Il est difficile d'attribuer un caractère purement unilatéral ou synallagmatique au prêt d'argent. D'un côté, le devoir de non-ingérence qui expliquait l'absence d'obligation à charge du préteur et donc le caractère unilatéral de ce contrat a perdu de son influence en la matière puisque le respect de la vie privée et de la liberté d'entreprendre qui lui servait traditionnellement de fondement n'empêche pas le préteur de disposer de diverses informations qu'une certaine déontologie l'oblige à analyser pour s'assurer du caractère opportun du prêt sollicité, voire même, de l'utilisation des fonds empruntés. Pour autant, la prise en compte par notre droit d'un devoir de bonne foi à charge de ce même préteur, permet-il de modifier profondément ce caractère unilatéral ? Bien que l'obligation de renseignements, notamment de mise en garde, que ce devoir justifie, semble permettre à l'emprunteur d'invoquer certaines règles propres aux contrats synallagmatiques, comme l'exception d'inexécution, il parait excessif d'appliquer l'ensemble du régime attaché à ce type de contrats. Deux remarques paraissent nous l'interdire. La première tient à l'inadaptation de certaines de ses règles comme l'exécution forcée ou la résolution. La seconde tient à la portée même du devoir de bonne foi : sa prise en compte a pour seul but de rétablir un équilibre contractuel, parfois rompu dans la pratique, et non de conférer au banquier un rôle de garant des intérêts de l'emprunteur, même si certaines lois ou certains arrêts laissent entrevoir une possible évolution en ce sens

Colloque organisé par l’Association des Doctorants Alexis de Tocqueville, Université d'Artois

L'intention originelle derrière la conceptualisation des droits fondamentaux est sans nul doute la reconnaissance à l'être humain d'un certain nombre de prérogatives protecteurs voire surprotecteurs faces aux abus d'une société en constante dérive. Les droits et libertés fondamentaux seraient alors, initialement pensés en vue de compenser les faiblesses des individus face à l'arbitraire des puissances publiques. Mais, aujourd'hui, il est parfaitement acquis, en jurisprudence, tant par la cour européenne des droits de l'homme que par le conseil constitutionnel, la cour de cassation et le conseil d'Etat, que l'entreprise peut être débitrice ou créancière de droits fondamentaux, au même titre que toute personne physique, même si cette idée de reconnaissance de droits fondamentaux aux entreprises ne fait pas l'unanimité dans la doctrine. Face à la prolifération des jurisprudences reconnaissants des droits fondamentaux aux entreprises, il pourrait être intéressant de se poser la question de savoir s'il faudrait reconnaitre ou non aux entreprises l'intégralité des droits fondamentaux reconnus aux personnes physiques. Aucune disposition nationale ou supranationale ne liste ou ne fixe de manière précise et exhaustive les droits fondamentaux qu'il serait possible de reconnaitre aux entreprises. Ce vide laisse la latitude aux juges d'en décider. La Cour européenne s'étant presque toujours efforcée de limiter les droits fondamentaux des entreprises au strict nécessaire. Toutefois, nonobstant les limitations que les juges imposent aux droits fondamentaux des entreprises, il n'est pas rare de remarquer que l'intérêt de l'entreprise, appréhendée sous l'angle d'une entité économique, légitime parfois des atteintes aux droits fondamentaux des personnes physiques. Le législateur est lui-même, à maintes fois, intervenu pour porter atteinte à des droits fondamentaux en vue d'assurer la protection de l'entreprise. Ainsi, même si le débat sur la reconnaissance ou non des droits fondamentaux aux entreprises semble avoir, en apparence, baissé d'intensité, il a, en réalité été déplacé et se pose sous une autre forme ; celle de savoir : quelles sont la nature et l'étendue des droits fondamentaux dont sont ou peuvent être titulaires les entreprises. Le projet de thèse s'inscrit dans une démarche d'analyse des droits fondamentaux des entreprises dans un contexte national et communautaire. Cette recherche, se fondant sur une dimension à la fois théorique et pratique, a pour vocation de dresser un panorama du système actuel des droits fondamentaux des entreprises et de cerner leurs portés, leurs impacts sur le corpus normatifs français.

