Conférence organisée par la Faculté de droit, Université Lyon 3

Organisé par le Centre du Droit de la Responsabilité et des Assurances de l'équipe Louis Josserand et l'Institut des Assurances de Lyon, sous la direction scientifique de Luc Mayaux, Pr. à l'Université Jean Moulin Lyon 3, Directeur de l'Institut des Assurances de Lyon et Stéphanie Porchy-Simon, Pr. à l'Université Jean Moulin Lyon 3, Directrice du Centre de Droit de la responsabilité et des assurances

Organisé par le Laboratoire de droit civil de l'Université Paris Panthéon-Assas sous la direction scientifique de L. Leveneur, Université Paris-Panthéon-Assas et A. Touzain, Université Rouen Normandie

Organisé par le centre de droit de la responsabilité et des assurances de l’équipe de recherche Louis Josserand.

L'étude des relations entre la prime et la garantie dans le cadre du contrat d'assurance vise à établir, selon une analyse dynamique de leurs rapports réciproques, la reconnaissance en droit de l'équilibre nécessaire dans le rapport entre les deux composantes. Par cette démonstration préliminaire, l'objectif poursuivi consiste à reconnaître dans le déséquilibre du rapport entre les deux composantes une situation anormale qui, si elle n'est pas justifiée, devient une situation juridique pathologique. Partant de ce postulat, la réflexion vise ensuite à admettre et rechercher dans la reconnaissance d'une exigence de fait (appartenant avant tout à la science mathématique) l'existence d'un principe général opposable qui, aspirant à la préservation de l'équilibre entre la prime et la garantie, habiliterait l'assureur à la prise de positions l'autorisant à neutraliser tout facteur de déséquilibre susceptible de survenir au cours de la période de couverture.

Le droit de l’assurance construction a été, en quelque sorte, marqué au fer rouge par l’adoption d’un texte audacieux, la loi dite Spinetta du 4 janvier 1978. Les choix faits à l’époque par le législateur, interprétés depuis lors avec fermeté par la jurisprudence, expliquent la profonde originalité des règles qui régissent aujourd'hui l'assurance de l'acte de bâtir en France. Comme en témoignent les 43 publications ici présentées, cette originalité se manifeste à la fois par les principes généraux en vigueur, avec en particulier un système d'assurance à double détente qui n'a pas d'équivalent chez nos voisins européens et par le régime juridique propre aux assurances obligatoires qui se démarque à plusieurs égards du droit commun de l'assurance. La mise en relief de la profonde originalité des règles qui régissent l'assurance construction permet de mieux comprendre les débats jurisprudentiels actuels et nourrit la réflexion à l'heure où se profile une possible réforme.

Les droits fondamentaux occupent une place croissante dans le paysage assurantiel français et tendent à modifier la nature des contentieux impliquant l’assuré et l’assureur. L’égalité et la protection de la vie privée de l’assuré freinent l’utilisation par l’assureur de nouvelles techniques actuarielles et d’Internet. Ainsi, une décision de la Cour de justice de l’Union européenne du 1er mars 2011 a sanctionné la différence de tarif entre les hommes et les femmes. Quant à l’assureur, ses droits à la sécurité juridique, à un procès équitable et à la liberté d’entreprendre font débat dans les rapports qu’il entretient avec les autorités de contrôle ou les plateformes de mise en relation qui s’attaquent au marché de l’assurance. Ces droits fondamentaux ne semblent pas être respectés avec autant d’acuité que ceux de l’assuré. Ce déséquilibre s’explique par le rôle social de l’assurance, rôle récemment menacé par la remise en cause des grands principes de l’assurance et l’absence de prévisibilité du coût des sinistres.

Les sociétés captives d’assurance ou de réassurance peuvent être définies comme des sociétés détenues par un ou plusieurs actionnaires, dont l’activité est de retenir ou transférer le ou les risques, d’un seul ou d’un nombre restreint d’assurés, affiliées ou non. Cette définition pose la question de savoir si en droit des assurance et en droit fiscal français une société captive peut limiter son activité à un seul ou un nombre restreint d’assurés et faire de l’assurance sans mutualiser ses risques ? Cette étude démontre, tout d’abord, que la condition de la mutualisation des risques n’est pas une condition d’existence du contrat d’assurance ni de l’opération d’assurance en droit français. Elle n’est qu’une condition d’exercice de l’activité d’assurance. Ensuite, en droit fiscal, l’assurance est interprétée comme la notion d’opération d’assurance, c'est-à-dire un contrat d’assurance, doublé d’un transfert réel de risques. La condition du transfert réel de risque est une condition essentielle pour permettre à l’administration d’appréhender l’opération d’assurance du point de vue économique et pas seulement juridique. Enfin, la question de l’imposition des sociétés captives allant de pair avec celle de contrôle, cette étude démontre en quoi la spécificité de ces sociétés complique la tâche de l’administration fiscale

