Colloque organisé par la Faculté de droit et de science politique, Université de Reims Champagne-Ardenne, en l'honneur de M. Marcel Sinkondo.

Organisé pour l'Université de Reims Champagne-Ardenne par Monsieur Jérémy Houssier et Madame Anaïs Danet

Organisé par le Centre de Recherche de la Gendarmerie Nationale, l’Ecole des Avocats du Grand-Est, l’Université de Reims, faculté de Droit et laboratoire CEJESCO

La probation anglo-saxonne a influencé les dispositifs français et israéliens alors que des différences existent dans chacune des législations. Durant la seconde guerre mondiale, les droits de l’Homme ont été dans l’ensemble maintenus tant en Angleterre, au Pays de Galles qu’en Palestine sous Mandat britannique, permettant la continuation de l’activité des services. En France les projets d’introduction de la probation sont interrompus durant le régime de Vichy. Dans les trois ressorts, le suivi pour mineurs a joué un rôle majeur dans l’essor de la probation pour les majeurs. La période suivant la guerre, -soit pour l’essentiel celle de l’État-providence-, est caractérisée d’une part, par l’influence du modèle médical et d’autre part par la croyance que l’aide et l’assistance aux probationnaires est suffisante pour prévenir la récidive. À la fin de l’État-providence, l’article retentissant de Martinson a marqué la fin de l’idéal de la réhabilitation dans les pays anglo-saxons et a entrainé un scepticisme quant à l’efficacité de la probation conduisant à un changement répressif. La recherche et les professionnels ont cherché de nouvelles solutions pour limiter l’impact de ce tournant. La probation française ne s’est pas alors, impliquée dans ce débat. S’agissant d’Israël, son enracinement dans le travail social et la perception positive de la probation, l’a tenu éloigné de sa déconsidération. Puis, des changements significatifs sont survenus dans les services de probation ainsi que dans les services publics, de façon différenciée dans chacun des trois territoires.

Cette thèse porte sur « la justice restaurative : Étude comparative entre les droits répressifs - français et libyen ».Pour aborder le sujet, l’auteur a conjugué la méthode descriptive et la méthode analytique critique : la méthode descriptive pour dégager une image précise de l’idée de justice restaurative en la soumettant à l’examen et en prenant connaissance de ses applications en des temps, des lieux et des cultures diverses ; la méthode analytique critique pour procéder à une lecture des textes législatifs des droits français et libyen et les comparer, afin de voir dans quelle mesure ils permettent d’atteindre de façon pertinente les buts que s’assigne la justice restaurative.

Le discernement est une notion située à la frontière du droit, de la psychologie, et de la la philosophie, l’analyse juridique de cette notion nécessite donc une lecture psychologique et philosophique de ce terme. En tant que notion complexe, le discernement, qui est défini comme la capacité à distinguer entre le bien et le mal, peut être confondu avec d’autres notions avec lesquelles il existe des points communs. Tel est le cas de l’élément moral de l’infraction.Il nous paraît indispensable de déterminer quelle est la place du discernement au sein de la théorie pénale. Les questions qui relèvent de notre recherche sont dés lors les suivantes : Faut-il attacher le discernement à la théorie de l’infraction ou bien à la théorie de l’imputabilité ? Quelles conséquences entraîne le défaut de discernement sur la responsabilité pénale de l’agent ? Ces conséquences sont-elles identiques en droit français et en droit syrien ? Enfin, quelles réponses alternatives sont adoptées dans les deux systèmes pénaux à défaut de responsabilité?

