Ce manuel propose une actualisation des grands thèmes habituellement traités : actes de commerce, liberté de la concurrence, commerçants, sociétés commerciales, fonds de commerce, bail commercial, propriété industrielle. ­Electre 2018

Organisé par le CDE, en collaboration avec l'IDA et l'EDASE, Aix-Marseille Université

Congrès National des Docteurs en Droit organisé en partenariat avec l'Ordre des Avocats du Barreau de Marseille

Sous la direction scientifique de Adeline Cerati-Gauthier et Vincent Perruchot-Triboulet

La médiation comemrciale à l'échelle internationale connait un essor considérable surtout après l'entrée en vigueur de la convention des Nations Unies pour l'exécution des accords issues d'une méidation. Le but est de rechercher l'efficacité de ce mode alternatif de résolution des litigies à l'aune de cette convention.

L'etat a à sa disposition plusieurs outils de gouvernance. L'un de ces outils se trouve être les entreprises publiques. Ces entreprises sont voisines à celle du secteur privée et parfois en concurrence. Cette concurrence ne connaît presqu'aucune limite, allant de l'activité des entreprises à leur gestion. Et c'est au niveau de cette dernière catégorie que les entreprises publiques sont mis à mal. En effet le constat de la mauvaise gestion des entreprises publiques ouest africaine fait partie des révélations alarmantes des États, soulevant l'inefficacité et le manque de performance de ses entreprises. Pour y remédier, les États ont opté pour un nouveau style de gestion publique basée sur le droit privé. D'où la question de l'application du droit privé aux entreprises publiques.

Les opérateurs économiques sont confrontés à un fort accroissement de la concurrence combiné à des préoccupations sociales et environnementales désormais devenues indispensables. De ce constat, il semble que la performance qu’elle soit de type économique, social ou environnemental, soit devenue une valeur intrinsèque qui s’intègre ponctuellement à des obligations, ou engendre des obligations. Elle sera parfois extérieure au contrat et imposée par le droit lui-même. En ce sens, le législateur impose que la rémunération de certains dirigeants de sociétés soit obligatoirement indexée sur des critères de performances. Mais la performance sera parfois interne au contrat et constituera un élément essentiel pour ce dernier. Ces manifestations traduisent un mouvement d’ensemble rendant nécessaire la construction d’une réflexion juridique sur la performance, prisme de lecture devenu inévitable et particulièrement crucial. En dépit de l’attrait de la quête de performance, le droit est à la recherche d’un point d’équilibre de nature à permettre un développement économique dans les meilleures conditions, adossé au respect de l’environnement, naturel, humain, voire sociétal. C’est dans cette perspective que la dynamique de cette étude est construite. Elle appréhende la performance comme le fait d’atteindre un objectif, avec des moyens et des méthodes efficientes, tout en limitant les pertes financières et les effets néfastes. La performance est la nouvelle clé de lecture de la vie en société, et le droit des affaires s’impose à cet égard comme l’un des premiers relais

Le Foreign Account Tax Compliance Act est une réglementation américaine issue du Hiring Incentives to Restore Employment Act adopté par le 111e Congrès américain le 18 mars 2010. Cette réglementation instaure un système de communication automatique d’informations financières à des fins fiscales adossé à un mécanisme de retenue à la source d’un montant de 30% sur des paiements de source américaine faits à des institutions financières étrangères ou à certaines entités non-financières étrangères qui ne respecteraient pas les obligations de déclaration mise en place. La résonance de la loi FATCA est globale et la réglementation touche aussi bien les personnes américaines que les bénéficiaires étrangers et notamment les banques ainsi que les fonds d’investissement. La finalité de la réglementation n’est toutefois pas de permettre à l’Internal Revenue Service (administration fiscale américaine) de collecter la retenue à la source de 30% mais de contraindre les entités étrangères, sur lesquelles il n’a aucune juridiction, à transmettre les informations nécessaires à l’identification des détenteurs de comptes américains. Résolument bilatéral, la loi FATCA a ouvert la voie à une nouvelle forme de lutte contre l’évasion et la fraude fiscales vers les centres financiers offshore et fût émulée rapidement par l’OCDE lequel a institué son propre standard, la Norme commune de déclaration, s’inscrivant dans une logique multilatérale. Pourtant, le risque résulte de l’interaction de ces deux instruments, faisant notamment des États-Unis un véritable trou noir dans un réseau international de coopération administrative fiscale pour les contribuables non-résidents sur le territoire américain

