L'agréation de la livraison dans la vente, Essai de théorie générale L'agréation de la livraison dans la vente est la reconnaissance, par l'acheteur, du caractère satisfaisant de la prestation du vendeur. Cet essai d'une théorie s'inscrit, au-delà du Code civil français et de la Convention de Vienne du 11 avril 1980, dans une perspective européenne. Une comparaison avec les droits romano-germaniques et communautaire, ou savant issu des Principes LANDO et UNIDROIT, inscrit l'agréation dans la renaissance d'un droit commun européen des contrats et des obligations. Les manifestations de l'agréation au sein du contrat spécial de vente dévoilent l'unité de l'opération. Son objet lui confère sa spécificité et fixe son processus. L'agréation, distincte de l'acceptation du contrat et de la réception matérielle, implique la possibilité de contrôler la prestation de livraison puis l'absence de refus dans un délai raisonnable. L'effet de l'agréation sur l'obligation de livraison s'avère variable mais général : il conditionne les recours de l'acheteur, l'agréation pouvant devenir libératoire malgré l'inexécution du vendeur ; il s'applique à l'ensemble de la livraison, délivrance et garantie de l'objet vendu. L'étude permet ainsi, grâce à une relecture du Code civil, et avant la transposition de la Directive du 25 mai 1999, une remise en ordre de l'engagement du vendeur et des délais impartis à l'acheteur. La qualification de l'agréation au regard du régime général des obligations révèle la complexité de la notion. Normalement, l'agréation, non libératoire de l'obligation mais probatoire de l'exécution, demeure une reconnaissance, un aveu extrajudiciaire du paiement. Accidentellement, l'agréation, libératoire, devient un substitut du paiement et sa nature juridique se dédouble. Sont ainsi mises en lumière deux sources autonomes d'extinction des obligations sans satisfaction du créancier : la renonciation unilatérale et la déchéance légale, laquelle ne se ramène ni à une atteinte aux remèdes, ni à la prescription extinctive, ce qui permet un renouvellement des délais. The Acceptance of Delivery in the Contract of Sale, Essay of a General Theory The approval of the delivery in the contract of sale is the acknowledgment, by the buyer, that performance by the seller is satisfactory. This essay on a theory fits in with, beyond the french Civil Code and the Vienna Convention (April 11, 1980), a European perspective. A comparison with Civil Law tradition and European Community Law, or scholarly law stemming from the Lando and Unidroit Principles, inserts acceptance into the rebirth of a European Ius commune about contracts and obligations. The manifestations of approval within the special contract of sale discloses the operation's unity. Its object endows it with specificity and sets its process. The assent, different from the acceptance of the contract and the receipt of the delivery, implies the possibility to inspect the delivery performance and then the lack of refusal within a reasonable period. The effect of approval on the obligation of delivery turns out to be variable but general : it conditions the purchaser's remedies, the assent eventually becoming in full discharge despite the seller's non-fulfillment ; it applies to the whole of performance, delivery and warranty of the saled object. Thus, the study allows, thanks to a Civil code rereading, and before the transposition of the 25th of May 1999 directive, a reordering of the seller's promise and of the time-limits assigned to the buyer. The qualification of approval in the sight of the general law of obligations reveals the complexity of the notion. Essentially, the acceptance, which is not a release of obligation but the evidence of performance, remains a recognition, an extra-judicial admission of the payment. Accidentaly, the assent, liberating, becomes a substitute for payment and its juridical nature unfolds. Thus are brought to light two autonomous sources of extinguishment of obligations without satisfaction of the creditor : the unilateral renunciation and the legal f

Witz Claude. Pourquoi la réforme et pourquoi s'y intéresser en France ?. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 54 N°4, Octobre-décembre 2002. pp. 935-940.

Witz Claude. Remarques conclusives. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 54 N°4, Octobre-décembre 2002. pp. 1033-1034.

