Leçon 1 : La notion de marché public dans le cadre du nouveau Code de la commande publique
Cette première leçon vise à identifier le marché public dans un paysage public contractuel devenu foisonnant. La réforme du droit de la commande publique s’est engagée à la faveur de la transposition de trois directives européennes du 26 février 2014 qui a été l’occasion de mettre fin à l’approche catégorielle excessive des contrats publics et notamment des contrats de la commande publique dont le périmètre n’était pas facilement identifiable (marchés publics, délégation de service public, contrats de partenariats, concessions de travaux publics et contrats complexes). Désormais, seuls les marchés publics et les concessions font partie de la commande publique. Le marché public se définit comme un contrat, conclu à titre onéreux entre un acheteur public ou privé et un opérateur économique, portant sur la réalisation de travaux, l’achat de fournitures ou la réalisation d’une prestation de services répondant aux besoins de l’acheteur. Les marchés publics sont soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics (art. L. 3 du Code la commande publique). La notion même de marché public et les règles fondamentales qui régissent les procédures de passation de ces marchés dans les États européens sont, aujourd’hui, directement issues du droit de l’Union qui a contribué à transformer et unifier les droits nationaux des marchés publics.
Leçon 2 : La détermination du juste besoin
L’expression précise du besoin revêt une importance juridique et économique fondamentale car elle permet non seulement de faire jouer la concurrence dans les meilleures conditions possibles, mais aussi de s’assurer ultérieurement de la bonne exécution du marché public. Dans la mesure où les marchés publics manifestent notamment l’expression juridique de la libre administration des collectivités territoriales, ce sont précisément ces collectivités qui sont les mieux à même d’apprécier leurs propres besoins (art. L. 1111-1 du Code de la commande publique). Cette liberté contractuelle se trouve toutefois contrainte par des éléments objectifs au moment de la définition du besoin comme l’urgence, l’accessibilité, l’environnement, la sécurité. Elle est également et surtout limitée par l’obligation, imposée par le droit des marchés publics, de recourir à des procédures de mise en concurrence pour l’attribution des contrats. Ce formalisme est important car il oblige précisément les acheteurs publics à définir leurs besoins et donc à définir des stratégies d’achat qui repose sur des leviers d’optimisation du processus achat : le sourçage stratégique, l’intégration d’une démarche de développement durable, le choix de la forme du marché la plus adaptée aux spécificités du besoin et le choix des critères exprimant le besoin.
Leçon 3 : Mise en oeuvre de la procédure
Un des objectifs affichés du droit des marchés publics est de développer la dématérialisation des marchés publics : l’idée est non seulement de laisser le moins de marge de manœuvre possible à la subjectivité des praticiens mais surtout de générer des économies au niveau des coûts de transaction et de gestion. Depuis le 1er octobre, la procédure de passation est obligatoirement dématérialisée pour l’ensemble des marchés publics supérieurs à 25 000 euros tandis que cette procédure de passation électronique reste facultative concernant les marchés publics de défense ou de sécurité. La collectivité qui ne sera pas prête à mettre en œuvre une procédure intégralement dématérialisée pourra voir sa procédure annulée, tout comme l’offre d’un candidat transmise par voie papier sera qualifiée d’irrégulière. Enfin, depuis le 1er octobre 2018, les acheteurs ont l’obligation de publier sur leur profil les données essentielles des marchés publics c’est-à-dire les données non confidentielles nécessaires à la description d’une commande. Sont ainsi concernés les marchés publics dont le montant est supérieur à 25 000 euros ainsi que les concessions. Toutes ces obligations de dématérialisation résultent de la réforme du droit de la commande publique engagée au plan européen par les directives du 26 février 2014.