La pratique des affaires révèle le succès que connait l’arbitrage comme mode de résolution des différends. Cette forme de justice, promue par d’importantes conventions internationales et régionales, est reconnue et encouragée par de nombreuses législations nationales. Les Républiques arabes syrienne et égyptienne ne sont pas en reste. Elles se sont dotées de textes importants et modernes qui visent à assurer l’efficacité du processus arbitral et à créer un terrain favorable au développement de ce type de règlement des différends. Pourtant en dépit d’un contexte législatif favorable, les opérateurs du secteur bancaire de ces républiques sont encore réticents à recourir à cette forme de justice. Or si ce constat trouve sans doute quelques justifications s’agissant du contentieux né de la mise en œuvre d’opérations purement internes, il est plus surprenant de l’observer s’agissant d’opérations qui se déploient dans l’ordre international. L’objet de l’étude est donc de souligner les perspectives offertes par les nouveaux dispositifs. En premier lieu c’est la question de « l’accès à l’arbitrage » qui se trouve explorée. Au-delà de cette problématique première, il fallait encore examiner la manière dont ces dispositifs nationaux encadrent « la justice arbitrale » au stade de l’instance comme à celui des recours ouverts à l’encontre de la sentence

Notre planète recèle dans sous-sol des gisements d’hydrocarbure, à l’origine depuis près d’un siècle, de la puissance de l’homme moderne. La présente étude porte sur les modalités juridiques d’extraction et d’appropriation de ces énergies fossiles. A l’état naturel, ces ressources n’ont pas d’existence juridique propre et leurs régimes suivent celui des territoires dans lesquels elles gisent. Aussi, pour que l’extraction des gisements puise avoir lieu, il convient d’abord d’identifier les titulaires des droits sur les territoires pétrolifères et prendre en compte non seulement la diversité de ces territoires mais également la diversité des acteurs et intérêts en présence. Les détenteurs primaires des droits d’accès aux ressources identifiés, pourront alors se déployer des contrats de prospection et d’exploitation des gisements, adaptées à l’ensemble des spécificités du secteur et des particularismes locaux, aux fins notamment d’une optimalisation de l’accès aux ressources fossiles

Issues de l’expérience, les données constituent une description brute du réel, sur le fondement desquelles s’élaborent ou se vérifient les théories scientifiques. Or, à l’étude, les interactions entre cet élément de base de la connaissance et l’ordre juridique peuvent être observées à trois stades. Au stade de la production des données, tout d’abord. En effet, quoique cette phase relève pour une large part du contrôle de la communauté scientifique, certaines règles juridiques se superposent à ce contrôle en vue d’agir sur l’orientation ou la conduite des recherches. Au stade de l’utilisation des données scientifiques ensuite, puisqu’une fois mises au jour, les données sont parfois directement appréhendées par le juge, le législateur ou par certains professionnels, qui exploitent leur pouvoir de révélation du réel. À cet égard, il faut relever que même lorsqu’elles sont incertaines, les données scientifiques ne perdent pas toute utilité, puisque si elles ne permettent pas connaître le réel, elles offrent la possibilité de s’en approcher et donc de fonder des décisions sur une vraisemblance scientifiquement étayée. Enfin, le droit a vocation à intervenir au stade de la protection des données, afin d’arbitrer entre les intérêts parfois contradictoires des scientifiques producteurs de données et de la collectivité. Les termes de cet arbitrage entre la réservation privative des données et leur valorisation collective ont été profondément renouvelés ces dernières années, avec le développement combiné du Big data et de l’Open data

Longtemps considérés comme les parents pauvres du système commercial international et quémandeurs de traitements préférentiels, les pays en développement (PED) représentent aujourd’hui 50% du commerce mondial. Ils sont perçus à la fois comme de gigantesques marchés potentiels ou comme de dangereux concurrents pour les entreprises des pays développés. Leur place sur la scène commerciale internationale est plus que jamais à l'ordre du jour. La meilleure preuve en est le surnom de «cycle du développement» attribué au round de négociations lancé en novembre 2001 à l'issue de la Conférence ministérielle de Doha de l'Organisation Mondiale du Commerce. En choisissant d’étudier la problématique de la participation des PED à l'OMC, nous nous fixons deux objectifs ; le premier consiste à mieux comprendre les enjeux de l'application des règles de l'OMC sur les PED. En examinant cette question, nous serons amenés à observer comment ces pays collaborent et contribuent d’une manière directe aux activités principales de cette organisation. Le deuxième objectif consiste à étudier la nécessité d’accorder un traitement spécial et différencié aux PED. Ainsi nous allons examiner les enjeux de la participation des PED à l'OMC (Partie I). La seconde partie (partie II) est consacrée, quant à elle, à une étude exhaustive de leur statut actuel au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce. Les différentes dispositions relatives au traitement spécial et différencié en leur faveur sont mises en évidence, ainsi que leur efficacité parfois toute relative