Le droit allemand des sûretés réelles mobilières se révèle tout à la fois original et complexe. Les praticiens se sont en effet détournés des sûretés mobilières prévues par le B.G.B. pour développer tant les transferts fiduciaires à titre de garantie que des formes élaborées de la réserve de propriété. L'essor de pareilles sûretés n'a pu se réaliser sans le secours de la jurisprudence qui joue un rôle déterminant dans l'élaboration de ce droit. Ainsi les juges ont-ils été appelés non seulement à se prononcer sur la validité des sûretés issues de la pratique contractuelle, mais encore à trancher les conflits entre créanciers se réclamant de sûretés concurrentes sur un même bien. Ils sont par ailleurs amenés depuis quelques années à vérifier la conformité des contrats constitutifs de sûretés aux dispositions de la Loi du 9 décembre 1976 sur les conditions générales d'affaires. En dépit des difficultés inhérentes à un système non légiféré, le droit des sûretés réelles mobilières donne globalement satisfaction aux opérateurs de la vie économique : ces garanties sont aisées à constituer et s'avèrent efficaces — trop efficaces, selon certains ; ainsi la Commission de réforme du droit de la faillite propose-t-elle de réduire les prérogatives des créanciers titulaires de sûretés réelles mobilières.

Witz Claude. Filippo Ranieri. Europäisches Obligationenrecht, Ein Handbuch mit Texten und Materialen (Droit européen des obligations, Manuel avec textes et matériaux). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 58 N°4,2006. p. 1281.

Witz Claude. Arnoldo Wald et Camille Jauffret-Spinosi (sous la dir. de). Le droit brésilien - Hier, aujourd’hui et demain. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 58 N°4,2006. pp. 1283-1287.

Witz Claude. Julien Dubarry. -Le transfert conventionnel de propriété, Essai sur le mécanisme translatif à la lumière des droits français et allemand, Préfaces de Barbara Dauner-Lieb et Rémy Libchaber LDGJ, 2014. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 68 N°4,2016. pp. 1070-1072.

Witz Claude. Jonas Knetsch. -Haftungsrecht und Entschädigungsfonds (Le droit de la responsabilité et les fonds d’indemnisation), 2012. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 66 N°1,2014. pp. 172-173.

Witz Claude. Hein Kötz. -Vertragsrecht (Droit des contrats). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 63 N°1,2011. pp. 168-171.

Witz Claude. Vincent Mignon, Le droit privé suisse à l’épreuve du droit privé communautaire. Analyse méthodologique comparée des droits français, allemand et suisse . In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 63 N°4,2011. pp. 1010-1012.

Stammtisch du CDPF, Université de Strasbourg, autour du Recueil d'études de la Société de législation comparée « Le droit étranger – Études de droit international privé comparé »

Organisé par l'Université de Nîmes et la SLC, sous la direction de Vanessa Monteillet et Gustavo Cerqueira

Organisé par le CRJ Pothier avec la participation du Master 2 Droit des Affaires et Fiscalité DU fiducie : former les acteurs de demain sous la direction scientifique de Sabrina Le Normand-Caillère, MCF HDR, à l’Université d’Orléans, Aline Cheynet de Beaupré, Professeur à l’Université d’Orléans, Patrice Hoang, Professeur à l’Université d’Orléans et Bruno Robin de Malet, Avocat fiduciaire, FTPA, Paris

Organisé par l’UMR DRES 7354 - Equipe droit des affaires

Le colloque, organisé par le Centre de recherche de droit international privé et droit du commerce international de l'Université Paris II Panthéon-Assas, en collaboration avec l'IRJS et le SERPI, se penche sur le travail mené par la CNUDCI

Cette thèse a pour objet de déterminer les conditions dans lesquelles la responsabilité précontractuelle, issue d'une révocation d'offre ou d'une rupture de pourparlers, est susceptible d'être appliquée dans le cadre de la Convention des Nations-Unies sur la vente internationale de marchandises. Dans les cas où la relation précontractuelle est régie par les règles de droit international privé, une analyse comparée des solutions données par les droits français et brésilien nous montre les similitudes et les différences de ces droits nés de la "famille romano-germanique".

