Cette étude se propose de montrer que l’élaboration d’un régime unifié du transfert de propriété des valeurs mobilières, et plus largement des titres financiers, est possible. La méthode adoptée consiste à analyser tant le mécanisme du transfert de propriété lorsqu’il est appliqué aux valeurs mobilières, que leur régime de transmission afin d’améliorer l’adaptation de la technique du transfert de propriété à ces objets particuliers. C’est donc à l’analyse des difficultés d’harmonisation des régimes du transfert de propriété des valeurs mobilières qu’il faut procéder, avant de pouvoir envisager les perspectives d’unification autour d’un régime commun.La circulation des valeurs mobilières, objets de propriété en dépit de leur nature incorporelle et fongible, est fondée sur une transmission du droit de propriété, donc sur un mode d’acquisition dérivé de la propriété. La recherche d’un régime harmonisé de transmission des valeurs mobilières explique l’abandon du transfert de propriété solo consensu au profit de son report au moment de l’inscription des titres en compte. L’harmonisation recherchée s’est toutefois heurtée à des difficultés tant conceptuelles que pratiques. Pourtant, les perspectives d’unification du régime du transfert de propriété des valeurs mobilières sont avérées. C’est autour du transfert de propriété sola traditione qu’il est possible de fonder juridiquement la transmission, ce qui nécessite de renouveler et moderniser les notions de possession et de tradition. Le régime unifié du transfert de propriété des valeurs mobilières peut alors être généralisé à l’ensemble des titres financiers et confronté avec succès à son environnement juridique international.

Colloque organisé sous la direction scientifique de Marie Caffin-Moi, professeur à l’Université Paris-Panthéon-Assas.

Colloque organisé par le Centre Jean Bodin, Université d'Angers sous la direction scientifique d'Émilie Gicquiaud, Centre Jean Bodin et Karine Lemercier, Thémis-UM

Organisé pour l’IFG, Université de Lorraine en partenariat avec l'ordre des avocats de Nancy par Kévin Magnier-Merran, MCF en droit privé et sciences criminelles et Paola Nabet, MCF en droit privé et sciences criminelles - Université de Lorraine

Le droit d’exclure se définit comme étant le droit que s’attribue une société, en application d’une clause statutaire ou d’une disposition légale, lorsqu’elle existe, pour contraindre un associé à la quitter. L’exclusion de l’associé est le résultat de l’exercice par la société de son droit d’exclure. Elle entraîne la cession ou l'annulation des droits sociaux de l’associé exclu. Mais l’exclusion se réfère aussi au processus aboutissant à un tel résultat. En droit positif, le droit d’exclure a rencontré bien des obstacles parmi lesquels l’existence d’un droit propre à l’associé de ne pas être exclu ou encore le caractère fondamental du droit de propriété. Pourtant, dans la loi, de nombreuses hypothèses légales et réglementaires permettent l’exclusion de l’associé. Ces occurrences manquent toutefois de lien et portent parfois des contradictions. Si la création de la société par actions simplifiée a constitué une première consécration légale des clauses statutaires d’exclusion, il a fallu attendre l’année 2012 pour admettre la validité des clauses d’exclusion dans les statuts de toute société, indépendamment d’autorisation légale. Les évolutions précitées ont permis de dépasser tous les a priori opposés à la possibilité d’exclure et, au-delà, de mener une réflexion sur le droit d’exclure dans l’objectif de le simplifier, l’unifier, et le généraliser. Dans un premier temps, l’étude tente d’identifier les fondements qui justifient l’existence de ce droit d’exclure. La comparaison avec les droits et notions voisines a montré que le droit d’exclure est autonome : ses caractéristiques particulières témoignent de sa singularité et consacrent son existence propre. Sa définition, quant à elle, a nécessité de revenir à ses sources, la clause et la loi, pour tenter, à partir des hypothèses particulières de chacune d’elles, de déterminer ses conditions de validité. L’étude a révélé que toute exclusion conventionnelle repose sur deux piliers intrinsèques : le consentement préalable de l’associé à l’éventualité d’une exclusion et le remboursement de la valeur de ses droits. Par ailleurs, le regroupement des textes a permis de dégager les fondements de l’exclusion reposant sur la loi. Parmi ces fondements, la considération de l’intérêt social et la préservation de l’intuitus personae entre les associés restants. Il existe aussi des textes de loi qui se rejoignent en ce qu’ils autorisent expressément la clause statutaire d’exclusion, à leur tête le dispositif légal d’exclusion dans les SAS. Ce dispositif attractif, propice à l’expansion de la liberté contractuelle, répond à l’orientation libérale contemporaine. En partant du texte relatif à la SAS et en l’améliorant, il a été possible de proposer un texte général nouveau sur le droit d’exclure, régissant, à défaut de texte contraire, les hypothèses d’exclusion dans toutes les sociétés. Dans un second temps, l’étude est consacrée aux améliorations qui pourraient être entreprises, à travers le texte proposé et ceux qui s’y rapportent, sur le régime de l’exclusion, au stade pré-exclusion, comme au stade post-exclusion. Elle saisit l’occasion pour préciser les contours de l’abus dans la mise en œuvre de l’exclusion et voir comment employer le nouveau droit des nullités pour minimiser les répercussions de la nullité d’une décision d’exclusion irrégulière sur la société autant que sur l’exclu.