En tant qu’organisation qui a vocation à réguler les échanges commerciaux mondiaux et qui promeut le libre-échange, l’OMC désigne naturellement l’une des principales, voire l’unique, structure internationale capable d’incarner l’approche multilatérale qui s’impose devant la mondialisation des pratiques anticoncurrentielles et des opérations de concentration. Les règles de concurrence présentes dans son corpus juridique, ainsi que la jurisprudence issue de leur mise en œuvre, grâce notamment à l’existence d’un mécanisme contraignant de règlement des différends, forment un droit primaire de la concurrence. Toutefois, un tel droit ne régit que les comportements des acteurs étatiques et n’appréhende les agissements des particuliers que de manière indirecte. Par conséquent, il nécessite d’être complété et adapté aux nouvelles réalités procédant de la mondialisation des économies, ce par le biais d’une adoption d’un accord multilatéral portant sur la concurrence. Le système de règlement des litiges devrait aussi subir une mutation, en renforçant ses techniques de sanction et en s’ouvrant aux personnes privées

L’internationalité est une notion envahissante. En modifiant le rapport à l’espace, la mondialisation l’a rendue omniprésente, elle l’a banalisée, mais dans le même temps elle annonce aussi peut-être son dépassement dans un monde globalisé. Saisir ce qui fait l’internationalité d’une situation est une opération délicate. Le droit de l’arbitrage la rend pourtant inéluctable en raison du régime propre qu’il dédie à l’arbitrage international. L’internationalité factuelle peut tenir à des considérations diverses. Mais l’internationalité en droit est une affaire de choix, de politique. Entre une approche formelle de l’internationalité, axée sur la procédure elle-même, et une approche matérielle centrée sur la matière du litige, les enjeux sont importants. C’est la place concédée à la volonté des parties qui est en cause, et, par-delà, la propension que peut avoir l’État à ne pas abandonner toute prérogative dans le fonctionnement ou les suites de cette justice qui entend se placer hors de son emprise… Mais l’internationalité ne peut-elle pas elle-même s’affranchir du regard de l’État ?

Les lois de police sont traditionnellement définies comme des lois dont l’observation est jugée nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays. Le juge procède dès lors à leur application immédiate sans même recourir à la règle de conflit de lois. Une telle définition ne permet cependant pas d’identifier avec certitude ce type de normes. Cette recherche entend ainsi proposer un définition du concept des lois de police délimité au regard de l’intérêt public, élément qui a été intégré l’article 9, paragraphe 1 du règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Les réflexions menées conduisent ensuite à s’interroger sur les conditions qui permettent de conférer aux lois de police une impérativité dans l’ordre international. Il s’agit alors de rechercher quelle est l’incidence de la considération d’intérêt public dans le traitement de conflits de lois mais aussi des conflits de juridictions

Le XXIe siècle s’est traduit pour les opérateurs économiques par un fort mouvement d’internationalisation qui les a aspirés dans une compétition sans frontières et les a conduit à s’implanter sur le globe au gré de leurs intérêts. Dans ce cadre, quelle attitude le droit adopte-t-il face à la problématique de la localisation des sociétés ? La localisation des sociétés est traditionnellement appréhendée comme une question de droit. En somme, le droit fixe les règles permettant d’inscrire les sociétés dans l’espace. Or, le droit parait abandonner une large place à la volonté, à telle enseigne que l’on puisse considérer que la localisation des sociétés s’affirme ainsi comme un élément disponible soumis à l’influence de la volonté. Face à cela, le droit s’intéresse aux décisions sociales qui affecteront la localisation des sociétés. Les règles qui gouvernent l’adoption des décisions affectant la localisation traduisent fidèlement les enjeux de pouvoir au sein des sociétés. La localisation des sociétés est aujourd’hui, pour le droit, la source d’un défi majeur en ce sens qu’elle est le terrain d’objectifs poursuivis par l’ordre juridique. Il n’hésite donc pas à remettre en cause des localisations choisies ou encore à paralyser certains effets attendus d'une localisation par ailleurs maintenue. Le droit s’autorise ainsi non seulement à tracer une frontière entre le licite et l’illicite mais encore à sanctionner les choix qui, bien que licites, auraient des conséquences inacceptables pour l’ordre juridique. La quête d’un équilibre entre la place de la volonté et le respect de l’impérativité irrigue alors l’action du droit sur la localisation des sociétés