L'étude du droit comparé analyse la question de savoir en quoi le principe de culpabilité(Verschuldensprinzip) régit encore le droit de la responsabilité contractuelle. Suivant un bref aperçu historique, la première partie démontre que la faute contractuelle est une notion en retrait et que les droits français et allemand se dirigent vers l'objectivation. Ce constat résulte de l'existence conjointe des notions d'inexécution et de faute, la première comme condition essentielle, la seconde supplémentaire de la responsabilité contractuelle et de la reconnaissance dans certains cas d'une responsabilité sans faute. La faute contractuelle ainsi devenue une notion superflue, la seconde partie examine les instruments du droit uniforme, constatant qu'ils y renoncent depuis longtemps et que le droit français s'y conforme parfaitement. Dans ce système, la faute contractuelle n'est plus retenue que comme un simple élément accessoire permettant de moduler et de répartir la réparation. Le droit allemand, dans sa version actuelle n'ayant pas parfait cette évolution, l'auteur estime une nouvelle réforme indispensable.

(Cotutelle de thése franco-allemande/langue allemande/résumé en français: 30 p. ) Ce travail traite d'abord les questions de conflit de lois, selon les DIP français et allemand. Il y est compris la question d'applicabilité des Principes UNIDROIT et ceux de la commission LANDO relatifs aux principes du droit européen des contrats. Puis, l'accent est mis sur la présentation du contrôle de validité des contrats, et plus spécialement celui des clauses élusives de responsabilité, les droits français et allemand poursuivant, chacun de son côté, des démarches largement différentes. L'étude poursuit, ensuite, l'application et l'interprétation des régies nationales de contrôle de validité devant un contexte international, soumettant le contrat au droit uniforme de la vente. Finalement, le contrôle des clauses élusives de responsabilité selon les Principes UNI DROIT et LANDO est présenté ainsi que leur possible influence sur l'application du droit national aux contrats du commerce international.

Celle thèse a deux objectifs: analyser sous quelles conditions et dans quelles hypothèses la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises est susceptible d'être appliquée au Brésil et vérifier dans quelle mesure elle est susceptible d'influencer l'élaboration du droit international de la vente au Brésil ou la réforme du droit interne brésilien. L'analyse des conditions et des critères d'application de la Convention de Vienne nous a permis d'affirmer que son application au Brésil est possible par le jeu des règles brésiliennes de droit international privé. L'analyse des convergences et des divergences entre le droit uniforme et le droit interne brésilien a permis de faire ressortir d'importantes lacunes sur la vente en droit interne et l'absence de normes appropriées à la réglementation de la vente internationale. Nous préconisons l'adhésion du Brésil à la Convention de Vienne ainsi que la réforme de la. Vente interne sur le modèle de celle Convention.

