Le principe d’égalité est le principe général le plus invoqué en droit public français depuis sa proclamation en tête de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aout 1789. Ce succès est certainement dû au caractère essentiel d'une telle notion dans la définition de la démocratie, mais aussi à l'indétermination de son contenu. Plusieurs conceptions de l’égalité se sont affrontées et continuent d'animer les débats politiques, si tant est qu'elle représente, avec la liberté, et parfois contre elle, en élément essentiel de toute conception de la justice sociale. L'intérêt général, sans être un principe juridique, contient les mêmes caractéristiques : constamment invoqué, mais jamais défini, il constitue le vecteur de la volonté de l'autorité normative de modifier l'ordonnancement juridique. Il est par conséquent la justification que fait valoir l'auteur de l'acte à l'appui d'une action dont l'objet est de modifier la répartition des biens sociaux - droits ou intérêts - entre les membres de la société. A travers le contrôle de la régularité des actes administratifs édictant des différences de traitement, il est possible de dégager le contenu du principe d’égalité. Celui-ci n'est pas une liberté, mais un principe imposant à l'auteur de l'acte de prendre une décision au moins à la fois cohérente et adéquate. Il contient des procédures qui permettent au juge de l'excès de pouvoir de parvenir à un équilibre entre l'intérêt général et les intérêts individuels, tous également protégés par le droit. Cet équilibre dépend, dans chaque espèce, de la valeur propre du principe d’égalité dans la branche du droit considérée et de l'ampleur de l'atteinte. Mais aussi de la place du juge dans l'ordre juridique, et de l'équilibre qu'il veille à conserver entre le pouvoir normatif et son contrôle par l'autorité juridictionnelle. La distinction entre l'opportunité de la décision et le pouvoir discrétionnaire dont l'expression forme l'objet du contrôle explique à la fois les conditions du contrôle des atteintes au principe d’égalité et les exigences qui en découlent. L'application du principe d’égalité est la quête d'un équilibre entre les exigences de la liberté et celles de la solidarité.

Pour la première fois de son histoire, la juridiction administrative a entrepris une vaste réflexion collective sur les améliorations qui pourraient être apportées à la rédaction de ses décisions de justice, afin de les rendre plus compréhensibles pour les justiciables sans sacrifier la rigueur du raisonnement juridique ni les principes fondamentaux de leur élaboration. Cette réflexion, qui s'est déroulée sur plus d'une année, a donné lieu à un rapport remis au mois d'avril 2012 qui formule, au terme d'une analyse de toutes les composantes de la décision de justice, dix-huit propositions, dont les plus novatrices font actuellement l'objet d'une expérimentation au Conseil d'État, qui sera ensuite étendue aux autres juridictions administratives.

Colloque organisé par le Conseil d'Etat et la Cour de cassation ainsi que l’ENM

Colloque organisé par l'IRJI François-Rabelais (UR-7496), Faculté de droit, Université de Tours, autour de l'ouvrage publié aux éditions LexisNexis sous la direction de Benjamin Defoort et Julie Traullé.

Organisé par la Chaire DCP, Université Jean Moulin Lyon 3 sous la direction scientifique des Professeurs François Lichère et Laurent Richer

Colloque organisé sous la direction scientifique de Pierre Bourdon, Université Cergy-Paris, et Pauline Marcou, Université de Montpellier.

Colloque organisé par l’Institut de Recherche Juridique Interdisciplinaire François Rabelais (IRJI - EA 7496) de la faculté de droit de Tours, sous la direction de B. Defoort & B. Lavergne.

Organisé par l'Equipe de droit public de l'Université Jean Moulin Lyon 3 sous la direction scientifique des Professeurs Laurent Richer et François Lichère

