Motahareh Fathisalout Bollon, Motahareh Fathisalout, Geneviève Pignarre, Sébastien Pimont, Christophe Jamin [et alii], Étude sur la normativité précontractuelle: recherche à partir des fautes commises en contractant, 2015
Absente en tant que telle dans le discours des juristes civilistes français, la normativité précontractuelle constitue un phénomène juridique à part entière, dont l'appréhension suppose de suspendre provisoirement le raisonnement habituel par lequel le juriste appréhende la période précontractuelle.Signalée par les fautes précontractuelles, la normativité précontractuelle est distincte de la normativité générale et abstraite, inhérente à la période précontractuelle, que des différents dispositifs du Code civil (p. ex. art. 1109 et s.) et des principes jurisprudentiels (p. ex. la bonne foi) indiquent. Concrète, la normativité précontractuelle apparaît dans un premier temps tel un rapport normatif, établi entre les précontractants en situation de négociation. Décelable en rétrospective d'un contrat critiqué à l'occasion d'une faute simple ou qualifiée, ce rapport se constate également dans la perspective d'un contrat en négociation et constitue la réalité matérielle de cette normativité particulière. Dans un second temps, la normativité précontractuelle renvoie, dans l'ordre des concepts, à une norme. Endogène, celle-ci se manifeste dans l'environnement évolutif, au sein duquel les précontractants se placent volontairement pour déterminer le contenu de leur contrat futur.Point de jonction d'une norme spécifique précontractuelle et d'un rapport noué entre les précontractants, la normativité précontractuelle tient en échec la théorie des sources d'obligations, dans la mesure où celle-ci, considérée comme répertoriant les sources de normativité, ne parvient pas à expliquer celle-là par une seule source. Éclectique et complexe, la normativité précontractuelle échappe, quant à sa représentation, à une construction juridique. Fabriquée dans une discussion normative qui suppose d'envisager les précontractants dans le rapport qui les unit l'un à l'autre, la norme précontractuelle concrète se réalise, au cas par cas, sous l'action originale du juge, lorsque celui-ci reconnaît, rétrospectivement, sa présence ou non, à l'issue d'une bataille argumentative à laquelle les précontractants, parties au procès, participaient, pour mettre en avant l'intérêt qui les animaient lors des négociations et qu'ils entendent désormais faire privilégier par le juge, dans la pesée des intérêts.Hypothèse de quasi-droit, la mise en évidence de la normativité précontractuelle et sa mise à l'épreuve invitent le juriste à repenser les chemins de la normativité pour faire entièrement place à l'irréductible sociabilité qui caractérise le droit.
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