En ce qui concerne le régime de l'action en responsabilité du sous-acquéreur contre le vendeur - fabricant, il convient de différencier strictement l'hypothèse ou l'insécurité du produit à porter atteinte à l'intégrité physique des personnes et des biens ("dommages causés par le produit") de celle ou la non-conformité de la chose vendue a compromis l'équilibre pécuniaire existant entre les membres d'une chaîne de contrats ("dommages causés au produit"). Etant donné que la première hypothèse, qui est régie par la responsabilité délictuelle ou objective en droit interne (art. 1384 al. 1er 1386-1er, 1386-1 et ss. Du code civil), relève exclusivement de la convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits, la question du statut de l'action directe contractuelle en droit international privé ne se pose que dans la deuxième. Grâce à son caractère dérivé, l'action directe est génératrice d'une extension du contrat initial de la chaîne envers le titulaire de l'action. A l'opposé de la CJCE et de la cour de cassation, nous plaidons pour que l'action directe contractuelle, compte tenu de son mécanisme en droit interne, puisse être exercée, en application de l'article 5 nʿ1 de la convention de Bruxelles, devant le tribunal devant lequel le vendeur intermédiaire pourrait lui-même actionner le vendeur initial en tant que cocontractant. En matière de conflits de lois, ce mécanisme doit se traduire par le rattachement de l'action directe, quant à son admissibilité et son admission, au contrat initial de la chaîne dont la loi applicable sera désignée selon la convention de la Haye du 15 juin 1955. Si le contrat initial est régi par la convention de vienne du 11 avril 1980, le sous-acquéreur pourra exercer l'action directe contractuelle sur le fondement des dispositions matérielles de cette convention des lors que la Lex Causae du contrat initial admet le mécanisme de l'action directe.

La recherche entreprise vise non seulement à identifier les institutions du droit civil dont l'objet est de compenser le déséquilibre inhérent à la relation contractuelle de distribution intégrée, mais aussi à proposer des solutions aux questions qui sont restées jusqu'à aujourd'hui sans réponse. A de nombreux égards, la comparaison avec le droit allemand se révèle fructueuse. La qualification des contrats de concession et de franchise, négligée par la doctrine française, est au centre de notre étude. L'assimilation des contrats de distribution intégrée au louage d'ouvrage permet de proposer l'application analogique du droit de l'agence commerciale et ainsi de forger un "régime primaire" de la distribution intégrée, à l'instar de ce qui est pratique en Allemagne depuis plusieurs décennies. Une approche chronologique conduit à repérer les différentes sources de déséquilibre qui se manifestent au moment de la formation, de l'exécution et de l'extinction de la relation contractuelle. Des questions aussi variées que l'information précontractuelle du distributeur par le maître du réseau, les clauses de détermination ou de modification unilatérale de l'objet, les clauses abusives dans les contrats conclus entre professionnels, ou encore l'indemnité de clientèle, sont examinées à la lumière du droit allemand et d'une conception matérielle de la liberté contractuelle. Un usage plus dynamique des clauses générales du droit civil (art. 1134, al. 3 et 1382 c. Civ. ) Serait fécond. Ainsi, la responsabilité aquilienne pourrait remédier au cas où le chef de réseau abuserait de l'institution de la liberté contractuelle pour imposer des clauses déraisonnables à son partenaire. La fonction complétive de la bonne foi autoriserait l'élargissement des devoirs incombant au chef de réseau afin de rééquilibrer l'économie du contrat, sans pour autant nier l'essence des contrats de distribution, contrats de subordination et non d'intérêt commun

Le droit anglais des biens est traditionnellement divisé en biens-fonds et biens mobiliers. Si cette summa divisio se justifie, le régime juridique des deux types de biens étant fort différent, elle ne joue un rôle que si immeubles et meubles sont envisagés ut singuli. Aux biens ainsi considérés sont appliquées les notions de possession, de propriété et de ses divers démembrements ainsi que de sûretés. En revanche, lorsque meubles et immeubles sont des éléments changeants d'une universalité, ils se voient appliquer les mêmes règles relatives à la gestion et à la jouissance de l'ensemble, ces règles étant celles du trust. En outre, pour des raisons qui tiennent à la manière dont il s'est développe, le droit anglais étudie les situations juridiques d'un point de vue objectif et n'a pas recours aux catégories afin de classer les droits de manière rationnelle. Des lors, il ne connaît guère la notion de droit subjectif compris comme une prérogative de la personne et, par conséquent, la distinction entre le droit réel et le droit de créance. On peut ainsi se demander si la construction imaginée par Ginossar dans son ouvrage "droit réel, propriété et créance" ne reflète pas fidèlement le droit anglais : les avoirs d'une personne comportent des choses corporelles et incorporelles, celles-ci étant composer de droits relatifs, réels ou personnels.

