Colloque organisé par Mme Hélène Aubry, Professeur agrégée à l'Université Paris-Saclay, Mme Marie Malaurie-Vignal, Professeur agrégée à l'Université Versailles Saint-Quentin – Paris-Saclay, et Me Natasha Tardif, Avocat, Managing Partner du bureau parisien de Reed Smith LLP avec le concours de l'Institut Droit Éthique Patrimoine - IDEP-Université Paris-Saclay

Organisé par Marie Malaurie-Vignal, Pr. agrégée des Facultés de droit et Dominique Heintz, avocat aux barreaux de Paris et Bruxelles, avec le cabinet HW&H avocats & Rechtsanwälte et avec l’IDEP et Dalloz IP/IT pour la publication des actes du colloque et de The Bureau

Congrès National des Docteurs en Droit organisé en partenariat avec l'Ordre des Avocats du Barreau de Marseille

colloque organisé en collaboration avec l’ANDJCE (Association Nationale des DJCE) et en partenariat avec l’AFJE (Association Française des Juristes d’Entreprises) et l’ACE (Associations des Avocats Conseils d’Entreprise).

En droit de la consommation en particulier, mais également dans d'autres domaines du droit, de nombreuses dispositions européennes directement applicables dans le droit des Etats membres ou qui y sont transposées doivent s'accompagner de « sanctions effectives, proportionnées et dissuasives ». L'emploi de cette triade de notions cadres dans les textes européens devait permettre à chaque Etat membre de choisir la ou les sanctions applicables en cas de violation des dispositions d'origine européenne, conformément au principe de l'autonomie procédurale des Etats membres. Mais, au cours des années, les institutions européennes ont insisté sur la nécessité de l'application effective du droit de l'Union européenne dans chaque Etat membre, ont eu recours de plus en plus fréquemment au principe de proportionnalité et porte le souci du caractère dissuasif des sanctions. La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne donne une portée de plus en plus grande à l'expression « sanctions effectives, proportionnées et dissuasives ». Il importera, dans cette étude, de définir les contours de l'exigence de « sanction effective, proportionnée et dissuasive » et d'étudier les conséquences de cette exigence sur le droit français de la consommation. Il conviendra d'analyser si les sanctions adoptées par le législateur et/ou les juges français sont conformes aux exigences européennes, mais également si la procédure imposée aux justiciables répond aux critères européens. Si cette thèse n'est pas une thèse de droit comparé, elle nécessitera de comparer l'adaptation du droit d'autres Etats membres aux critères européens en matière de sanction.

L'essor de l'économie collaborative, notamment grâce au développement des plateformes numériques, a accru les distorsions de concurrence entre acteurs économiques sur un même marché ou sur des marchés proches. Un certain nombre d'acteurs économiques traditionnels subissent ainsi des distorsions de concurrence. Face à cette situation, il est nécessaire de trouver un mode d'intervention juridique afin de protéger les acteurs traditionnels contre des distorsions de concurrence illégitimes. Toutefois, cette intervention ne doit pas conduire à freiner, voire empêcher, l'innovation sur les marchés. Le niveau et les moyens de l'intervention juridique reste à trouver.

La persistance des crises bancaires témoigne de la vulnérabilité des banques malgré l’encadrement juridique particulier qui leur est consacré. Aussi, lorsqu’une banque se révèle défaillante et qu’une procédure collective est ouverte à son égard, les chances de redressement sont quasiment nulles et certains intérêts sont souvent sacrifiés. À travers les exemples de la France et des pays africains de la zone franc, il est proposé une étude comparée des dispositifs relatifs à la prévention et au traitement des difficultés auxquelles les établissements bancaires peuvent être confrontés durant leur exploitation. Elle permet de constater que le droit n’est pas en parfaite adéquation avec les cadres, exigences et pratiques bancaires et qu’il est essentiel de l’améliorer. Quelques retouches doivent alors lui être apportées aussi bien avant qu’après le défaut bancaire. Ainsi, dans une démarche préventive, il est nécessaire de prendre en considération les particularités du cadre de l’exploitation dans la mise en place du dispositif prudentiel qui permet à la banque de se prémunir contre certains risques. En revanche, lorsque celle-ci s’avère défaillante, il faut s’assurer que les règles applicables au redressement et à la liquidation des biens tiennent compte des spécificités et des exigences de la matière, tant en droit interne que dans le cadre d’une faillite internationale. Le recours à certains mécanismes dérogatoires du droit commun tels que la compensation multilatérale des dettes, ou le report de la date d’effet du jugement d’ouverture, ou encore l’instauration d’un mécanisme de garantie des dépôts s’avère parfois indispensable. En confrontant aux mêmes problématiques le droit français et le droit en vigueur dans chacune des deux sous-régions qui constituent la zone franc africaine, ce travail s’inscrit dans le cadre de l’internationalisation de l’activité bancaire et de la nécessité d’envisager des solutions qui tiennent compte de la différence des contextes de l’exploitation bancaire.