En mobilisant le droit positif et une approche empirique, la thèse met en évidence les modalités d’incarnation de la compliance dans le droit de la commande publique. Si l’internalisation des objectifs d’intérêt général illustre la convergence entre les préoccupations non économiques de l’un et les « buts monumentaux » de l’autre, elle révèle aussi les mécanismes destinés à assurer l’adéquation avec les comportements des acteurs contractuels. En effet, sans renier sa vocation première d’efficacité économique, le droit de la commande publique se trouve investi par la compliance, entendue comme un ensemble de mécanismes proactifs et préventifs destinés à assurer, au-delà de la conformité formelle, la poursuite de plusieurs finalités d’intérêt général. En internalisant la régulation au sein de la sphère contractuelle, elle confère au titulaire du contrat une responsabilité inédite : celle de concrétiser des préoccupations éthiques, sociales et environnementales. Par son intermédiaire, des exigences renforcées de transparence, de probité et de durabilité pénètrent le contrat et témoignent de la capacité des parties à faire usage de nouveaux outils pour concilier les différents objectifs assignés à la commande publique. Le phénomène dépasse ainsi la sphère privée et rejoint la sphère publique où clauses et critères de sélection coexistent désormais avec les logiques de RSE et d’ESG. Dès lors, la culture de conformité et de vigilance que la compliance instaure ne modifie pas seulement les pratiques ; elle transforme le droit de la commande publique. En dépit des limitations issues de la législation « Omnibus », les principes fondamentaux s’enrichissent. Aussi, malgré la stabilité traditionnelle du contrat, la compliance contribue, quoique modestement, à l’émergence de nouveaux moyens contentieux tandis qu’une figure renouvelée de l’autorité contractante émerge. En plus de garantir la régularité formelle des procédures de passation, cette dernière veille désormais à la conformité éthique et sociétale des opérateurs économiques. Cette évolution, progressive et ciblée, ne renvoie pas à un bouleversement des grands équilibres de la matière. Elle appelle néanmoins des critiques et des ajustements qui traduisent moins les limites de la compliance que les conditions d’un nouvel équilibre entre celle-ci et le droit de la commande publique. En tant que vecteur de la fondamentalisation et de la moralisation de la commande publique, la compliance implique une adaptation des outils juridiques aux défis contemporains. Le droit de la commande publique absorbe ainsi les logiques de compliance, tout en les ajustant à ses propres impératifs.

Il est aussi rarement question d'arbitrage en droit public que de droit public en arbitrage. Les interactions entre arbitrage et droit public, telles qu'elles se manifestent dans le contentieux public de l'arbitrage, constituent le terrain de recherche de la présente thèse de doctorat dont la méthodologie est construite autour de la dialectique du droit positif et du droit prospectif, comme du droit processuel et du droit substantiel. Il en ressort l'esquisse d'un "droit public (prospectif) de l’arbitrage" qui s'imbrique au "droit privé (positif) de l'arbitrage". D'un côté, l'arbitrage est revisité à travers des propositions innovantes : de l'abrogation de l'inarbitrabilité en droit public sous la forme d'une expérimentation législative à une "codification prospective" révisant les dispositions législatives afférentes à l'arbitrage ; de l'instauration d'une "obligation de loyauté post-contractuelle" à l'"exequatur d'office" des sentences arbitrales dans "l'intérêt d'une bonne exécution des décisions de justice". D’un autre côté, l'exorbitance du droit public est repensée, notamment à partir de "critères téléologiques" : plutôt que d'être circonscrite aux seuls critères organiques, la personnalité morale de droit public est redéfinie en fonction de critères d'influence ; sans être uniquement envisagés sous l'angle de critères matériels, les contrats publics sont réexaminés à l'aune d'une "définition prospective" du "contrat visant des intérêts publics". Il s'ensuit une approche renouvelée du droit public, comme de l'arbitrage. A un raisonnement sur l'intérêt dit "général" se substituent ainsi des "considérations d'intérêts publics" - des "intérêts publics étatiques" aux "intérêts publics globaux" - ayant trait au commerce international tout autant qu'aux finances publiques, intégrant également des "considérations d'opportunité", voire de "convenance", ce qui invite à une régulation dans le cadre d'un "ordre public des affaires". Il en résulte un office renouvelé du juge administratif - juge de l'annulation, juge de l'exequatur, juge de l'exécution des sentences arbitrales - comme juge des "conflits d'intérêts publics" au sens de la "priorisation d'intérêts publics". D’où la préconisation de "synergies inter-juridictionnelles" renforcées au sein d’un "partenariat global de justice" associant, entre autres, magistrats, arbitres, avocats, experts, sous l'égide, permanente ou ad hoc, de ce qui aurait vocation à devenir un "Tribunal des conflits d'intérêts" - plutôt que de demeurer un Tribunal des conflits de compétences - dans un rôle pivot inédit de facilitation et d'appui à l'arbitrage. [Les expressions entre guillemets correspondent à des notions proposées par l'auteur]