Le rôle du pouvoir judiciaire dans la gestion des patrimoines prives n'a cessé, au cours de notre siècle, de prendre de l'ampleur. La pratique de l'administration provisoire constitue une ingérence de la justice dans les affaires patrimoniale privées. Des textes de plus en plus nombreux chargent les magistrats de trouver la solution la plus opportune aux problèmes posés par la gestion des biens des particuliers. Le domaine d'intervention de la justice doit être le complément de celui du titulaire du pouvoir de gestion : - l'administration des biens doit être laissée à l'initiative privée lorsqu'il y a coïncidence parfaite entre le droit de propriété et le pouvoir de gestion ; - elle peut être favorisée par l'office du juge lorsque la coïncidence entre le droit de propriété et le pouvoir de gestion est imparfaite ; - elle se fait sous le contrôle de la justice lorsqu'il y a discordance entre le droit de propriété et le pouvoir de gestion.

L’objectif de cette étude est d’analyser comparativement le droit contractuel d’auteur dans quatre systèmes juridiques de l’Union Européenne, à savoir les droits allemand, anglais, espagnol et français, et de s’interroger sur les perspectives d’harmonisation européenne en la matière. Seront tout d’abord explorés les points communs et les particularités des dits systèmes à propos d’un certain nombre d’éléments fondamentaux du droit contractuel d’auteur ; ensuite seront formulées des propositions de rapprochement pouvant constituer une base de discussion dans le cas d’une éventuelle harmonisation européenne. L’étude prend en compte le droit d’auteur, le droit commun des contrats, le droit des biens, le droit commun de la personnalité, les droits fondamentaux, la théorie du droit comparé, et certains projets scientifiques européens.

Cette thèse analyse le régime juridique des coopératives brésiliennes et des coopératives françaises à partir de leur principe plus remarquable: la double qualité d’associé et d’usager de la société coopérative. Elle vérifie la modalité selon laquelle sont réalisés l’engagement sociétaire et l’engagement de coopération dans les deux pays, en présentant les contrastes et les convergences entre les deux systèmes juridiques, ayant comme objectif contribuer à la modernisation du droit coopératif français et brésilien. On remarque les nouvelles modalités de renforcement du capital, tel comme réalisées en France et la notion d’acte coopératif brésilien, inexistant en France. L’adoption du modèle français de contrat de coopération, est présentée comme une alternative pour le système brésilien, dans l’objectif de garantir l’efficacité des engagements opérationnels réalisés par la coopérative et par le coopérateurs. L’adoption des éléments de l’acte coopératif, tel comme pratiqué au Brésil pourra se révéler comme important mécanisme en France lors du processus de qualification du contrat de coopération.