Le développement durable est devenu un concept omniprésent et objet d'étude dans l'ensemble des sciences humaines. Concept relativement nouveau pour le juriste, il interroge par l'imprécision de son sens, son contenu, ses conditions et ses conséquences. N'étant assurément pas un droit contraignant en soi, qui impliquerait directement des obligations à l'encontre de ses destinataires, il n'en est pas moins à l'origine de l'édiction de nouvelles règles. Le consommateur de son côté est un sujet du droit privé bien connu, qui obtient protection par le recours à des règles juridiques ayant pour objet de restaurer une certaine égalité dans un rapport orginaire structurellement inégal.Le « développement durable » et le « consommateur » constituent ainsi, de prime abord, des notions juridiques renvoyant à des champs normatifs très éloignés et difficilement compatibles l'un avec l'autre.Appliqué au droit de la consommation, le développement durable interfère dans une relation binaire entre le consommateur et le professionnel. Il implique une réflexion profonde de la part des différents acteurs économiques quant à leur comportement. La succession de crises récentes (alimentaires, sanitaires, écologiques et financières) et la dégradation de l'environnement ont souligné les insuffisances notables de nos modes de fonctionnement classiques, fondés sur des lois de marché désuètes et insuffisantes pour faire faces aux nouveaux défis.Or, dans le cadre du développement durable, le consommateur devient tout d'abord un enjeu stratégique pour l'entreprise au titre de sa responsabilité sociétale. La prise en compte de la protection des consommateurs et de l'environnement dans des instruments de RSE, conforme à l'intérêt social de l'entreprise, illustre un renouvellement du fonctionnement des entreprises qui sont tenues de repenser leurs activités en intégrant d'autres dimensions à leur prise de décision. Cette prise en compte laisse entrevoir la perspective d'une protection accrue pour le consommateur, dont il faudra mesurer l'efficacité.Sous le prisme du développement durable, le consommateur n'est plus simplement une « partie faible » à un contrat, c'est-à-dire un acteur passif à l'acte de consommation. Par divers mécanismes et divers leviers, son comportement se trouve modifié : il se responsabilise et devient lui aussi un acteur à part entière du développement durable.Le développement durable et sa rencontre avec le consommateur entraîne, dans le même temps, une réflexion sur la notion de « consommateur » et son régime. Se pose alors aussi et nécessairement la question des autres personnes protégées au titre du droit de la consommation et du champ d'application du Code de la consommation.Après avoir posé les frontières de chacune des deux notions, il s'agira dans cette étude de s'intéresser aux rapports qui peuvent exister entre le développement durable et le consommateur et d'analyser les apports et les limites de ces interactions.