De nombreuses réformes des contrats de concession sont intervenues entre le XXe siècle et l’adoption du Code de la commande publique. La présente étude ne s’arrête toutefois pas au constat somme toute évident de l’existence de ces transformations. Leur examen est l’occasion à la fois de s’intéresser à l’ampleur de celles-ci et de vérifier la réalisation des objectifs louables poursuivis par les acteurs de la commande publique. Si certains progrès sont visibles, le bilan - notamment de la dernière réforme issue de la transposition de la première directive « concessions » - est plus que mitigé. C’est pourquoi le titre de la recherche met volontairement au pluriel la question des transformations contemporaines de la notion classique. Face à une réforme inachevée de la notion de concession, de nouvelles transformations contemporaines peuvent être envisagées. Elles prennent ici la forme d’une proposition de loi de modification du Code de la commande publique.

L'exigence de loyauté des relations contractuelles est l'instrument par lequel le Conseil d'État a sonné le glas de l'instabilité des contrats administratifs. Depuis 2009 et la célèbre décision Béziers I, les moyens invoqués par les parties contestant la validité de leur propre contrat doivent franchir le filtre de la loyauté. Ce faisant, la loyauté des relations contractuelles contribue à garantir la stabilité de nombreux contrats administratifs même irréguliers. La présente étude identifiera cet instrument particulier qu'est la loyauté en contentieux des parties à un contrat administratif. Connue des juristes de droit privé, la loyauté semble être redécouverte en droit public en 2009. Après une première étape d'identification, l'étude montrera les fonctions de la loyauté pour vérifier si elle a réussi à garantir "l'objectif de stabilité des relations contractuelles". Enfin, œuvrer pour la stabilité même de contrats irréguliers pose nécessairement la question de l'intensité de la tolérance. Autrement dit, l'étude entend montrer si le Conseil d'État n'est pas trop tolérant en présence de l'irrégularité. De plus, la loyauté brillant par son indétermination, son cloisonnement contentieux dans le strict recours des parties ne préjuge en rien des évolutions.

La situation préoccupante de l’environnement conduit à une diversification des moyens d’action juridiques conduisant à le protéger. Les contrats de la commande publique, dotés d’un pouvoir économique important, sont qualifiés de levier de politique publique. Les contrats de la commande publique peuvent donc être des vecteurs de protection de l’environnement. La portée est relativisée par les sources des contrats étudiés qui font primer la libre-concurrence vis-à-vis de l’environnement et par leur mise en œuvre. Celle-ci, fortement conditionnée par les impératifs concurrentiels et les principes de la commande publique, se trouve confrontée à des obstacles extrinsèques au contrat, tel que l’acte administratif unilatéral à visée environnementale. Les contrats de la commande publique contribuent « de lege lata » à la protection de l’environnement, par certaines obligations législatives, par une pénétration de l’environnement dans les mécanismes contractuels classiques et l’apparition de nouvelles techniques (pré)contractuelles tournées vers la qualité ou la performance environnementale. Une systématisation de l’intégration de l’environnement dans les contrats de la commande publique par le biais d’obligations législatives, couplée à une incitation, tendent à l’exhaustivité « de lege ferenda » de la protection de l’environnement par les contrats de la commande publique

