Organisé par le Centre des études internationales et européennes sous la responsabilité scientifique de Mohamed Benbrahim et Bruno Trescher

Organisé par le DRES avec la Chambre des notaires du Bas-Rhin, sous la direction scientifique de Thibault de Ravel d'Esclapon, MCF à l'Université de Strasbourg et de Julie Levy, Mandataire Judiciaire, SELAS Koch & associés

Organisé par l’UMR 7354 DRES - Equipe droit des affaires

Les TPE constituent une catégorie d’entreprise fragile pour laquelle l’anticipation des difficultés est complexe. Employant 20 % des emplois salariés au 31 décembre 2016, elles représentent la quasi totalité des entreprises actives en France. La loi de sauvegarde de 2005 et les réformes postérieures du droit des entreprises en difficulté ne sont pas parvenues à traiter les problématiques rencontrées par ces dernières : près de 70 % des procédures concernent des cas de liquidation judiciaire directe, preuve que le défi de la sauvegarde demeure entier. Le juge et les organes de la procédure sont ainsi contraints, dans plus de deux cas sur trois, de constater les difficultés des TPE sans opportunité de contribuer à leur redressement. Le dispositif des groupements de prévention agréé, qui existe depuis 1985 mais qui n'a pas su se développer aux côtés des procédures préventives, semble pourtant constituer la solution idéale dès lors qu’il s’agit d’oeuvrer en faveur d’un tel traitement.

La société en participation ne s’analyse pas comme une société classique. Elle ne se dissout pas, elle est résolue ou résiliée, comme tout contrat de partenariat. Sa force, sa réalité, demeure dans le contrat librement choisi par les participants, tant dans son élaboration que dans l’organisation même de la société, situation intermédiaire entre un contrat classique et les sociétés institution. C’est l’application du principe d’autonomie de la volonté. Dans ce cas de figure, l’affectio societatis se rapproche le plus de la notion de jus fraternitatis, du moins lors de l’élaboration des statuts, ce que certains auteurs nomment l’affectio contractus. Finalement, en raison de son caractère éminemment contractuel, à la place de société en participation, ne faudrait-il pas plutôt l’appeler contrat de société en participation ? Il s’agit dès lors de lui reconnaître son caractère de contrat à part entière, un contrat nommé du Code civil. La jurisprudence semble aller dans ce sens.

Tous les associés manifestent un intérêt convergent dans la société : partager loyalement la richesse sociale. Cette communauté d'intérêt unit les associés et assure le bon fonctionnement de la société. En revanche, le mécanisme sociétaire se grippe lorsqu'un associé ou un dirigeant choisit de satisfaire son intérêt personnel contraire à l'intérêt commun des associés. Cette situation donne alors naissance au conflit d'intérêts qui peut revêtir deux formes. Il épouse une forme horizontale lorsqu'il vient perturber le jeu des relations entre associés. Et il prend une forme verticale lorsqu'il vient affecter les rapports entre associés et dirigeant. Ces différentes manifestations du conflit d'intérêts emportent pour effet de violer l'intérêt commun et causent donc préjudice aux associés. Malgré les réformes, le droit des sociétés ne traite des conflits d'intérêts que de façon lacunaire. Or la nocivité de ces conflits réclame des règles générales qui conjuguent prévention et sanction.

Le contrôle des dirigeants de la société anonyme en droit positif a révélé ses limites dans le contexte récent des affaires. On peut justifier son inefficacité de deux manières : d'une part, il ne tient pas suffisamment compte du fonctionnement réel de la société ; d'autre part, il s'avère dans certains de ses aspects de plus en plus formaliste, inadapté, suspicieux, voire dépassé. Pourtant, ce contrôle vise la protection des tiers et des actionnaires contre la toute puissance des dirigeants. Toutefois, ces intérêts sont si généraux que ce contrôle légal obéît plus à un ordre public de direction. La poursuite de cette mission citoyenne l'a été à l'encontre des intérêts des actionnaires. La corporate governance fait renaître les droits des actionnaires au détriment de ceux des dirigeants. La société doit être gérée dans leur interêt exclusif. Les recommandations de ce mouvement sont véhiculées par les fonds de pension, acteurs récents du marché boursier et interlocuteurs des dirigeants. Leur forte présence dans le capitalisme français oblige les dirigeants à gérer dans l'intérêt des actionnaires. Le recul de l'institutionnalisme au profit du contractualisme dans les rapports actionnaires-dirigeants fait l'unanimité. La prise en considération des intérêts des actionnaires propriétaires de la société par le dirigeant doit être une constante. Elle peut se traduire par une collaboration régulière entre le dirigeant, les actionnaires et le commissaire aux comptes, par le développement du débat technique au sein du conseil. Par ailleurs, on doit faciliter la rentabilité de l'investissement de l'actionnaire individuel qui n'est intéressé que par le retour sur son investissement. Car la finalité est de ne plus laisser le dirigeant seul maître à bord du navire, mais de l'assister afin de parvenir à une bonne gestion de la société anonyme qui se traduit par la création de la valeur actionnariale.