L’innovation est une variable souvent discutée en droit de la concurrence. L’innovation prédatrice l’est beaucoup moins. Peut-être est-ce dû au fait que les termes sont euphémiques : l’innovation est généralement conçue comme étant prédatrice par nature dans la mesure où son objectif est la création ou l’amélioration d’une chose existante dans le but qu’elle surpasse la chose d’un tiers. Peut-être est-ce parce qu’étudier l’innovation et ses mécanismes est un exercice souvent décrit comme étant complexe. Peut-être est-ce parce que le développement rapide des marchés liés aux nouvelles technologies s’est accompagné d’un courant doctrinal, en Europe comme aux États-Unis, qui prône la nécessité de retirer le droit de la concurrence de cette matière. Peut-être, enfin, est-ce parce que les décisions de justice n’ont que trop peu utilisé ce vocable d’innovation prédatrice, ce qui a conduit la doctrine à n’y consacrer que peu d’études, limitant d’autant plus son utilisation par les juridictions et autorités de concurrence.Reconnaître un régime à l’innovation prédatrice est pourtant l’une des nécessités de ce début de 21ème siècle en terme de droit de la concurrence. Les pratiques qui s’y rattachent surviennent régulièrement et visent à supprimer la compatibilité des technologies d’un tiers avec celles d’une entreprise dominante ou à altérer le fonctionnement de technologies concurrentes. Le droit de la concurrence doit y apporter une réponse. L’enjeu est considérable, mais il n’en demeure pas moins que le concept d’innovation prédatrice – que nous définissons comme l’altération d’un ou plusieurs éléments techniques d’un produit afin de restreindre ou éliminer la concurrence – est aujourd’hui ignoré ou mal compris du plus grand nombre.Les règles ainsi imaginées doivent être communes à plusieurs systèmes juridiques dans la mesure où les pratiques d’innovation prédatrice sont généralement mises en œuvre sur plusieurs continents à la fois. Notre étude prend le parti d’analyser les droits européen et nord-américain de la concurrence parce que leurs racines sont homologues et parce que les pays concernés justifient du PIB le plus élevé au monde.Le régime que nous exposons s’articule autour de deux étapes principales. Il s’agit pour commencer de rejeter toutes les règles per se en la matière, parce qu’elles ne répondent pas aux défis nouveaux du droit de la concurrence. Seule l’application d’une règle de raison structurée organisée autour de trois filtres permet le prononcé de décisions adaptées dans chaque cas d’espèce tout en éliminant les demandes pour lesquels aucun risque concurrentiel n’est envisagé.Un test amélioré de l’absence de justification économique doit ensuite être mis en œuvre pour toutes les pratiques qui ont un effet anti-concurrentiel au moins possible sur le plan théorique – celles qui ont passé les filtres – et qui méritent donc d’être analysées. Ce test, qui permet de ne condamner que les seules pratiques anti-concurrentielles, autorise par conséquent l’élimination des erreurs de type I et II. Il participe également d’une simplification d’un droit de la concurrence devenu parfois illisible. Une nouvelle étude – sur la base du test proposé – des plus grandes affaires européennes et nord-américaines en matière d’innovation prédatrice permet d’illustrer son efficacité.Il nous est enfin apparu nécessaire de traiter de la question de la sanction – ou remèdes – des pratiques d’innovation prédatrice. Il ressort de notre étude que le respect du choix stratégique de l’entreprise en matière d’interopérabilité doit être reconnu comme un principe immuable. Également, les modes alternatifs de sanction ne doivent pas être systématisés et le développement de la « soft law » doit prendre une direction nouvelle qui soit davantage centrée sur l’accompagnement des entreprises très innovantes.