Comme l'a souligné M. Attard en introduction d'un colloque consacré à la question : « Traiter de l'indisponibilité en droit des affaires peut se heurter à plusieurs difficultés. La première tient à l'importance que l'on accorde dans notre système économique et juridique au droit de disposer… ». Ainsi, selon Cambaceres, trois choses seraient nécessaires à l'homme en société : être maître de sa personne ; avoir des biens pour remplir ses besoins ; pouvoir librement disposer de ses biens et de sa personne (discours prononcé le 9 août 1793 devant la Convention, Cambaceres présentant en qualité de Président du Comité de législation, un premier projet de Code civil [Haljérin J.L, L'impossible Code civil, PUF, 1982, cité par Marty R., L'indisponibilité conventionnelle des biens, LPA 21 nov. 2000, p. 4]). Inspiré par ce libéralisme, notre code civil consacre dans son article 537, cette libre disposition tandis que son article 544 affirme le caractère absolu du droit de propriété à condition de ne pas en faire un usage prohibé par la loi et les règlements, l'article 1598 dispose quant à lui, que tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n'en prohibent pas l'aliénation. La libre disposition des biens apparaît à ce titre, comme l'attribut le plus caractéristique du droit de propriété. Il confère un pouvoir juridique et matériel qui permet à son titulaire, d'aliéner, de détruire ou de choisir le mode d'exploitation du bien qui en est l'objet. Son exercice sert une économie de marché qui repose sur la libre circulation des biens et des capitaux. Il permet la constitution de garanties nécessaires au crédit et la création d'entreprises. Permettre de rendre certains biens indisponibles pourrait dans ces conditions paraître aussi dangereux qu'incongru ». Pour autant si la notion n'est pas définie, l'indisponibilité peut prendre plusieurs formes qui ne sont pas étrangères au droit des affaires : incessibilité, insaisissabilité, inaliénabilité, chose hors commerce…. Elle peut s'appliquer à un débiteur, à un créancier , à un garant, à un associé….Est-il possible de dégager un régime d'ensemble à ces différentes situations ? D'un point de vue large, la notion d'indisponibilité regroupe les hypothèses dans lesquelles un propriétaire voit limiter sa liberté d'utiliser un de ses biens en toute liberté. Il faut donc y voir une atteinte à une liberté fondamentale : celle de disposer. Une telle atteinte doit être justifiée par un intérêt légitime et sérieux. Elle doit aussi rester proportionnée. Les textes qui instituent une indisponibilité permettent sans doute d'alimenter la réflexion en la matière et servir de guide quant à l'admission d'une indisponibilité contractuelle. Il semble à ce titre que l'appréciation de la légitimité soit teintée de considérations économiques. Dans certains cas, il s'agit de protéger l'entreprise et son potentiel économique. C'est le cas lorsqu'il s'agit en droit des procédures collectives, de fixer une situation afin de permettre l'exécution d'un plan de sauvegarde ou de redressement. On pense évidemment aux biens que le tribunal peut rendre inaliénables pendant la durée du plan, en raison de leur caractère indispensable à la continuation de l'entreprise ce qui est notamment le cas du fonds de commerce ou artisanal qu'elle exploite (article L626-14 du code de commerce). Cette inaliénabilité est publiée à un registre de publicité légale afin d'informer les tiers (articles L626-14 al. 2 et R 626-31 du code de commerce). L'intérêt de l'entreprise comme celui des créanciers (voir infra) peut aussi, dans le cadre d'un redressement judiciaire, conduire l'administrateur à assister ou à se substituer au débiteur dans la gestion de son entreprise (art. L631-12 du code de commerce). En dehors du droit des procédures collectives, la garantie due par le vendeur en vertu de l'article 1626 du code de commerce peut interdire une réinstallation du cédant d'un fonds de commerce dans des conditions qui lui permettraient de capter la clientèle cédée avec le fonds. S'agissant de titres de s

Placé sous le prisme de l'économie des transactions, le droit positif français des sûretés réelles connaît une évolution remarquable, après plus d'un siècle, avec un changement radical de paradigme. Autrefois limité à la nécessaire protection du débiteur, le droit positif fait désormais le pari de donner aux acteurs de l'économie des instruments de crédit adaptés à leurs besoins et attractifs sur le plan international. Ainsi, depuis 2006, se sont succédé plusieurs réformes dont l'objectif est de faire des sûretés réelles, des instruments de l'économie et non de protection. Leur assiette, jadis cantonnée à la suma divisio des biens, étant largement dépassée avec l'émergence de nouveaux actifs, elle doit être reconsidérée dans son utilité économique et non dans sa nature juridique. En effet, par la nouvelle législation, on constate une émergence des sûretés-propriétés et une amélioration des sûretés traditionnelles ayant comme finalité commune l'absence de dépossession du débiteur. Entre sûreté de l'économie ou sûreté de protection, le législateur a fait le choix d'un équilibre avec l'intégration de la proportionnalité et des mécanismes contractuels, comme instruments d'ajustement de la sûreté à l'intérêt de l'ensemble des acteurs. Alors, analyser les sûretés réelles au regard de l'efficacité économique du droit, tel que pensé par Richard Posner et Guido Calabresi, consistera à confronter la nouvelle législation à celle des droits étrangers, archétype de sûretés économiques. Cette recherche de sûretés économiquement efficace par le législateur français a-t-elle abouti aux résultats escomptés ? L'objectif de la thèse est d'analyser, dans un premier temps, les différentes sûretés réelles à l'aune des critères pouvant justifier un bon choix. Puis, dans un second temps, la conciliation entre le droit des créanciers et la protection de l'activité du débiteur dans le contexte des procédures collectives, susceptible de garantir le recouvrement de la créance garantie.