La iuris prudentia ou « prudence du droit » désignait le savoir des jurisconsultes romains. Bien que son importance soit capitale pour l’histoire de notre droit, nous n’en connaissons qu’une seule et unique définition inscrite aux Institutes et au Digeste de l’empereur Justinien. L’auteur originaire en serait Ulpien qui définit cette « jurisprudence » comme « la connaissance des choses divines et humaines, la science du juste et de l’injuste » (iuris prudentia est diuinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia). Face à cette définition, les commentateurs ont souvent considéré que seul le second élément (« la science du juste et de l’injuste ») formait le véritable critère épistémologique de la science juridique en cause, diminuant ainsi la fonction de la connaissance des choses divines et humaines (diuinarum atque humanarum notitia). Or, nous pensons qu’au contraire cette rerum notitia n’est pas un simple accessoire rhétorique mais qu’elle réfère à une forme éminente du savoir antique : la sagesse. Forme suprême de l’intelligence et du vécu antique, elle n’est pas le fruit particulier d’une école philosophique ou d’une pensée religieuse. Relative à un savoir générique, la référence à la « sagesse » dans la définition de la iuris prudentia désigne la pensée même du jurisconsulte. Car comment abstraire les règles (regulae) depuis les cas (res) sans une médiation intellective entre les choses et le droit ? Comment opérer le choix entre le juste et l’injuste sans une forme de savoir conceptuel ? Toute science a besoin d’une théorie de la connaissance pour fonder sa méthode. Toutefois, la iuris prudentia dont l’objet était le droit d’une cité devenu empire, ne pouvait faire reposer sa pensée sur une doctrine philosophique déterminée. De même, léguée par les jurisconsultes païens aux princes législateurs chrétiens, elle ne pouvait se définir à travers le prisme d’une religion particulière. Or, la référence à la sagesse, but suprême de la connaissance, permet de neutraliser les différences dogmatiques pour faire ainsi de la « prudence du droit » la seule connaissance antique véritablement universelle. Ce qui explique selon nous que cette fameuse iuris prudentia connaîtra une longue postérité qui fera la fortune historique de la sagesse du droit d’origine romaine dont nous ressentons encore aujourd’hui les échos dans notre propre système juridique.

Les sacerdotes et flaminicae romaines, prêtresses civiques, œuvrent dans l'espace public municipal et provincial. Détentrices d'un honneur, elles agissent pour la communauté. Cependant, une telle figure semble contrevenir à l'impossibilité pour les femmes de revêtir un office public. Une étude des sources juridiques, épigraphiques et littéraires, accompagnée d'une prosopographie de toutes les fiaminicae et sacerdotes relevées dans la partie occidentale de l'Empire, permettent de déterminer la place du sacerdoce par rapport à la magistrature dans le droit public romain. Plus particulièrement, un examen des différents documents juridiques permet de comprendre les enjeux entourant la prêtresse aux niveaux municipal et provincial, entre honores et munera. Et, la reconstitution du parcours sacerdotal féminin met l'accent sur l'élection de la prêtresse, sa capacité publique et religieuse et la dimension honorifique et politique de sa fonction. La prêtresse civique possédait dans une certaine mesure le ius honorum, en particulier du Ier siècle av. J. C. au IVe siècle ap. J. C. Ceci permet de comprendre pleinement le statut de la prêtresse vis-à-vis de la femme romaine, citoyenne sine suffragio, entre capacité privée féminine et capacité publique.

Le "vir bonus" apparaît à de nombreuses reprises dans les sources littéraires. Néanmoins, le"vir bonus" n’est pas seulement un idéal éthique, mais il est un critère herméneutique qui permet d’interpréter et de compléter des actes juridiques. C’est dans ce sens technique que les jurisconsultes y ont recours, au moins dès le IIe siècle av. J.-C.Le vir bonus doit être encadré dans le phénomène plus large de l’arbitrage à Rome et il doit être distinct de l’"arbiter ex compromisso". Il est surtout employé dans le domaine du droit des obligations et du droit des successions. Il est donc utilisé pour les actes juridiques bilatéraux et unilatéraux. Parfois le renvoi à l’homme de bien implique la présence d’un tiers qui est appelé à décider comme le ferait un "vir bonus" ; il a toutefois souvent une valeur objective.Dans cette hypothèse, le jugement de l’homme de bien (arbitratus boni viri) a une valeur abstraite. Si un lien existe entre les concepts de "vir bonus" et de "bona fides", le critère herméneutique de l’homme de bien est utilisé aussi dans des actes juridiques qui sont sanctionnés par une action "stricti iuris". L’emploi de l’"arbitratus boni viri" permet de rendre plus flexible le jugement sans pour autant remettre en cause la nature de droit strict de l’action.