Le registre du commerce présente le double aspect d'institution civile et d'institution de police. L'intérêt privé des tiers et l'intérêt public de l’État sont simultanément présents et protégés. Mais, on peut se demander si les rédacteurs de la loi relative au registre du commerce n'ont pas créé une situation délicate en ne tenant pas en compte suffisamment le souci de la sécurité juridique. La réponse à cette question est tributaire de l’étude des effets juridiques attachés à l'immatriculation. On envisage une étude comparative du droit tunisien et du droit français à travers laquelle on a pu constater qu'une définition de l'immatriculation par l'effet constitutif n'est pas apte à appréhender cette institution dans son ensemble. Il s’agit d’une notion ambivalente. Elle est ambivalente quant à son rôle à cause de l'hétérogénéité de son effet constitutif et de la diversité de ses effets. Elle est aussi ambivalente quant à sa finalité puisque le souci de la protection individuelle des tiers ne constitue pas son objectif prioritaire. D'abord, une certaine existence juridique est reconnue à la société avant son immatriculation. Il existe même une notion particulière de personnalité morale, dite à la fois judiciaire et processuelle, forgée par le juge civil pour les besoins du procès et en dehors de toute formalité d'immatriculation. Ensuite, le contrôle auquel est soumise l'immatriculation demeure un contrôle formel ; il n'empêche pas l'annulation de la société immatriculée. Enfin, l'immatriculation ne purge pas les irrégularités de la situation extériorisée aux tiers, elle crée désormais, une situation appareille. A travers la technique de la présomption et celle de l'opposabilité mises en œuvre par l'immatriculation, le législateur prend la défense de l'apparence sur la réalité. Il admet aussi la qualification de fait d'une situation non immatriculée. Cependant, les règles régissant l'immatriculation et le défaut d'immatriculation paraissent être insuffisantes. D'une part, elles ne peuvent régler tous les litiges, d'où l'intérêt du recours à la théorie d'apparence afin d'assurer aux tiers de bonne foi une sécurité absolue, D'autre part, la prise en considération de la situation de fait s'avère inutile puisqu'on a noté une assimilation quasi-complète entre le commerçant non immatriculé et celui immatriculé. Le contraste est saisissant avec la notion de société de fait puisque c'est le législateur qui accepte de l'assimiler à la société de droit. Pour faire face au risque de perturber l'ordre juridique engendré par cette assimilation, le législateur a favorisé la régularisation de la situation à travers l'injonction d'immatriculation et l'immatriculation d'office. Puisque ces mesures sont réservées aux seules personnes physiques, se pose alors avec acquitté la question de les généraliser pour intéresser même les sociétés non immatriculées.

Cette thèse tente de mettre en exergue les difficultés que soulèvent les relations du droit de la concurrence avec la Convention européenne des droits de l’Homme.Tous les acteurs du droit de la concurrence s’accordent à dire que le comportement concurrentiel des entreprises sur le marché doit être encadré. Le maintien d’une concurrence saine et efficace dépend, entre autres, des pouvoirs des autorités de concurrence, de l’effectivité des procédures visant les comportements anticoncurrentiels et des sanctions infligées aux entreprises auteurs d’infractions. Néanmoins, la pratique révèle une forte carence de l'application des droits de la défense résultant de la Convention européenne des droits de l’Homme. Cette défaillance peut s’expliquer en partie par le caractère relativement récent et mouvant du droit de la concurrence. Plus préoccupées par le maintien d’une concurrence effective que par le respect des droits de la défense des entreprises, les autorités ont relégué au second plan la Convention européenne des droits de l’Homme. Pourtant, cette dernière est profondément ancrée dans notre système juridique et les droits de la défense qui en découlent constituent de surcroît le fondement d’un Etat de droit.Face aux incessantes critiques de praticiens et d’universitaires, les autorités et juridictions ont commencé à accorder plus d’importance au respect des droits de la défense. Par ailleurs, un certain nombre de mesures a été mis en place afin de permettre un respect accru de la Convention européenne des droits de l’Homme en droit de la concurrence. La réalité démontre que toutes ces mesures ne peuvent suffire à assurer le respect satisfaisant des droits de la défense des entreprises mises en cause par les autorités de concurrence. Néanmoins, même timide, cette évolution mérite d’être approuvée et encouragée.

