Leçon 1 : La naissance d'une discipline
Envisager le droit des investissements internationaux conduit à s’intéresser à des opérations économiques qui peuvent être relativement simples ou d’une extraordinaire complexité. Pour encadrer et protéger ces opérations potentiellement si dissemblables, s’est progressivement développée un ensemble de règles d’origines interne mais aussi internationale que l’on désigne désormais sous le nom de droit des investissements internationaux. La discipline s’est construite autour d’une tension entre investisseurs et États d’accueil de l’investissement. Ces derniers souhaitaient largement promouvoir la soumission de ces opérations à leur droit local et à la compétence des tribunaux internes tandis que les premiers cherchaient à s’en affranchir.
Leçon 2 : Les sources du droit des investissements
Les investissements internationaux sont régis à la fois par des règles de droit international et de droit interne. Sur ce dernier point, une attention particulière sera portée à la présentation du droit français dont les évolutions récentes sont nombreuses. Quant au droit international, la discipline est largement dominée par le recours des États aux traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements qui en sont devenus le canal principal de développement.
Leçon 3 : La définition de l'investissement protégé
Le droit international de l’investissement s’est construit sans que certains des instruments internationaux fondamentaux ne comportent de définition de cette notion centrale. L’approche la plus souvent retenue dans les traités renfermant une définition consiste à dresser une liste d’opérations relevant de la catégorie. C’est ainsi la notion d’investissement protégé qui est appréhendée. Dans une approche contentieuse, les tribunaux arbitraux sont conduits à déterminer si l’opération qui a donné lieu au différend constitue un investissement au sens des instruments qui fondent leur juridiction. Pour l’arbitrage CIRDI, la notion d’investissement n’étant pas définie dans la Convention de Washington qui crée ce centre d’arbitrage, les tribunaux arbitraux sont partagés entre ceux se limitant à vérifier que la notion d’investissement inscrite dans le TBI est satisfaite (approche exclusivement subjective) et ceux qui vérifient en outre que l’opération est objectivement qualifiable d’investissement (double test). Dans cette dernière approche, s’est imposée la référence au « test Salini » qui voit dans l’investissement la réunion des critères de l’apport, de la durée, d’un risque et d’une contribution au développement économique de l’État d’accueil.
Leçon 4 : Les standards et principes directs de traitement de l'investissement et de l'investisseur étrangers
Pèsent sur l’État des obligations de protection et de traitement de l’investisseur et de l’investissement étrangers, la notion de traitement étant très large, nous pouvons y intégrer les exigences de protection. Le droit des investissements opère une dissociation entre les standards et principes directs d’une part et indirects d’autre part. Sont directs ceux dont le contenu est immédiatement accessible. Les standards et principes directs de traitement de l’investisseur et de l’investissement étrangers s’expriment principalement par la voie des exigences de traitement juste et équitable et de pleine et entière protection et sécurité ainsi que dans la réglementation de l’expropriation.
Leçon 5 : Les standards et principes indirects de traitement de l'investissement et de l'investisseur étrangers
Les standards et principes indirects de traitement désignent les normes internationales faisant peser sur l’État des obligations dont le contenu dépend d’une norme extérieure à l’instrument contenant ces normes. Cette technique de renvoi caractérise très largement le droit international économique en général et le droit international de l’investissement en particulier. Il est classique de présenter dans la catégorie des standards indirects de traitement le principe du traitement national et la clause de la nation la plus favorisée. Ces deux standards font peser sur l’État l’obligation de ne pas opérer de discrimination entre investisseurs nationaux et étrangers ou entre investisseurs étrangers. La clause de respect des engagements met à la charge de l’État l’obligation internationale de respecter les engagements qu’il a pu prendre à l’égard de l’investisseur dans l’ordre juridique interne. Dans tous les cas, la mesure de l’obligation pesant sur l’État dépendra de normes dont la seule lecture du traité portant le standard indirect ne permet de définir le contenu.
