La rumeur s'est répandue depuis plus d'un siècle dans le monde juridique que la société aurait quitté la sphère contractuelle provoquant ainsi la rupture du droit des contrats et du droit des sociétés. Et les auteurs, qui n'en sont pas convaincus, pensent néanmoins que la société se serait recluse dans une catégorie contractuelle singulière, celle des contrats-organisation au régime bien spécifique. Une des principales raisons de la remise en cause de la nature de la société réside dans l'avènement de la loi de la majorité jugée incompatible avec la conception volontariste de la force obligatoire du contrat forgée par le droit commun.Une étude approfondie de la force obligatoire du contrat de société révèle cependant que la société souffre d'une marginalisation excessive. Ses particularités ne l'empêchent pas en effet d'appliquer le principe de la force obligatoire : la société est soumise au principe d'intangibilité contractuelle et toute atteinte se résout par une sanction effective, exécution forcée ou résiliation.Mieux encore, à l'analyse, on constate qu'un certain nombre des spécificités dénoncées de la société, en particulier la durée, l'intérêt commun et l'intérêt social, se retrouvent en réalité à des degrés différents dans les autres contrats. Aussi, cette nouvelle perception du contrat à l'image de la société incite à une appréhension moins rigoureuse de la force obligatoire et de ses corollaires que sont l'immutabilité et l'irrévocabilité contractuelles. L'alliance du droit des contrats et du droit des sociétés favorise, ce faisant, l'élaboration d'une force obligatoire renouvelée plus adaptée à la réalité contractuelle.

Contrat et confiance ne résonne-t-il pas tel un oxymore juridique ? De prime abord, tout incline à le penser : dans la mesure où les parties au contrat sont la plupart du temps animées d’intérêts - sinon antagonistes - à tout le moins distincts, elles ne sont naturellement pas portées à se faire confiance de sorte que, animées d’une suspicion réciproque, il devient inconcevable de confier la charge de ses intérêts à l’autre. Fort de ce constat, la confiance en matière contractuelle serait un non-sens juridique rendant ce faisant toute perspective de traitement du sujet stérile. Et pourtant, une telle assertion est sans nul doute à nuancer ! A l’analyse, la confiance se révèle polymorphe : elle se présente différemment selon la nature du contrat (contrat-organisation, d’intérêt commun ou coopération, contrat-échange) et elle est consubstantielle de certains contrats en raison de leur objet. On songe notamment aux contrats intuitus personae, tels que certains contrats de prestation de service, les contrats de mandat ou de travail, lesquels nécessitent un lien de confiance renforcé. Par ailleurs, la confiance se voit intronisée à la fois par les parties et par le législateur. Par le législateur, d’abord, lequel a consacré un certain nombre d’expédients pour consolider cette confiance quel que soit le contrat (et ce particulièrement les contrats-échange dans lesquels la confiance se montre plus volatile). D’abord, en amont, par l’instauration d’une obligation précontractuelle d’information sur les qualités essentielles de la chose (C. civ. Art. 1112) ou par l’instauration d’un devoir de conseil à la charge de certains professionnels ou/et pour certains contrats (ex : contrat de vente ou contrat de crédit bancaire). Ensuite, en aval, en consacrant les sanctions en cas de confiance trahie. Par les parties, ensuite, soit via l’insertion de clauses à coloration comminatoire, telles les clauses pénales, les acomptes (ou les arrhes), clause de réserve de propriété, clause résolutoire en sorte de dissuader les parties de trahir la confiance de l’autre ; soit via l’insertion de clauses garanties, telles les sûretés personnelles et réelles, en sorte de garantir l’exécution de l’obligation et, conséquemment d’affermir la confiance entre les contractants.

Solution. Toute stipulation de la clause d’exclusion ayant pour objet ou pour effet de priver l’associé de son droit de voter lors de l’assemblée générale appelée statutairement à se prononcer sur son exclusion est réputée non-écrite. Davantage qu’une simple réitération d’un principe désormais ancré en jurisprudence, la solution - par sa formulation inédite - en accroît non seulement le domaine, mais surtout en revisite la sanction : la clause d’exclusion demeure valable moyennant amputation de sa fraction illicite. Impact. Il en résulte, d’abord, qu’il n’est dès lors plus possible indirectement de priver l’associé de son droit de vote, ce qui conduit à reconsidérer certaines solutions antérieures. Ensuite, et principalement, la clause d’exclusion réputée ainsi partiellement non-écrite permet conséquemment de régulariser la décision prise sur son fondement sans même devoir procéder en amont à sa modification statutaire que les conditions de quorum et de majorité complexifient sensiblement.