Cœur d’un secteur tertiaire à l’influence économique majeure, les prestations de services souffrent pourtant incontestablement d’un manque de repères juridiques. Ainsi, en dépit de leur impact sur le quotidien des individus, des entreprises et des collectivités, le droit ne s’est que peu intéressé au sens même des services et ce, qu’ils soient rémunérés ou non. Dans la première hypothèse, la notion est même ignorée puisqu’il revient à des « mécanisme-tampon » historiques, contrat d’entreprise et mandat notamment, d’assurer l’intégration juridique de ces opérations. Par conséquent, exceptions faites des quelques frémissements observés en droit interne ou supranational, les éléments permettant l’acception des prestations de services se font rares. Il a de ce fait paru nécessaire d’en élaborer une définition apte à en faire ressortir la substance. Celle-ci est dominée par l’activité et fondée sur l’obligation latine aujourd’hui délaissée (car méconnue) de praestare (fournir). Exécuter une prestation de services c’est fournir son activité à autrui, la mettre à sa disposition en vue d’un résultat déterminé. C’est donc créer un lien entre des personnes (prestataire – bénéficiaire), construit sur un objet (l’activité) et tourné vers une finalité (le résultat). Mais ce lien semble en question dès lors qu’est introduit un élément particulier : la gratuité. Appréciée mais suspecte, crainte au moins autant qu’elle n’est attractive, celle-ci n’a bénéficié que d’une considération juridique limitée naissant de son anormalité présumée. Ainsi, donner ou agir sans contrepartie a toujours été dédaigné ou pire, mal vu. Dans l’ombre de l’onéreux, et partant, de la contrepartie dans le Code civil, l’opération altruiste a donc du se contenter d’une exposition juridique minimale. Lorsqu’il s’agit de s’intéresser aux situations d’assistance (entraide et secours-sauvetage, aide bénévole à autrui), le droit civil, par l’intermédiaire de sa jurisprudence, se montre hésitant et peine à trouver une réponse adaptée à ces actes désintéressés. La matière doit par conséquent être gagnée par un changement de philosophie et par une évolution des moyens. Le droit civil doit s’évertuer à changer son regard sur l’assistance en passant d’une vision mono-centrée a posteriori (gestion des conséquences / responsabilité) à une conception diversifiée a priori (détermination de natures et de régimes adaptés). Le législateur pourrait à cette fin mettre à disposition des juges des instruments originaux, les contrat et quasi-contrats de prestation de services gratuites, sources potentielles de nouvel équilibre entre les intérêts en présence et de cohabitation harmonieuse de la gratuité et des prestations de services en droit civil.

Le droit de la consommation a profondément évolué depuis ses origines. L’analyse axiologique permet d’identifier ces mutations avec précision. Deux périodes peuvent être distinguées : l’une s’achève et l’autre débute avec la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales.Originellement, la législation consumériste est sous-tendue par la valeur d’« équilibre consumériste ». Celle-ci postule qu’est bonne la situation dans laquelle le savoir et le pouvoir des consommateurs sont équilibrés avec ceux du professionnel. Ce rééquilibrage est objectif : il s’impose à toute relation consommateur-professionnel. Dans une optique de régulation sociale, l’équilibre consumériste vise ainsi à remédier à l’infériorité structurelle de la collectivité des consommateurs face aux professionnels. Cette valeur ne semble aujourd’hui plus correspondre au droit de la consommation. Ce dernier est traversé par un phénomène de subjectivation, c’est-à-dire de subordination de la norme à un ou plusieurs éléments subjectifs et concrets, propres à un sujet, réel ou fictif (volonté, intention, agissements, etc.). Cela révèle l’avènement de l’« équilibre individualiste », nouvelle valeur aspirant au rééquilibrage d’un rapport concrètement déséquilibré : la protection ne remédie plus à un déséquilibre structurel mais circonstanciel. La finalité est économique : le consommateur doit être protégé, non plus en vertu d’une infériorité structurelle, mais en vertu de sa fonction économique. Sa confiance doit donc être préservée. L’équilibre individualiste cohabite aujourd’hui avec l’équilibre

Le dommage ou préjudice économique est défini comme la lésion d’un intérêt à nature patrimoniale juridiquement protégé. En matière économique, il se manifeste à la suite d’une atteinte illégitimement portée à l’activité économique individuelle d’un opérateur. À la lumière des développements des droits français et colombien des marchés et des obligations nous pouvons identifier divers scénarios d’atteinte ou de lésion de l’activité économique individuelle d’un opérateur ainsi que les différents dispositifs de réparation du dommage économique. Un rapport entre le préjudice et la faute peut être constaté en matière économique. En effet, dans certaines hypothèses, le préjudice subi par un agent permet de révéler la faute économique. Ceci exerce parfois une influence sur la manière dont le dommage économique est mesuré ou évalué. Ainsi, des méthodes d’évaluation du dommage propres à la matière économique peuvent être identifiées. Alors que certaines méthodes mesurent d’une manière souple le préjudice subi par un agent à la suite d’une attente à son activité, d’autres, fondées sur les apports des théories économiques, permettent de mesurer d’une manière rigoureuse le dommage économique.