Qu’est-ce qu’une entreprise citoyenne ? Comment se distingue-t-elle d’une entreprise classique ? Le droit as-t-il un rôle à jouer dans ce processus de distinction ? Qu’en est-il de l’éthique et de la RSE ? Une entreprise peut-elle prendre un engagement citoyen ? Est-il légitime qu’une entreprise citoyenne valorise ses engagements citoyens ? Par quels leviers ? Voici quelques-unes des questions abordées dans notre thèse. L’entreprise citoyenne est celle qui effectue des engagements citoyens. En dehors de toute règle obligatoire, elle agit de manière volontaire, non centrée sur son intérêt restreint et de court terme en direction de ses cocontractants ou de tiers (ses salariés, des organismes sans but lucratif), afin de les placer dans une meilleure situation que si elle n’était pas intervenue. Une telle entreprise doit pouvoir valoriser ses engagements citoyens avec l’aide du droit, auprès du public, de ses clients et investisseurs. Les possibilités de l’entreprise citoyenne sont vastes !

Le choix de l’immeuble au sein duquel s’exercera l’activité économique conditionne son attractivité, laquelle est déterminante pour la réussite du projet entrepreneurial du commerçant. Au-delà des critères inhérents à l’emplacement et aux caractéristiques physiques du local, le commerçant doit être suffisamment avisé quant au statut applicable à l’entier immeuble. Ce dernier, dès lors qu’il se trouve régi par le statut de la copropriété, va directement impacter les prérogatives de l’exploitant. En ce sens, l’exercice d’une activité commerciale en copropriété immobilière souffre, d’une part, de restrictions issues des documents contractuels inhérents à l’immeuble. Ces obstacles à l’exercice d’une activité commerciale au sein de l’immeuble collectif, bien qu’apparents, n’en sont pas moins complexes. L’exploitation commerciale rencontre, d’autre part, des obstacles issus d’exigences légales, règlementaires, mais également prétoriennes, dont la prévisibilité se révèle difficile, voire impossible, en raison de leur diversité. Partant, malgré la valeur constitutionnelle octroyée à la liberté du commerce et de l’industrie, ce principe n’en est pas moins restreint dès lors que le siège de l’activité se situe au sein d’un immeuble soumis au statut de la copropriété. Les difficultés rencontrées par l’exploitant démontrent la nécessité d’engager une démarche globale, de mener une réflexion juridique désectorisée pour aboutir à un équilibre entre plusieurs domaines impératifs du droit. La maîtrise des différentes branches du droit applicable à l’immeuble s’avère dès lors fondamentale dans le cadre d’un processus d’unité et d’harmonisation

Les entreprises sont situées au centre d’un réseau quasi-illimité de relations juridiques et d’intérêts économiques, sociaux et politiques. A ce titre, le sauvetage d'une entreprise viable s'opère dans l'intérêt du plus grand nombre de ses partenaires. Les législateurs anglais et français ont dans cette optique engagé des réflexions sur la création de nouvelles procédures et/ou techniques permettant d’aider les entreprises en difficulté et participent en ce sens au courant de la « rescue culture ». Cette culture du sauvetage est devenue un objectif européen en raison notamment du développement des échanges économiques au-delà des frontières. C’est le règlement européen n°1346/2000 du 29 mai 2000 qui régit la matière. En décembre 2012, la Commission a proposé des dispositions modifiant ledit règlement afin notamment de prendre en compte les priorités actuelles de l’UE et des pratiques nationales relatives à la législation sur l’insolvabilité, notamment les actions visant le redressement des entreprises en difficulté. La problématique qui peut être soulevée ici est de savoir en quoi le règlement peut être un outil au service du sauvetage de l’entreprise. La réponse à celle-ci ne peut se faire sous l’angle purement national car il se veut être un instrument au service de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière d’insolvabilité pour l’ensemble des Etats signataires. Il a donc fallu trouver un angle d’approche plus large. L’analyse comparative entre le droit anglais et le droit français est d’un grand intérêt, puisqu’elle permet de mettre en avant les similitudes et divergences de deux systèmes de droit, habituellement opposés.