La femme des débuts de l'Empire romain jouit d'une autonomie certaine. Nous nous sommes demandé ce qu'il en advenait lorsque la civilisation romaine était confrontée à l'installation durable de populations germaniques sur son sol. Nous nous sommes donc penchée sur cette époque charnière des Ve - VIIe siècles. Comment les dispositions législatives afférentes aux femmes, héritées du Code Théodosien évoluent-elles lorsque les rois barbares promulguent à leur tour une législation écrite ? Pour peser l'impact d'une mesure législative sur la société, nous nous sommes appuyée sur les témoignages d'auteurs contemporains, et nous avons confronté la lettre des textes législatifs aux formulaires des praticiens. Pour mesurer l'influence chrétienne sur les constitutions impériales et sur les textes germaniques, nous nous sommes attachée à lire les pères de l'Eglise et les décisions conciliaires. Nous avons tenté de saisir les raisons qui avaient incité à l'adoption de telle mesure. Nous avons voulu établir s'il était possible de parler « des droits de la femme », de l'Empire romain aux royaumes burgonde, franc, wisigoth et ostrogothique. Il apparaît que le droit romain est le fil conducteur qui permet de passer de l'Empire aux royaumes barbares sans cassure définitive. Il modèle le nouveau visage de la femme dans ces sociétés désormais germano-romaines. La fusion des populations passe par le droit et par l'imprégnation de la société des moeurs romaines. Bien sûr, quelquefois, les coutumes germaniques persistent. Nos législations vont puiser parfois dans le terreau fécond de la pensée chrétienne. Nous nous sommes efforcée dans notre étude de cartographier ces courants.

Sous l’Ancien Régime,la publication des actes de vente n’est pas assurée,les titres de propriété ne sont pas accessibles au public.Pendant la Révolution, des projets apparaissent pour remédier à cette situation. Un mouvement, au sein des Assemblées, ,parvient à faire voter, le 9 messidor an III,(1795) le seul code de la Convention, le code hypothècaire. Ce code organise la publicité foncière, chacun sachant qui a vendu, à qui, combien, et quel immeuble est hypothèqué, par qui.Le code prévoit la circulation d’effets de commerce hypothècaires, les cédules, que tout propriétaire pourra émettre, escomptées par des caisses spéciales contre des billets.On pense à s’en servir pour utiliser les biens nationaux au début du Directoire.L’opposition des grands négociants se révèle très forte, alors que le code hypothècaire est appliqué à Paris et en province.La Caisse hypothècaire nationale, assise sur des cédules hypothècaires, ne se met pas en place.La loi de brumaire an VII (1799) remplace le code hypothècaire, la cédule disparait, mais la publicité des actes de vente subsiste.En 1800,la Banque de France, assise sur des effets de commerce escomptés, voit le jour.En 1804, le Code civil supprime la publicité des ventes, rendant très difficile le crédit hypothècaire à grande échelle, et toute possibilité de créer un institut d’émission concurrent.Ainsi disparait la ressource pour les grands propriétaires de mobiliser leurs terres en les hypothèquant afin d’investir dans les houillères ou les usines: ce sera une des causes du retard de la France en matière de révolution industrielle dans les années 1810-1850.En 1855,le Second empire modifie le Code civil,mais les places sont déjà prises.

Au lendemain de la renaissance juridique du XIIe siècle, la redécouverte du régime romain de la superficie amorce une réflexion doctrinale sur ce mode de dissociation juridique du sol et de la construction. Les glossateurs suivis par les commentateurs et une partie de la doctrine moderne distinguent le pouvoir du superficiaire sur la construction et celui maître du sol sur l’intégralité du fonds en qualifiant le premier de domaine utile et le second de domaine direct. Le dominium du superficiaire rassemble ainsi l’ensemble de ses actions et prérogatives sur la chose dont la plupart sont concurrentes de celles du maître du sol. La remise en cause de la théorie du double domaine par les juristes humanistes ne conduit pas ces derniers à contester l’étendue du pouvoir du superficiaire. Le concept de droit de superficie connaît en revanche un véritable bouleversement lorsque Wolff affirme, à la fin de l’Époque moderne, que le droit de superficie est un droit de propriété exclusif et absolu. Une même conception du droit de superficie est défendue au XIXe siècle par les premiers commentateurs du Code civil pour offrir une qualification aux différentes pratiques de dissociation juridique du fonds hérités de la coutume d’Ancien Régime.

Ce travail a été conçu comme une enquête préliminaire à l’étude de l’influence de la christianisation de l’Occident romain sur les conceptions, les traitements et les usages de la « folie » dans l’Antiquité tardive. Il examine les conceptions et les traitements de la maladie mentale proposés par les sources juridiques et médicales romaines, ainsi que les usages du thème de la « folie » dans les discours philosophique, tragique, comique et historiographique, comme dans la rhétorique judicaire et politique. Au moyen d’une approche d’inspiration fonctionnaliste, il entend rendre compte, simultanément, de l’autonomie de chacun de ces discours et de leurs points de rencontre au sujet de la « folie ». Ses principaux objectifs sont de dessiner les contours de la « folie » comme objet d’histoire et de clarifier la distribution des termes qui la désignent au sein du vaste champ sémantique dont elle est l’objet.