Les juridictions étatiques rétractent volontairement leur jurisdictio pour favoriser les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits (MARC) - notamment la médiation et l'arbitrage - et tendent ainsi à devenir un mode subsidiaire de règlement des litiges.Les techniques juridiques qui fondent la rétractation de la jurisdictio des juridictions étatiques au profit des MARC ont pour particularité d'être de source prétorienne et issues de raisonnements construits sur un a priori systématiquement favorable aux MARC, a priori qui n’est pas uniquement le reflet d’un système économique mais résulte de multiples influences idéelles (philosophiques, religieuses, sociétales).De fait, la subsidiarité des juridictions étatiques entraîne la subsidiarité de la loi en tant que norme de règlement des litiges. Parallèlement, les normes a-légales retenues par les MARC acquièrent une autorité assise sur la satisfaction tant des parties qui en font l'expérience que des juges étatiques qui constatent que la rétractation de leur jurisdictio ouvre le passage du juste général au juste particulier.Ainsi, progressivement, les institutions privées de MARC acquièrent un pouvoir politique en émettant des normes qui influent à la fois sur les règles que retiennent les juridictions étatiques et sur la stratégie des parties dans la défense de leurs intérêts.Au-delà de leur tendance à rétracter leur jurisdictio à l'égard des conflits privés en laissant se développer sous leur contrôle les MARC et les normes a-légales pour les conflits entre particuliers, les juridictions étatiques, en ce début du XXIè siècle, redéployent toutefois leur jurisdictio en endossant, le cas échéant, un rôle politique de création de normes et de suppléant du législateur lorsque les conflits s'expriment sous forme d'affrontements de Grands Principes, notamment lorsque les règles légales sont insuffisantes pour répondre à l'évolution de la société.

L’imputation est le terme utilisé en droit des pratiques anticoncurrentielles pour déterminer la responsabilité au sein des groupes de sociétés. Le public enforcement applique la présomption d’influence déterminante afin d’imputer à une société mère le comportement infractionnel de sa filiale. Il en est ainsi dès lors que ces deux entités juridiques font partie d’une même unité économique. La présomption d’imputation présente certes des avantages, mais fait l’objet de nombreuses critiques. Cette approche extensive de la responsabilité de la société mère est, en effet, très discutée et les règles, mises en œuvre par la Commission européenne, ne sont pas aisées à transposer en dehors du public enforcement. Ce principe de responsabilité de la société mère du fait de ses filiales ne peut donc servir de modèle pour les autres disciplines juridiques.Certes, l’autonomie de la personne morale reste un principe clé du droit positif français. Néanmoins, la transmission de la responsabilité, au sein d’un groupe de sociétés, nécessite l’élaboration d’un cadre juridique spécifique qui prend en compte les rapports économiques existants entre mère-fille(s).

En droit colombien, il existe différents régimes qui régissent la cessation des contrats de distribution. En particulier, le régime de cessation du contrat d’agence commerciale se distingue du régime des autres contrats de distribution, tels que le contrat de concession et de franchise. Cette différence tire son origine de la consécration, par le législateur, de règles de protection en faveur de l’agent commercial dans un contexte politico-économique particulier, alors qu’il ne s’est pas soucié jusqu’à ce jour du régime de cessation des autres contrats de distribution. Ce traitement différencié est cependant fort contestable. En outre, l’application du droit commun des contrats se révèle inadaptée, à plusieurs égards, aux particularités de la cessation des contrats de distribution. Afin de pallier ces défauts, un régime commun spécial de cessation des contrats de distribution est envisageable, lequel prend assise sur l’unité de leurs prestations caractéristiques et leurs caractères structurels communs. Spécial, il permet d’appréhender la nature particulière de ces contrats. Commun, il permet de remédier aux différences injustifiées de régime. Une proposition de règles qui composent ce régime commun est nécessaire.