à de sérieux défis tant d’un point de vue conceptuel que technique. Essentiellement pratiquée dans les pays du Maghreb, elle a été introduite en France dans le cadre du regroupement familial, d’abord, et dans celui de l’adoption internationale, ensuite. Mais, si le droit international privé français a depuis longtemps appris à gérer l’accueil d’institutions et de lois étrangères dans l’ordre interne, la kafala, a remis en lumière bon nombre de problématiques liées aux méthodes et objectifs poursuivis par la discipline. Précisément, elle a reposé avec acuité les interrogations en rapport avec la place des droits fondamentaux dans le conflit de lois, d’une part, et la politique de tolérance dans la réception d’institutions ou l’application de normes à fort référent religieux, d’autre part. Et c’est ce cadre qui a servi a délimiter les contours du travail mené sur la question. Ainsi, l’approche comparatiste a été privilégiée pour la partie consacrée à la compréhension et à l’étude du dispositif de la kafala dans deux pays témoins : l’Algérie et le Maroc, d’où proviennent la plupart des enfants recueillis. Après des éclairages historico-juridiques destinés à saisir les origines de cette institution et la conception de la famille qui prévaut dans les deux sociétés considérées, la démarche s’est poursuivie par l’inscription de l’objet d’étude dans le contexte qui l’a fait naître et fait évoluer avant de procéder à sa comparaison avec les institutions françaises proches. A cet effet, plusieurs matières ressources et leurs travaux respectifs ont été mobilisés. Le second volet du travail a porté sur la question pratique de la réception de la kafala par les juridictions françaises depuis les années 1990 qui a révélé des incohérences, des lacunes et des positionnements discutables. En particulier, la prise en compte de l’intérêt de l’enfant recueilli, lequel est souvent abandonné et de parents inconnus, prescrite par la Convention internationale des droits de l’enfant, a fait l’objet d’une évaluation insuffisante. Et, depuis la loi du 06 février 2001, la kafala ne pouvant valoir adoption, son effectivité actuellement en France demeure non seulement limitée mais aussi porteuse d’insécurité et de difficultés pour les parties concernées, nécessitant, par conséquent, une réforme urgente.