Les conventions internationales de droit uniforme du commerce international ont pour but d'adopter un ensemble de règles qui soient communes et directement applicables aux rapports juridiques existant entre les différentes parties à un contrat commercial international. L'uniformité de ces conventions peut cependant être rompue en raison d'interprétations divergentes dont certaines de leurs dispositions font l'objet de la part des différents juges nationaux. C'est en particulier le cas des dispositions relatives à la faute qualifiée dans les conventions internationales de droit uniforme relatives au contrat de transport. Pour réduire les divergences d'interprétation en ce domaine, il a été proposé de changer la formulation de cette faute qualifiée qui après avoir été formulée au moyen d'un standard, l'a donc été au moyen d'une définition. Cette thèse s'est dans un premier temps intéressée à l'étude des résultats obtenus en matière d'uniformité d'interprétation de cette faute qualifiée sous l'empire du standard, puis sous celui de la définition. Cela a permis de mettre en évidence le fait qu'au-delà de la rédaction de la faute qualifiée au moyen d'un standard ou d'une définition, les divergences d'interprétation apparaissaient ou pouvaient apparaître à cause notamment de divers éléments perturbateurs qui ont été identifiés et au sujet desquels un premier niveau de propositions de solutions a été fait. Cependant, ces propositions de solutions, qui consistent globalement à adopter une interprétation en tenant compte des divers éléments perturbateurs de l'uniformité de l'interprétation qui ont été identifiés, doivent être mise en œuvre au moyen de mécanismes dont la création est nécessaire. C'est ce que cette thèse a proposé dans un deuxième temps.En effet, ces mécanismes ont pour objet la délivrance de recommandations interprétatives aux sujet des dispositions conventionnelles faisant l'objet, au moins potentiellement, de divergences d'interprétation. Ces recommandations sont à destination des juridictions des Etats parties aux conventions concernées et bénéficient d'un statut sui generis qui justifie qu'elles soient prises en compte par le juge. Si c'est la faute qualifiée dans les conventions internationales de droit uniforme relatives au contrat de transport qui a servi de support et de fil conducteur pour cette étude, les éléments de solution proposés ont toutefois vocation à s'appliquer, selon le même schéma, dans d'autres domaines que celui du droit des transports, régis par des conventions internationales de droit uniforme du commerce international.

Dans le domaine du droit de la vente, on peut trouver beaucoup de règles qui sont limitées dans leur champ d’application ratione personae (par exemple aux seuls contrats Business to Consumer, B2C, ou aux contrats B2B). Ces différenciations sont souvent dues à des raisons historiques (par exemple la transposition de directives européennes en matière de droit de la consommation). Cependant, ces différenciations, qui compliquent les dispositions en matière du droit de la vente pour la jurisprudence ainsi que pour les utilisateurs et praticiens du droit, ne sont souvent pas justifiées par des raisons matérielles. La présente étude a l’objectif de trouver une réponse à la question quelles différenciations sont réellement utiles et dans quelles dispositions il est souhaitable de prévoir davantage une règle uniforme pour toutes les hypothèses ratione personae. A cette fin, le travail examine le droit de la vente français et allemand ainsi que des réglementations et principes européennes et internationaux (CVIM, DCEV, Principes UNIDROIT, CCR) et les analyse en se référant, outre que l’argumentation juridique, à la méthode fonctionnelle du droit comparé et à l’analyse économique du droit.

La question de la mesure du pouvoir du juge s’impose lorsqu’on souhaite comparer l’étendue des pouvoirs du juge dans différents ordres juridiques donnés. Or force est de constater que les pouvoirs du juge sont appréhendés sous diverses notions dans les systèmes juridiques nationaux : il est fait tour à tour référence au pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond, au pouvoir facultatif du juge, à son pouvoir modérateur, discrétionnaire, arbitraire. Toute la difficulté de la comparaison réside dans l’absence d’un instrument de mesure uniforme. A l’échelle supranationale, le terme anglais « Judicial discretion » constitue souvent le point de départ de discussions et d’analyses comparatives sur les pouvoirs du juge. Cette notion à forte coloration doctrinale sert de critère de mesure de l’ampleur des pouvoirs du juge dans les systèmes juridiques respectifs. On entend par pouvoir discrétionnaire le pouvoir donné au juge de choisir entre deux ou plusieurs décisions également conformes à la légalité. Le critère du libre choix est au cœur de la notion du pouvoir discrétionnaire du juge. Le pouvoir discrétionnaire constitue ainsi la forme la plus libre du pouvoir exercé par le juge. Bien qu’elle fasse office de dénominateur commun, la notion de pouvoir discrétionnaire est diversement entendue en droits français et allemand. Il en va ainsi en particulier à propos des notions-cadre et standards : ces derniers confèrent-ils au juge un pouvoir discrétionnaire ? Les réponses divergent d’un système à l’autre, ce qui a un impact sur l’image qu’on se fait des pouvoirs du juge. Une fois ces malentendus dissipés, reste à déterminer la part faite à ce pouvoir dans les suites de l’inexécution du contrat : exécution forcée en nature, délai d’exécution et révision, résolution.