L'intervention d'associations dans le domaine confirmé de la distribution d'assurance est un phénomène récent. Elle permet d'accroître sensiblement la pénétration de certaines garanties auprès des populations assurables, et participe indéniablement à l'amélioration de la pratique de certains secteurs de l'assurance. Elle incarne en cela une dynamique de " regroupement à l'achat d'assurance ", ce qui se traduit en droit par la conclusion entre l'association et l'assureur d'un contrat-cadre de distribution permettant la souscription de contrats d'assurance directement entre l'assureur et chaque adhérent. Cette position de distributeur habituel ne manque pas de poser des problèmes s'agissant de groupements à but non lucratif. Les possibilités de tirer les revenus de cette activité sont limitées. Les modalités de la prestation de ce service se concilient mal avec l'objectif fondamentalement désintéressé des groupements associatifs. Trop peu de règles prudentielles encadrent la distribution de l'assurance par les associations, ce qui peut placer les adhérents dans une position délicate. Du reste, certaines pratiques paraissent douteuses au regard du droit de la concurrence, dont les solutions pacificatrices méritent d'être appliquées à l'accord de distribution jusqu'à sa rupture. L'étude de la distribution de l'assurance par les associations permet ainsi de procurer une vision juridique d'ensemble à une question très peu abordée par la doctrine, et d'apporter une pierre supplémentaire à l'édification d'une théorie générale des assurances collectives en droit français.

On considère ici qu'une assurance est gratuite lorsqu'une personne bénéficie d'une prestation d'assurance sans avoir versé de prime en contrepartie. Si le crédit gratuit est connu du droit bancaire, l'assurance gratuite est ignorée du droit de l'assurance. La 1ere partie de cette thèse est consacrée à la typologie des contrats d'assurance à titre gratuit, analysés sous deux aspects. D'une part, la gratuité volontaire ( ex : offre promotionnelle, geste commercial ou humanitaire) a été distinguée de la gratuite involontaire ( ex : garantie consécutive à l'inopposabilité d'une exclusion). La garantie est offerte volontairement lorsqu'elle résulte de la volonté du fournisseur (assureur ou intermédiaire d'assurance) de privilégier une personne, qui devient ainsi assuré à titre gratuit en revanche, la gratuité est involontaire lorsqu'un assureur est contraint de délivrer une prestation sans y être tenu par un contrat d'assurance. D'autre part, la gratuité peut également être qualifiée de "réelle" ou d'"apparente". On dissocie, en droit de l'assurance, l'obligation de garantie de l'obligation de règlement. La renonciation de l'assureur au droit de refuser sa garantie confère à l'assuré une « réelle » garantie gratuite, dans la mesure ou aucune prime n'a été versée en contrepartie de la couverture du risque. En revanche, la renonciation à une exception de non-règlement induit l'existence du droit à garantie de l'assuré ; une prime a bien été versée par celui-ci en contrepartie du risque couvert. La gratuité de la garantie d'assurance n'est alors qu' « apparente ». La garantie d'assurance gratuite n'a jamais fait l'objet d'une règlementation spécifique. L'absence de prime écarte-t-elle le contrat d'assurance à titre gratuit de la réglementation générale du contrat d'assurance ? Le contrat d'assurance offert est-il soumis à la réglementation issue du droit de la consommation ? La détermination du régime juridique de la garantie d'assurance gratuite (2eme partie) est complétée par l'étude des contraintes économiques issues de la gratuité. Le coût de la garantie d'assurance gratuite, son incidence sur le respect des règles prudentielles des assureurs, et les modes de gestion technique de la gratuite ont été déterminés (3eme partie).

Le contrat d'assurance bénéficie d'un régime spécifique, énoncé dans le code des assurances. Néanmoins il ne fait l'objet d'aucune définition législative. Or, comme la mise en œuvre d'un régime dépend de l'opération de qualification et que les entreprises d'assurance sont astreintes à un principe de spécialité, l'identification des éléments constitutifs de la catégorie est une nécessité. Jusqu'à présent, ni la jurisprudence, ni la doctrine n'ont apporté de définition pleinement convaincante. En effet, s'il existe un consensus pour définir le contrat d'assurance comme une convention dans laquelle une partie garantit un risque en échange du paiement d'une prime, il demeure que les notions de risque et de garantie suscitent de nombreuses interrogations. La qualification du contrat d'assurance implique de définir en premier lieu la notion conceptuelle de ce contrat, élaborée à partir de sa cause typique. Elle implique de préciser la cause des contrats aléatoires, ainsi que d'éclairer le contenu de la notion de garantie, notion complexe qui renvoie à la mutualisation des risques. Par ailleurs, il existe des situations dans lesquelles le régime du contrat d'assurance est appliqué à d'autres contrats, en raison de choix politiques. Il existe donc des notions fonctionnelles de contrat d'assurance. Ainsi, les entreprises d'assurance souscrivent des contrats de pari qui échappent à l'exception de jeu car ils servent une fonction de garantie. De plus, depuis 2004, le régime de faveur en matière fiscale et patrimoniale réservé aux contrats d'assurance-vie est applicable aux contrats commutatifs d'épargne souscrits auprès des entreprises d'assurance.