En raison de la liberté contractuelle qui en constitue l’essence, la société par actions simplifiée détonne notoirement parmi ses pairs et cela transparaît de manière éclatante derrière l’étude de ses sanctions. D’une part, les parties sont libres de déterminer les sanctions de ses organes -dirigeants comme associés -. D’autre part, par le prononcé de la nullité des décisions collectives et des cessions opérées en violation des statuts, la force obligatoire de ses dispositions contractuelles se voit raffermie, corroborant ainsi sa singularité.

Solution. Enonçant formellement à l’aune de l’article 2004 du Code civil que le mandant est habilité à révoquer ad nutum son mandataire, la Cour de cassation corrobore ce faisant la discordance de régime du mandat civil avec le droit commun de la résiliation des contrats à durée indéterminée, à laquelle les juges du fond doivent infailliblement s’astreindre. Impact. Le mandataire ne peut prétendre, sauf preuve d’un abus – qui n’est pas des moindres à rapporter – ou dispositions contractuelles contraires – qu’autorise la supplétivité de la règle dérogatoire -, obtenir une quelconque indemnisation consécutivement à la mise en œuvre de cette prérogative exorbitante dont bénéficie le mandant. Il va sans dire que cette règle exceptionnelle ne peut être étendue à d’autres contrats qui seraient pourtant adossés à une relation de confiance. Ainsi en va-t-il de de la sécurité juridique des contractants.

Auparavant, la délégation était seule régie par le truchement de deux dispositions afférentes à la novation, ce qui apparaissait paradoxal au regard des fonctions multiples qu’elle endossait. Et bien que la jurisprudence eût à cœur d’en combler les lacunes, elle nourrissait toujours nombre d’incertitudes et de controverses que le législateur s’est ainsi attelé à dissiper à l’occasion de la réforme du régime général des obligations. La délégation jouit désormais d’une identité légale singulière : une convention tripartite génératrice en tout état de cause d’une obligation nouvelle qui la distingue ainsi de ses semblables translatives. Polymorphe, elle peut ou non procéder de rapports préexistants dont les obligations peuvent ou non, du reste, être retranscrites dans la relation délégué – délégataire. Elle peut, au surplus, être novatoire ou simple, ce qui ne manque certes pas, sinon d’en annihiler l’homogénéité, d’en complexifier le régime. Mais c’est la consécration de la double inopposabilité des exceptions qui, contribuant à raffermir un régime juridique alors balbutiant, en constitue l’apport majeur. Inhérentes à la dette ou personnelles, issues des rapports délégant-délégataire ou délégué-délégant, les exceptions ne peuvent formellement plus être opposées par le délégué au délégataire, sauf « dispositions contraires », dont l’équivoque - comme la question en suspens de la date d’opposabilité aux tiers - présage de néo-dissensus au sein de la jurisprudence comme de la doctrine.

Le statut de directeur général ne présume pas de sa qualité de représentant de la SAS à l’endroit des tiers, alors même qu’il figure sur l’extrait Kbis - ce conformément à l’article R. 123-54, 2 a du Code de commerce requérant son inscription. Le pouvoir de représentation doit au surplus être l’objet d’une habilitation statutaire expresse pour garantir son effectivité. Il s’ensuit que la mention sur le Kbis du titre de directeur général n’engendre qu’une apparence de représentation qui doit être corroborée par les statuts afin d’être opposable aux tiers. La décision parfait ainsi le dispositif de protection façonné par la jurisprudence antérieure : si le directeur général, délégué ou non, peut être érigé en représentant légal, ce n’est que lorsque cela profite aux tiers. Aussi doit-on exhorter les associés à la vigilance et de ne recourir à cette dénomination-là que pour endosser par ailleurs la qualité de mandataire auprès du président.

La chambre commerciale promeut les conditions d’éligibilité de quirats à un dispositif fiscal au rang de qualité substantielle - essentielle selon la terminologie nouvelle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 -, dès lors qu’elles en observent les conditions. Prenant le contre-pied de la jurisprudence antérieure, elle en exacerbe l’appréciation subjective, en sorte de rétablir les rapports de force au profit de l’errans. Il s’ensuit un imbroglio notionnel entre cette erreur et celle sur les simples motifs dont la prise en considération requiert toujours une stipulation expresse à l’aune du nouvel article 1135 du Code civil – inapplicable aux faits antérieurs de l’espèce -. Cet arrêt augure pour les juges une distinction laborieuse des cas dans lesquels le motif n’est pas lié à l’objet du contrat de ceux où il l’est (et) qui pourront alors s’affranchir de cette disposition légale pour en permettre l’insertion tacite dans le champ contractuel.

Article qui intègre l'étude collective que je codirige avec M-A Rakotovahiny sur Entreprises versus Covid 19, mesures et conséquences consécutives à la crise sanitaire, analyse rétrospective et prospective.