L’activité économique et le nouveau marché électronique sont les notions qui motivent les économistes ainsi que les juristes à réorganiser le nouvel espace du commerce. Un marché électronique donne son caractère électronique à l’activité sur les réseaux, ce qui a motivé les États à adopter certaines règles pour régir ce marché. Cette utilisation de réseau mondial nous encourage à traiter la question de commerce électronique en droit, et plus précisément la question de contrat de vente électronique en droit international privé. La première partie de cette thèse traite d’un côté les questions de la particularité et les problématiques du commerce électronique en droit international privé. Ces problématiques prennent en compte la question du cyberespace en tant que nouveau marché virtuel: la territorialité, l’internationalité, l’immatérialité de cet espace. D’un autre côté, se trouve l’applicabilité des conventions internationales au contrat de vente électronique. La seconde partie de cette thèse analyse la technique et la stratégie d’adaptation des lois nationales afin d’être applicables au contrat électronique. Les deux exemples de cette analyse d’adaptation sont la loi française et la loi syrienne.

A l’heure d’une évaluation constante de la vie internationale des affaires, le droit des affaires est devenu un puissant instrument de croissance économique et d’attractivité des investissements. Dans ce contexte, le droit uniforme africain des affaires est un droit ambitieux qui fait rêver l’Afrique. Fort de ses atouts, le droit OHADA se veut attractif et compétitif sur le marché mondial du droit devenu hautement concurrentiel, afin d’attirer les investisseurs étrangers et consolider les investissements nationaux, en facilitant et en sécurisant les opérations d’échange et d’investissement. Pour autant, en dépit d’une volonté forte et d’un choix pleinement assumé de faire du droit uniforme une sorte de synthèse de plusieurs systèmes juridiques, au terme de plus de deux décennies de vie juridique, les résultats sont encore loin des espérances. Qu’il s’agisse de la promotion du droit africain de l’arbitrage en matière des différends d’affaires ou de l’essor des investissements étrangers sur lesquels l’OHADA a fondé d’immenses espoirs, le droit uniforme des contrats d’affaires connaît un succès mitigé. Mieux, il voit son horizon s’obscurcir. Ces constats suscitent une problématique fondamentale inhérente aux piliers du temple contractuel OHADA. A travers le prisme du traitement des contrats d’affaires, il est alors permis de s’interroger sur l’aptitude du droit uniforme à réellement faciliter la pratique des affaires, en assurant la sécurité et l’efficacité des contrats d’affaires : le droit OHADA répond-il théoriquement et empiriquement aux problématiques contractuelles contemporaines de la vie africaine des affaires ? Certains concepts juridiques classiques ne mériteraient-ils pas aujourd’hui d’être repensés autrement en droit africain des affaires ? En mettant en exergue ses atouts, ses insuffisances et ses crises actuelles, à travers une approche critique, prospective et comparée, l’analyse du traitement des contrats d’affaires vise à repenser profondément la codification africaine du droit des affaires.

L'analyse des textes internationaux démontre que les règles du droit anglo-américain sont les plus sollicitées pour régir les contrats internationaux dès leur formation et jusqu'à leur extinction. La combinaison de différents facteurs explique ce phénomène actuel d'influence du droit anglo-américain et dévoile son ampleur. D'une part, le phénomène de la mondialisation, qui s'exprime essentiellement par l'internationalisation de l'économie, a entraîné une concurrence entre les nations, relative à l'attractivité de leur droit. La flexibilité et le pragmatisme du droit anglo-américain semblent, d'autre part, l'avoir emporté sur le légicentrisme du droit civil. Enfin, l'expansion des outils issus de l'analyse économique du droit dans les différents systèmes juridiques cosmopolites matérialise indubitablement ce phénomène anglo-américain de pénétration de la dimension économique dans la sphère juridique. Par ailleurs, plusieurs mécanismes contractuels anglo-américains sont importés dans les projets d'unification du droit des contrats; ceux-ci véhiculent effectivement la philosophie juridique des « commonlawyers ». Par rapport aux autres normes incorporées dans les textes internationaux essentiellement du droit romano-germanique, l'intégration des règles anglo-américaines a abouti à un renforcement des principes directeurs de la liberté et de la loyauté contractuelle ainsi qu'un affaiblissement du principe de la sécurité contractuelle