Leçon 6 : La compétence des tribunaux arbitraux d'investissement
Compte tenu de la multiplication des litiges relatifs aux investissements, les États ont décidé l’instauration d’un cadre permanent, mais souple de règlement des différends spécialisé dans ce domaine. C’est ainsi que sera mis en place le Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) dans le cadre de la Banque mondiale. Pour qu’un différend soit efficacement porté devant le Centre, il faut évidemment, compte tenu du principe de l’effet relatif des traités que l’État de nationalité de l’investisseur et l’État d’accueil de l’investissement soient parties à la Convention de Washington mais aussi que les parties au différend aient consenti à la compétence du CIRDI. Les modalités d’expression de ce consentement ont connu des évolutions très importantes qui ont permis le développement spectaculaire de l’arbitrage international en matière d’investissement. Conditionné au consentement des parties au différend, la compétence d’un tribunal arbitral peut faire l’objet de restrictions temporelles, personnelles ou matérielles.
Leçon 7 : Conditions de recevabilité d'une requête devant un tribunal arbitral d'investissement
Au-delà de l’encadrement de la compétence, il est fréquent que les États conditionnent la recevabilité d’une requête à la satisfaction de certains éléments qu’ils peuvent librement déterminer dans l’instrument par lequel ils reconnaissent la juridiction du tribunal. Comme elle l’est dans le contentieux interétatique devant la Cour internationale de Justice, la distinction entre compétence et recevabilité est bien incertaine dans le contentieux de l’investissement. Si elles peuvent être d’une grande variété, nous nous contenterons ici de présenter les plus fréquentes conditions de recevabilité telles qu’elles sont exprimées dans le contentieux international de l’investissement. Nous verrons successivement la condition de saisine préalable des tribunaux internes ainsi que la clause dire fork in the road.
Leçon 8 : Le droit applicable à la procédure d'arbitrage investisseur-Etat
La question du choix du droit qui sera applicable par le tribunal arbitral saisi d’un différend relatif à un investissement international fait autant appel à des questions de droit international public que de droit international privé. Il s’agit ici de présenter la manière dont la question est abordée dans le cadre de l’arbitrage du Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). L’article 42 de la Convention de Washington établissant le CIRDI prévoit que : « 1) Le tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’État contractant partie au différend – y compris les règles relatives aux conflits de lois – ainsi que les principes de droit international applicables en la matière ». Il convient de souligner que la question de l’articulation entre le droit interne et le droit international reste est l’une des plus ouvertes dans le contentieux de l’investissement. Nous présenterons ici comment s’organise cette question selon que les parties ont choisi le droit applicable par le tribunal ou qu’ils n’ont pas effectué un tel choix.
Leçon 9 : Eléments de procédure dans l'arbitrage investisseur-Etat
Chaque centre d’arbitrage a son propre règlement d’arbitrage mais, au-delà de l’affirmation de la compétence et de la recevabilité, tous sont confrontés aux mêmes questions de procédure. Nous pourrons examiner la variété de ces questions dans le cadre du Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements. Sont présentés des éléments relatifs à l’instance arbitrale et notamment les exigences relatives au dépôt d’une requête arbitrale ou à la désignation des membres d’un tribunal arbitral. La procédure peut être marquée par des procédures dites incidentes, c’est-à-dire notamment des demandes d’indication de mesures conservatoires ou des demandes reconventionnelles. Le recours à l’arbitrage a un coût pour les parties, qui doivent non seulement supporter les frais de leurs avocats, conseils et experts, mais aussi les frais du tribunal arbitral lui-même.
Leçon 10 : La sentence arbitrale
Cette leçon présente le produit d’une procédure arbitrale internationale : la sentence arbitrale. Il s’agit des décisions par lesquelles le tribunal arbitral tranche le fond de l’affaire, mais aussi celles par lesquelles il décline sa compétence. L’étude porte principalement, mais pas exclusivement, sur les sentences arbitrales rendues par des tribunaux arbitraux du CIRDI. Sont examinés les éléments relatifs à rédaction et à la publication des sentences CIRDI ainsi que les règles relatives à leur reconnaissance et leur exécution. Divers recours peuvent être exercés contre une sentence arbitrale, tant dans l’ordre juridique international que dans l’ordre juridique interne.