Article qui intègre l'étude que j'ai dirigée sur Les éventuelles évolutions de la responsabilité civile et le droit des entreprises

Solution. - La radiation d'office d'une société du RCS n'emporte pas extinction des fonctions de son gérant en sorte que celui-ci peut faire signifier le jugement à son débiteur faisant ainsi courir le délai d'appel ! Tel est l'apport de cet arrêt de la chambre commerciale du 4 mars 2020 qui, corroborant la jurisprudence antérieure, confirme le maintien du gérant dans ses fonctions de représentant tant que la société conserve sa personnalité morale. Impact. - Partant, toujours habilité à agir au nom et pour le compte de la société radiée, le dirigeant a qualité pour ester en justice et accomplir tout acte de procédure qui en résulte par-delà même sa liquidation dès lors que subsistent des droits et obligations à caractère sociaux.

Ne peut prétendre à la qualité de commerçant et, par suite, se voir opposer la clause attributive de compétence territoriale, celui qui n’accomplit pas des actes de commerce de manière indépendante et habituelle de sorte à en constituer sa profession. Marchant sur les traces de la jurisprudence antérieure, la Cour de cassation corrobore ainsi le caractère cumulatif des deux critères légaux issus de l’article L. 221-1 du Code de commerce auquel leur a traditionnellement été superposé un critère prétorien. Aussi ne suffit-il pas de s’assurer que les parties à la clause attributive de juridiction aient la qualité de professionnel encore doivent-elles réunir ces trois conditions pour que celle-là puisse jouer.

La société est un contrat dont l’atypisme attise pour le moins la fougue doctrinale. Contrat-organisation, elle s’accommode mal des règles contractuelles communes et la réforme, pourtant porteuse d’espoir, n’a guère favorisé sa réhabilitation. Cela transparaît ainsi derrière l’étude des sanctions contractuelles. D’abord, l’absence de réciprocité des obligations des associés rend peu opérantes les sanctions pour inexécution. Ensuite, le rayonnement particulier de la société justifie la restriction des actions tendant à sa disparition, ainsi celles en nullité et en résolution. Encore que, si l’application des sanctions contractuelles à la société engendre un certain nombre d’aménagements, ce n’est en rien pour autant le cas du contrat-échange d’apport qui lui est sous-jacent. Par ailleurs, et paradoxalement, si la société s’émancipe du droit commun, l’analyse de celui-ci révèle que la société est à l’origine de certaines dispositions innovantes. En effet, à l’aune du solidarisme et du libéralisme dont s’imprègne la société, naît une compréhension renouvelée du contrat qui permet de repenser certaines sanctions contractuelles. D’une part, on assiste à l’essor d’une obligation de coopération à la charge des contractants comme des associés qui est sanctionnée aux stades de la formation et de l’exécution. D’autre part, parce que le législateur prend conscience que d’autres contrats que la société aspirent à durer, il admet l’évolution de leur contenu obligationnel sous la conduite d’une partie qui, investie de leur intérêt commun, ne peut trahir les intérêts de son cocontractant sous peine de sanction.

Concubinage et SCI forment un couple qui peut susciter une certaine perplexité. Et pourtant, la SCI offre aux concubins un moyen audacieux d’aménager les conséquences patrimoniales de leur rupture contingente dont la survenance effective augurera, bien souvent et paradoxalement, la dissolution.

La deuxième chambre civile ne souhaite vraisemblablement pas marcher sur les traces de la première chambre civile. Admettant le rôle partiellement exonératoire de la victime à l’égard du transporteur ferroviaire de personnes en matière délictuelle, elle corrobore en effet la rupture de régime entreprise en 2008 entre responsabilité délictuelle et contractuelle dont les conséquences apparaissent pour le moins regrettables. Aussi conviendrait-il d’uniformiser de nouveau le traitement juridique de la faute de la victime.

La chambre commerciale n’est assurément pas réceptive à la détresse juridique du tiers acquéreur de droits sociaux évincé par la mise en œuvre d’une clause statutaire de préemption d’une SAS. Non seulement elle lui ferme radicalement les portes de la nullité de la préemption en lui déniant la qualité pour agir mais, également, elle conditionne, à juste titre, l’octroi de dommages et intérêts à la violation de la clause statutaire de préemption que la liberté rédactionnelle offerte à ses contractants permettra bien souvent, comme en l’espèce, d’éluder.

La Chambre criminelle choisit une acception extensive de la dissimulation, dans sa dimension tant matérielle que temporelle, pour retarder le point de départ de la prescription de l'abus de biens sociaux, laquelle suscite cependant quelque inquiétude.

Veille de l'Institut de Droit Privé, Université Toulouse 1 Capitole