Les cessions de contrôle se matérialisent par une cession de droits sociaux d’une nature particulière, ayant un régime juridique propre, car elles constituent, dans le même temps, la principale modalité de transmission des entreprises. Pour cette raison, elles sont à la fois un enjeu économique majeur et difficile à maîtriser, parce que l’entreprise qui en est l’objet recouvre une réalité complexe. De plus, il existe un grand déséquilibre des connaissances de l’entreprise entre les parties. Aussi, très souvent, le contentieux des cessions de contrôle provient d’un évènement survenant après la cession, mais qui trouve son origine au cours de la période de gestion du cédant. Le cessionnaire est alors déçu par la dévalorisation des titres qui en résulte et parce qu’il doit gérer cet évènement préjudiciable à la société. Ainsi, dans un premier temps, sont étudiés les principaux recours à la disposition du cessionnaire déçu dans le cadre supplétif qui permettent de sanctionner les manquements à l’obligation d’information du cédant. Ils comprennent les vices du consentement (l’erreur et le dol), les garanties attachées à la vente (la garantie des vices cachés et la garantie d’éviction) et l’obligation d’information consacrée par la réforme du droit des contrats du 10 février 2016. Dans un second temps, ce sont les principaux actes qui jalonnent l’opération et qui permettent aux parties de gérer conventionnellement l’obligation d’information qui sont analysés. Il s’agit de la garantie de passif lato sensu, des clauses d’ajustement du prix et des audits. Le recours aux professionnels de l’information et le contenu concret de l’information y sont également étudiés. Cette analyse réalisée à travers le prisme de l’obligation d’information permet d’éclairer d’un jour nouveau les cessions de contrôle. Elle se comporte comme une boussole qui permet d’apprécier les chances de succès des différents recours et la mise en place d’une stratégie juridique globale.

Les sources du droit des sociétés renvoient tant aux émetteurs du droit, c’est-à-dire aux entités créant des règles de droit, qu’aux instruments normatifs utilisés par ces émetteurs. Étudier les sources du droit des sociétés permet ainsi d’analyser comment l’activité normative des émetteurs du droit façonne la matière et comment la diversification des instruments normatifs menace son unité. Les émetteurs du droit des sociétés regroupent des émetteurs classiques, l’État et l’Union européenne, et des émetteurs nouveaux, comme les autorités de régulation (H3C et AMF), les associations représentatives des entreprises ou encore la Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Sous l’influence des émetteurs classiques, le droit des sociétés apparaît instrumentalisé et mis en concurrence. Au-delà de la question de leur légitimité, l’intervention parcellaire des émetteurs nouveaux souligne les grandes divisions qui traversent la matière. La répartition entre sociétés cotées et non cotées est ainsi confortée et une nouvelle opposition entre sociétés exploitant une grande entreprise et autres sociétés apparaît. Le pluralisme des sources du droit des sociétés est aussi illustré par la diversité des instruments normatifs utilisés par les émetteurs du droit des sociétés. Aux côtés de la loi, des règlements, des directives et règlements européens, l’émergence de nouveaux instruments normatifs menace l’unité de la matière. Des conflits de règles mais également de systèmes naissent de l’articulation de tous ces instruments normatifs. L’unité du droit des sociétés ne pourra être retrouvée que par une meilleure appréhension des nouveaux instruments normatifs par l’ordre juridique.

