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Droit des marchés publics

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Spécialités :
  • Droit administratif
  • Droit des contrats et obligations
  • Droit public des affaires
Niveau :
  • Master
Date de mise à jour : octobre 2019

PrésentationPlanObjectifs

Pendant longtemps, la logique dominante pour les pouvoirs adjudicateurs était une logique administrative de sécurisation juridique qui reléguait au second plan la recherche de l’efficience et de la performance économique. Certes, il fallait garantir des procédures transparentes et non discriminatoires mais sans aller jusqu’à obtenir un droit des marchés publics étouffé par les différents contrôles administratif, financier et pénal qui quadrillent sa mise en œuvre. Cette complexité juridique constituait alors une barrière à l’entrée qui entravait la croissance économique.
 
Une  réforme engagée au plan européen, entrée en vigueur en France le 1er avril 2016, a conduit à une modernisation et à une simplification du droit des marchés publics jugé beaucoup trop complexe et excessivement formel. Afin de donner une nouvelle confiance à l’acheteur, le droit des marchés publics change de perspective et prend en compte une dimension plus stratégique basée sur la performance. S’inscrivant dans cette démarche, le nouveau code de la commande publique a consacré de nombreux leviers d’optimisation permettant de combiner efficacement les objectifs économiques avec le respect du cadre  juridique (sourçage, extension du principe d’allotissement à tous les acheteurs, partenariat d’innovation, élargissement des recours à la négociation, dématérialisation  des marchés publics). Dans une logique de reddition des comptes et donc de responsabilisation des acheteurs publics (accountability), les administrations publiques doivent non seulement  avoir un comportement diligent en matière contractuelle mais aussi attester de la qualité optimale des achats effectués.

Leçon 1 : La notion de marché public dans le cadre du nouveau Code de la commande publique

Cette première leçon vise à identifier le marché public dans un paysage public contractuel devenu foisonnant. La réforme du droit de la commande publique s’est engagée à la faveur de la transposition de trois directives européennes du 26 février 2014 qui a été l’occasion de mettre fin à l’approche catégorielle excessive des contrats publics et notamment des contrats de la commande publique dont le périmètre n’était pas facilement identifiable (marchés publics, délégation de service public, contrats de partenariats, concessions de travaux publics et contrats complexes). Désormais, seuls les marchés publics et les concessions font partie de la commande publique. Le marché public se définit comme  un  contrat, conclu  à  titre  onéreux  entre  un  acheteur  public  ou  privé  et  un  opérateur  économique,   portant  sur  la  réalisation  de  travaux,  l’achat  de  fournitures  ou  la  réalisation  d’une prestation de services répondant aux besoins de l’acheteur. Les  marchés  publics  sont  soumis  aux  principes  de  liberté  d’accès  à  la  commande  publique,  d’égalité  de  traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics (art. L. 3 du Code la commande publique). La notion même de marché public  et les règles fondamentales qui régissent les procédures de passation de ces marchés dans les États européens sont, aujourd’hui, directement issues du droit de l’Union qui a contribué à transformer et unifier les droits nationaux des marchés publics.

Leçon 2 : La détermination du juste besoin

L’expression précise du besoin revêt une importance juridique et économique fondamentale car elle permet non seulement de faire jouer la concurrence dans les meilleures conditions possibles, mais aussi de s’assurer ultérieurement de la bonne exécution du marché public. Dans la mesure où les marchés publics manifestent notamment l’expression juridique de la libre administration des collectivités territoriales, ce sont précisément ces collectivités qui sont les mieux à même d’apprécier leurs propres besoins (art. L. 1111-1 du code de la commande publique). Cette liberté contractuelle se trouve toutefois contrainte par des éléments objectifs au moment de la définition du besoin comme l’urgence, l’accessibilité, l’environnement, la sécurité. Elle est également et surtout limitée par l’obligation, imposée par le droit des marchés publics, de recourir à des procédures de mise en concurrence pour l’attribution des contrats. Ce formalisme est important car il oblige précisément les acheteurs publics à définir leurs besoins et donc à définir des stratégies d’achat qui repose sur des leviers d’optimisation du processus achat : le sourçage stratégique, l’intégration d’une démarche de développement durable, le choix de la forme du marché la plus adaptée aux spécificités du besoin et le choix des critères exprimant le besoin.

Leçon 3 : Mise en oeuvre de la procédure

Un des objectifs affichés du droit des marchés publics est de développer la dématérialisation des marchés publics : l’idée est non seulement de laisser le moins de marge de manœuvre possible à la subjectivité des praticiens mais surtout de générer des économies au niveau des coûts de transaction et de gestion. Depuis le 1er octobre, la procédure de passation est obligatoirement dématérialisée pour l’ensemble des marchés publics supérieurs à 25 000 euros tandis que cette procédure de passation électronique reste facultative concernant les marchés publics de défense ou de sécurité. La collectivité qui ne sera pas prête à mettre en œuvre une procédure intégralement dématérialisée pourra voir sa procédure annulée, tout comme l’offre d’un candidat transmise par voie papier sera qualifiée d’irrégulière. Enfin, depuis le 1er octobre 2018, les acheteurs ont l’obligation de publier sur leur profil les données essentielles des marchés publics c’est-à-dire les données non confidentielles nécessaires à la description d’une commande. Sont ainsi concernés les marchés publics dont le montant est supérieur à 25 000 euros ainsi que les concessions. Toutes ces obligations de dématérialisation résultent de la réforme du droit de la commande publique engagée au plan européen par les directives du 26 février 2014.

L’objectif de ce cours est une maitrise par les étudiants de l’ensemble des problématiques juridiques et techniques liées aux marchés publics dans un contexte de transposition des nouvelles directives européennes. Outre la présentation des exigences de régularité juridique afin de gérer les incidents contractuels et prévenir les litiges, le cours portera également sur la performance des marchés publics (déploiement d’un mode de gouvernance le plus économique en coût, prise en compte des objectifs de développement durable, et apport des technologies numériques…).


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