La restauration de la République conduite par Octavien vit renaître l’activité législative, « florissante » selon les mots d’Ovide (Met., 2.141) « sous la conduite du très juste » Auguste (Met., 5.833). L’association entre Auguste et son oeuvre législative fut telle que parmi les honneurs funèbres, il fut proposé que le nom de chacune des lois figure sur des écriteaux du cortège funéraire. La lex accompagnait Auguste au tombeau. Ses successeurs abandonnèrent progressivement le recours à la lex et quelques décennies après la disparition d’Auguste, la loi recevait comme seule fonction de sanctionner les pouvoirs et honneurs décidés par le Sénat et conférés à l’empereur à chaque début de principat. Cette loi était la dernière traduction formelle de la volonté du populus Romanus : parce qu’elle émanait du peuple et qu’elle établissait un fondement entre le prince et son statut, ses pouvoirs et les activités auxquelles elle donnait lieu, elle retint particulièrement l’attention des Prudents. S’ils constatèrent le bouleversement général des sources du droit que l’enracinement du prince dans l’édifice constitutionnel républicain et le développement de ses interventions normatives avaient entraînés, seule la partie des Prudents que le prince avait associée à l’exercice de sa justice et de sa production normative, amplifia la normativité des formes qu’empruntait la volonté impériale. La formulation de l’identité de la constitution impériale à la lex marqua l’avènement d’un ordre juridique dont la cohérence reposait sur le consensus, non plus des divers organes de la République mais de l’empereur et des Prudents. Le recours à l’autorité de la loi pour caractériser les constitutions impériales leur assurait, au-delà des mutations dont ils surent prendre la mesure, la continuité d’une activité qui s’originait dans les premiers temps de la civitas.

Il s'agit d'une recherche du droit privé romain, en l'occurrence le rôle de la volonté dans le droit des contrats romain. La question de la voluntas est bien connue en matière successorale. Mais il semble qu'elle ne soit pas méconnue du droit des contrats, en effet, l'influence de la volonté ne saurait concerner que les seuls contrats consensuels. Il est manifeste qu'elle intervient aussi en matière de contrats formels ou réels. Cette prise en compte de la volonté semble être l'oeuvre de la jurisprudence romaine. Il s'agit d'analyser les casus des jurisconsultes afin de déterminer le rôle et la portée qu'ils donnent à la volonté des parties. Les principales sources à exploiter sont les Institutes de Gaius, l'édit du prêteur, le Digeste, le Code et les Institutes de Justinien. La recherche concerne le droit classique romain (IIe siècle av. J.C. - IIIe siècle ap. J.C.), et selon les résultats obtenus, elle pourrait s'étendre au droit postclassique (IVe - début VIe), et au droit de Justinien (VIe).

Telle qu’elle est conçue à l’origine par les jurisconsultes romains, la distinction entre fait etdroit a une fonction méthodologique. Elle oppose, pour l’essentiel, deux types d’enquêtes dont peutdépendre la résolution d’un conflit en justice. L’une a une portée générale, la quaestio iuris ; l’autrene regarde que la seule espèce en cause, la quaestio facti. Les juristes apprécient, suivant chaquesituation envisagée, celle des deux approches qui résoudra le litige de la manière la plusconvaincante.Leurs réflexions sont conditionnées, à cet égard, par les difficultés que suscite l’interpretatiofacti. Le risque de dissoudre l’expression du ius dans l’extraordinaire disparité des faits inciteparfois à privilégier des raisonnements de portée générale. La démarche se caractérise alors par soncaractère artificiel : le fait envisagé est, dans cette hypothèse, le fruit d’une construction. Par uneffort de définition, chaque circonstance est réduite en une notion générique, avant d’êtreconfrontée à la règle de droit. La qualification est alors proprement juridique : elle permet derésoudre le conflit dans le cadre d’une quaestio iuris.Cependant, certaines situations concrètes, par leur singularité, rendent de tels raisonnementsinadaptés. Aussi une autre approche est-elle parfois privilégiée. Elle suppose d’étendre les pouvoirsde l’interprète, en lui permettant d’apprécier chaque circonstance en cause dans le cadre d’unexamen d’espèce. La qualification procède alors d’une quaestio facti. Cette démarche caractérise laprotection prétorienne de la possession ; elle inspire surtout, en substance, la concession des actionsin factum.