A quoi sert la responsabilité contractuelle ? « Réparer » répond la doctrine classique. « Payer ! » conteste un courant doctrinal audacieux. « Punir ? » s’interrogent quelques voix ici et là. La responsabilité contractuelle cherche à reconstituer une situation à l’image de celle qui aurait découlé de l’exécution du contrat. Ce faisant, elle ne remplit pas une fonction unique mais plusieurs fonctions. Elle est d’abord tournée vers le créancier, auquel elle offre un substitut en argent de l’exécution elle-même (fonction de paiement) et la compensation des préjudices consécutifs à l’inexécution (fonction de réparation). Les dommages et intérêts en lieu et place de l’exécution et les dommages et intérêts compensatoires se complètent et permettent le rétablissement du créancier. La responsabilité contractuelle est ensuite tournée vers le débiteur : elle punit l’inexécution d’une particulière gravité en le condamnant à verser une somme supérieure à celle due au titre du paiement et de la réparation (fonction de peine privée). Cette punition peut notamment prendre la forme d’une restitution des profits, sanction de portée générale de la violation lucrative du contrat. L’étude des fonctions de paiement, de réparation et de peine privée révèle le caractère hybride de la responsabilité contractuelle, lequel forge sa spécificité et fonde son autonomie. Des fonctions qui sont reconnues à la responsabilité contractuelle dépendent directement les conditions qui président à sa mise en oeuvre, les effets qui sont les siens, la place qu’elle occupe au sein du droit de l’inexécution, son articulation avec les autres sanctions et la frontière qui la sépare de la responsabilité délictuelle. Cette étude de droit comparé, qui inclut, aux côtés du droit français, les droits allemand et anglais, examine les interactions entre les fonctions et les sanctions de la responsabilité contractuelle en vue d’une meilleure compréhension et d’une possible reconstruction de cette institution.

Aborder la problématique du contrôle de proportionnalité en droit privé implique d'en définir la notion et d'en délimiter le champ en droit public allemand et français avant de s'interroger sur son existence en droit privé. Cette délimitation implique d’appréhender les traits fondamentaux du droit allemand dans leur spécificité et d'identifier le contrôle de proportionnalité comme une création de la Cour Constitutionnelle allemande s'appliquant à la surveillance des normes édictées par les pouvoirs constitutionnels dans le domaine des libertés publiques.La structure de ce contrôle repose sur trois critères : l'adéquation, la nécessité et la proportionnalité au sens strict. National à l'origine, ce contrôle a ensuite été transposé par le jeu de l'europénéisation du droit aux formes de contrôle mises en œuvre par la Cour de Justice de l’Union Européenne et la Cour EDH. Mais son influence se borne au droits public, car le respect de l’autonomie individuelle ancré dans le droit privé allemand, conduit à constater qu'en dépit de l’influence des droits fondamentaux, la réalité d’un contrôle de proportionnalité dans le contrat allemand demeure une hypothèse. Le juge constitutionnel français pratique le contrôle de proportionnalité, sans que l’on puisse être certain qu‘il l’utilise sous l’angle strict du contrôle de triple exigence. En revanche, le Conseil d’Etat n’a jamais eu besoin d'y recourir pour procéder à son contrôle des libertés publiques en déterminant entre deux droits fondamentaux opposés, lequel devait au cas d’espèce prévaloir. Certains auteurs français ont cru pouvoir affirmer qu'en France le principe de proportionnalité avait pénétré la matière contractuelle et que le traditionnel contrôle d'équilibre pratiqué par le juge civil s'apparentait désormais au contrôle de proportionnalité. Mais à l'examen, il apparaît que le juge judiciaire n'exerce pas un véritable contrôle de proportionnalité. En réalité, ce principe parasite les grandes notions de droit privé.