Les créanciers "hors procédure" apparaissent, en doctrine, comme une catégorie hybride de créanciers animée par un mobile de fuite devant la discipline collective normalement associée à la qualité de créancier antérieur au jugement d'ouverture de la procédure. Cette fuite se concrétise notamment par l'éviction de la suspension des poursuites individuelles, et plus largement par une relative indifférence du déroulement de la procédure sur le sort de leurs créances. Leur succès perturbe particulièrement l'objectif de redressement ainsi que le caractère collectif et égalitaire sous-tendant le droit des entreprises en difficulté. Le phénomène "hors procédure" met en évidence une réaction du droit des procédures collectives pour préciser et préserver, selon des modalités à circonscrire, son essence lorsque la procédure est par trop menacée ou pour encadrer, dans un souci de proportionnalité, la fuite légitime.

Journée organisée par Astrid Montigny et Carole Thueux, doctorantes au Centre Droit Éthique et Procédures (CDEP), Faculté de Droit de Douai

Organisé sous la direction scientifique de Thibaut Leleu, Maître de conférences à l’Université d’Artois

La reprise de l'entreprise en difficulté est une opération qui intervient généralement en liquidation judiciaire, mais elle est envisageable dans chaque procédure collective. L'entreprise en difficulté sera cédée à la personne qui présentera les meilleures perspectives d'avenir pour la structure, une personne qui saura maintenir l'activité économique et la faire florir. Un tel processus implique certes une réorganisation en profondeur de l'entreprise cédante, mais son impact est aussi considérable sur les conditions de travail et de l'emploi notamment celles des salariés de l'entreprise cédée. Si cette pratique est désormais parmi les plus classiques, le travail du juriste se renouvèle, au regard des évolutions législatives et jurisprudentielles, pour traiter les questions et enjeux sociaux impliqués. Un déséquilibre voit, en premier lieu, le jour en la matière. La préservation de l'emploi qui est l'un des objectifs majeurs de la procédure collective, se trouve considérablement ébranlé et le législateur par une succession de maladresses va multiplier les irrégularités existantes. Les salariés déjà désavantagés par la situation de principe, vont faire face à un amenuisement de leurs droits acquis. L'enjeu est de taille certes pour les salariés repris par le cédant, mais surtout pour ceux qui ne seront pas intégrés dans la nouvelle entreprise. Comment sécuriser les parcours professionnels de ces derniers ? Quel est le rôle des différents acteurs (juge, partenaires sociaux, CSE…) afin de préserver au mieux les acquis sociaux ? Autant de questions qui méritent un approfondissement, tout en conférant à une telle étude son intérêt indéniable.

Dans cette thèse nous nous interrogeons sur comment appréhender le particularisme de ce droit de la défaillance bancaire et articuler les influences mutuelles qu'il y peut avoir avec ce qui constitue le droit commun des procédures collectives. C'est sur ces interactions que nous entendons déployer l'ensemble de nos recherches. Nous estimons que la spécialité conférée au droit de la faillite bancaire peut apporter une autre lumière dans le traitement des difficultés des autres entreprises de droit commun. Notre étude sera donc une réflexion visant à dégager les interactions mutuelles et réciproques en vue d'une construction ou une reconstruction encore plus efficace du droit de l'insolvabilité que nous considérons comme un droit à parfaire dans tous les cas. Et, les éléments de sa perfection ne seront trouvés nulle part ailleurs que dans ce qui est déjà fait et qui peut paraître efficace pour la faillite bancaire. Voilà en résumé ce que nous entendons développer dans notre projet de thèse.

La détermination du périmètre de la procédure collective est le fondement du droit des entreprises en difficulté. Ce périmètre aussi fondamental qu'il soit, n’est pas pour autant facile à cerner et est devenu complexe au regard de l’évolution du droit des entreprises en difficulté et des réformes intervenues. Certes, le point de départ et la fin de la procédure collective ne semble poser aucune difficulté, la complexité du périmètre de la procédure se ressent beaucoup plus quand aux personnes. Si le livre VI du Code de commerce détermine les personnes pouvant bénéficier des procédures collectives, auxquelles la loi de sauvegarde de 2005 et l'ordonnance du 18 décembre intègre les professions indépendantes, certaines personnes peuvent être appelées à la procédure collective bien qu’elles ne s’y attendent pas. Contrairement, certaines personnes parviennent à se soustraire du périmètre de la procédure, ceci par des techniques ingénieuses. Qui peut être ou pas être inclus dans une procédure collective? Telle est la question qui semble être simple mais qui mérite une profonde réflexion. Cette étude présente deux principaux enjeux. Le premier est d'exposer les fondements de la délimitation du périmètre de la procédure collective. Le deuxième est de mettre au centre de cette recherche le débiteur qui s'avère être un acteur principal dans la détermination du périmètre de la procédure, et ceci par l'étendu de ses pouvoirs.

Actuellement, on constate que les difficultés des entrepreneurs individuels tiennent souvent aux accidents de la vie (maladie, divorce...) là où les difficultés des sociétés tiennent souvent à une sous-capitalisation. Les lois récentes ont accru la protection de l'entrepreneur individuel car les difficultés ont un retentissement personnel fort et un impact immédiat sur la famille. La thèse s'interrogera sur l'opportunité d'un tel choix législatif, dans un contexte où les partenaires de l'entrepreneur individuel sont aussi de petites entreprises, plus sujettes que les autres au risque de faillite en cascade. La thèse se propose donc de cerner le régime spécifique de l'entrepreneur individuel en difficulté par rapport à celui de la personne morale en difficulté.

La loi du 25 janvier 1985 puis la loi du 26 juillet 2005 ont pour objectif le redressement de l'entreprise, elles poursuivent une dimension d'intérêt général d'utilité publique. Cela explique le traitement et le sort réservé aux créanciers. En effet la loi de 1985 a supprimé la masse et le syndic. La masse permettait d'imposer une discipline collective aux créanciers et la dispersion des intérêts. Le syndic a été dissocié au profit de deux professions au motif qu'il représentait des intérêts contradictoires difficilement conciliables. Désormais le représentant des créanciers devenu le mandataire judiciaire depuis 2005 est dédié est la représentation des créanciers, organe au service de l'égalité des créanciers il doit permettre l'apurement du passif. Ce changement de terminologie témoigne l'ambiguïté des attributions du mandataire judiciaire au profit de qui les créanciers sont dessaisis. L'article L.622-20 du code de commerce consacre l'existence d'un intérêt collectif que le mandataire judicaire doit mettre en œuvre. Toutefois il convient de préciser en quoi consiste cet intérêt collectif ? Quels sont les fondements de la représentation collective des créanciers ? Par ailleurs quelles sont les conséquences de la collectivisation des créanciers ? La collectivisation n'entraine-t-elle pas la perturbation de la procédure par la fuite des créanciers devant la procédure ? L'analyse sera articulée autour des fondements de la représentation collective puis des conséquences liées à la collectivisation des créanciers : la perturbation de la procédure.