Au centre de préoccupations économiques et financières d’importance, enjeux de pouvoirs, les prises de contrôle des sociétés cotées font l’objet de procédures spécifiques, au premier rang desquelles on trouve les offres publiques d’achat ou d’échange. L’information y est alors très large, les intentions de l’offrant très claires, les organes de la société cible prennent position et généralement ses actionnaires se voient offrir une prime leur permettant de choisir de répondre positivement ou non en toute liberté. Il en va tout autrement dans le cas de ce qu’on appelle en pratique les « prises de contrôle rampantes ». Les offres publiques, à la différence des prises de contrôle rampantes, permettent la protection des actionnaires minoritaires par leur transparence et le respect d’égalité entre les actionnaires quel que soit leur pourcentage de détention. Cette pratique, souvent combattue aujourd’hui par la législation, n’est pas nouvelle. Elle consiste à acquérir les titres d’une société cotée de façon cachée, c'est-à-dire discrète et progressive sans effectuer les déclarations de seuil. Historiquement, les achats ont souvent été effectués sur le marché, par la technique du ramassage en bourse ; à l’époque contemporaine, les techniques ont évolué et les achats ne se font plus généralement directement sur le marché.

La victime en col blanc est mésestimée, tant par l’opinion publique que par le droit. Si les infractions en matière économique, financière et boursière heurtent, les personnes lésées par ces agissements bénéficient peu de l’empathie traditionnellement accordée aux victimes pénales. Parmi elles, il en est cependant une qui mérite une attention particulière : l’associé. Alors qu’une personne sur trois dispose en France de cette qualité, l’associé est susceptible d’être une victime du fait de son engagement. Acteur social majeur, il peut subir les effets d’une infraction au droit pénal des sociétés. Lorsqu’il est la victime d’une telle infraction, l’associé a vocation à exercer une action civile. Action en réparation appartenant à tous ceux ayant subi un dommage directement causé par l’infraction, celle-ci est toutefois réservée aux seuls associés titulaires du bien juridique protégé par l’incrimination chef des poursuites. Alors que le droit d’agir en action civile de l’associé est ainsi limité, le bien-fondé de la demande en réparation de son préjudice est également soumis à des conditions interprétées à l’aune de théories singulières. Le brouillard dans lequel se situe aujourd’hui l’associé victime d’une infraction au droit pénal des sociétés est dense. Il nous revient de l’en sortir en proposant des évolutions conformes au droit et répondant à la situation réelle de cette victime pénale jusque-là oubliée.

La victime en col blanc est mésestimée, tant par l’opinion publique que par le droit. Si les infractions en matière économique, financière et boursière heurtent, les personnes lésées par ces agissements bénéficient peu de l’empathie traditionnellement accordée aux victimes pénales. Parmi elles, il en est cependant une qui mérite une attention particulière : l’associé. Alors qu’une personne sur trois dispose en France de cette qualité, l’associé est susceptible d’être une victime du fait de son engagement. Acteur social majeur, il peut subir les effets d’une infraction au droit pénal des sociétés. Lorsqu’il est la victime d’une telle infraction, l’associé a vocation à exercer une action civile. Action en réparation appartenant à tous ceux ayant subi un dommage directement causé par l’infraction, celle-ci est toutefois réservée aux seuls associés titulaires du bien juridique protégé par l’incrimination chef des poursuites. Alors que le droit d’agir en action civile de l’associé est ainsi limité, le bien-fondé de la demande en réparation de son préjudice est également soumis à des conditions interprétées à l’aune de théories singulières. Le brouillard dans lequel se situe aujourd’hui l’associé victime d’une infraction au droit pénal des sociétés est dense. Il nous revient de l’en sortir en proposant des évolutions conformes au droit et répondant à la situation réelle de cette victime pénale jusque-là oubliée.