Le développement des modes alternatifs de règlement des différends dans les contrats administratifs est une nécessité. En effet, l’encombrement des juridictions administratives, conjugué au besoin d’un règlement des différends plus consensuel et apaisé, plaide en faveur de l’émergence d’une justice alternative. Néanmoins, l’ordre public encadrant l’activité des personnes publiques, et protégé par des normes impératives, impose que le développement des modes alternatifs soit régulé. À ce titre, l’étude du droit positif démontre que ce phénomène n’est pas inconnu dans le règlement des différends intéressant les contrats administratifs. Par exemple, les parties à un différend peuvent déjà librement recourir aux modes amiables (médiation, conciliation ou transaction), et quelques dérogations au principe d’interdiction faite aux personnes publiques de recourir à l’arbitrage sont prévues. Cela étant, les lacunes et les défaillances du régime actuel des modes alternatifs dans les contrats administratifs (absence de véritable statut du médiateur, défaut d’encadrement de la conciliation inter partes, complexité de la notion de concessions réciproques ou, encore, difficulté pour le juge administratif d’asseoir sa compétence en matière d’arbitrage international...) complexifient leur compréhension et leur mise en œuvre et risquent, par suite, d’accroître les violations de l’ordre public. Il est donc nécessaire de proposer un régime pérenne des modes alternatifs permettant d’assurer, d’une part, la protection des normes impératives du droit public et, d’autre part, la liberté des parties dans le choix et la conduite d’une justice alternative. Pour cela, leur futur régime devra autoriser l’arbitrage dans les contrats administratifs et le doter de garanties procédurales prenant en compte sa nature spécifique mais, aussi, certaines caractéristiques inhérentes aux personnes publiques et au droit administratif. De même, les procédures de médiation et de conciliation devront être améliorées afin d’assurer aux parties, un encadrement souple et favorable à la conclusion de transactions équilibrées et sécurisées. Enfin, ce régime devra définitivement consacrer le rôle du juge administratif. À cet effet, ce dernier pourra être amené à assister les parties dans la mise en œuvre des modes alternatifs (création d’un juge administratif d’appui dans l’arbitrage, combinaison des procédures de référé avec les modes amiables...). Le juge administratif devra être aussi chargé du contrôle de conformité de la solution alternative à l’ordre public. Cette attribution de compétence, qui résonne de plus fort en matière d’arbitrage international, est indispensable à la protection de l’intérêt public. Ce n’est qu’à ces conditions, que le développement des modes alternatifs de règlement des différends pourra prendre toute sa place dans les contrats administratifs.

Cette thèse propose de partir de l’État en tant qu’objet historique afin de comprendre ses relations avec l’arbitrage d’un point de vue de droit public. Elle adopte une étude fonctionnelle et introduit des éléments de droit comparé afin d’éclairer ces relations. Les fonctions de l’État dans l’arbitrage reflètent en effet l’évolution de la forme étatique, tout comme cette évolution explique leur nature et leur diversité. L’analyse des fonctions de l’État dans l’arbitrage mène ainsi au constant d’une série de dualités porteuses de tensions. Dualité d’abord entre deux grands types de fonctions étatiques qui structurent ce travail : les fonctions de puissance de l’État d’une part et les fonctions de régulation de l’État dans l’arbitrage d’autre part. Les premières correspondent aux fonctions traditionnelles de l’État moderne de juridiction, d’édiction et d’exécution et sont profondément imprégnées de l’idée de monopole étatique et de hiérarchie. Les secondes sont apparues plus récemment, en partie en réaction à deux globalisations économiques génératrices de réalités transnationales sur lesquelles l’État ne peut pas agir de manière efficace à travers ses fonctions de puissance. Dualité ensuite au sein de chacune des fonctions de puissance étatiques qui évoluent sous cette même pression ainsi qu’entre des fonctions de régulations directes et des fonctions de régulation indirectes de l’État dans l’arbitrage. Au sein de chacune de ces dualités, plutôt qu’un passage d’un pôle à un autre, on assiste à leur coexistence parfois conflictuelle.

Apparue dans l’arrêt fondateur Teckal de la Cour de justice de l’Union européenne, l’exception « in house » l’une des sources de dérogation à l’application du droit de la commande publique. A l’origine essentiellement prétorien, ce procédé juridique revient à dispenser certains pouvoirs adjudicateurs des obligations de publicité et de mise en concurrence qui caractérisent le droit de la commande publique, lorsque ceux-ci entendent confier un activité, ou déléguer une mission, à un prestataire sur lequel ils exercent un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services, et qu’en retour, ce prestataire réalise plus de 80% de son activité avec le pouvoir adjudicateur qui le contrôle. Le prestataire, bien qu’extérieur à l’administration est alors assimilé à l’un de ses service propres, si bien que la mission est considéré comme réalisée « en interne », d’où l’expression « in house ».