L’expression « nouveaux risques » est de plus en plus employée pour désigner les risques sanitaires et environnementaux liés au progrès scientifique et technique lorsque leurs conséquences dommageables bien qu’anticipées sont entourées d’un fort contexte d’incertitude scientifique. Cette incertitude est souvent invoquée par les professionnels créateurs de ces risques pour tenter d’échapper à leur responsabilité et, quand ils n’y parviennent pas, pour en faire supporter la charge par leur assureur de responsabilité, au risque d’accréditer l’idée que l’assurance déresponsabilise. C’est autour de la question de l’assurabilité des nouveaux risques, ou plutôt de leur inassurabilité, que cette thèse est construite. Il s’est agi d’étudier l’aptitude du système actuel de responsabilité du fait des produits, aidé par l’assurance de cette responsabilité, à satisfaire l’objectif social de prise en charge des victimes de nouveaux risques. Les solutions du droit français ont été éprouvées à la lumière de celles retenues par les droits américain et chinois qui sont confrontés aux mêmes problèmes. A cet égard, l’étude des nouveaux risques, en conduisant à revisiter la notion de risque assurable, fait prendre conscience des limites des systèmes actuels de prise en charge. Il apparaît opportun de revenir aux fondamentaux du droit de la responsabilité et du droit des assurances tout en recherchant des techniques complémentaires. Ce pourrait être le recours à la solidarité nationale (par la création d’un fonds d’indemnisation) ou aux marchés financiers.

L’expression « nouveaux risques » est de plus en plus employée pour désigner les risques sanitaires et environnementaux liés au progrès scientifique et technique lorsque leurs conséquences dommageables bien qu’anticipées sont entourées d’un fort contexte d’incertitude scientifique. Cette incertitude est souvent invoquée par les professionnels créateurs de ces risques pour tenter d’échapper à leur responsabilité et, quand ils n’y parviennent pas, pour en faire supporter la charge par leur assureur de responsabilité, au risque d’accréditer l’idée que l’assurance déresponsabilise. C’est autour de la question de l’assurabilité des nouveaux risques, ou plutôt de leur inassurabilité, que cette thèse est construite. Il s’est agi d’étudier l’aptitude du système actuel de responsabilité du fait des produits, aidé par l’assurance de cette responsabilité, à satisfaire l’objectif social de prise en charge des victimes de nouveaux risques. Les solutions du droit français ont été éprouvées à la lumière de celles retenues par les droits américain et chinois qui sont confrontés aux mêmes problèmes. A cet égard, l’étude des nouveaux risques, en conduisant à revisiter la notion de risque assurable, fait prendre conscience des limites des systèmes actuels de prise en charge. Il apparaît opportun de revenir aux fondamentaux du droit de la responsabilité et du droit des assurances tout en recherchant des techniques complémentaires. Ce pourrait être le recours à la solidarité nationale (par la création d’un fonds d’indemnisation) ou aux marchés financiers.

L' « obligation de sécurité » sanctionne divers comportements portant atteinte à la santé physique ou mentale d'autrui. Parallèlement, l'assurance favoriserait le sentiment de sécurité, les assurances de responsabilité civile des professionnelles garantissent la dette de responsabilité civile contractée par l'assuré à l'égard d'un tiers.Se pose alors la question de savoir s'il est possible de garantir de manière satisfaisante le risque issu du manquement à l'obligation de sécurité dans les contrats d'assurance de responsabilité civile des professionnels.Si les « grands principes du droit des assurances » imposent une étude statistique du risque soumis à l'assurance, une étude juridique du risque est indispensable puisque seule une conception objective du risque assurable permet de déterminer si l'aléa devant préexister au contrat d'assurance est préservé. Par la suite, l'étude subjective du risque issu du manquement à l'obligation de sécurité nécessitera de déterminer l'influence du comportement de l'assuré sur l'événement aléatoire garanti par le contrat d'assurance de responsabilité civile des professionnels. Le risque identifié permettra alors d'observer l'étendue de la garantie d'assurance actuellement proposée dans les contrats d'assurance. A défaut de garantie satisfaisante dans le temps et pécuniairement, l'intervention de mécanismes supplétifs à l'assurance pourrait être une alternative pour l'indemnisation des victimes les plus gravement atteintes par la réalisation du risque issu du manquement à l'obligation de sécurité.

Le traitement juridique de l’évolution du risque tend à pallier le déséquilibre né de l’influence du temps sur le contrat d’assurance. Les règles applicables aux relations entre les parties elles-mêmes s’y attèlent en priorité en recherchant le rééquilibrage du contrat d’assurance. Cet équilibre est restauré automatiquement, lorsque l’évolution atteint l’assiette ou la valeur du risque. La prime et l’indemnité sont directement ajustées par rapport au risque. En revanche, si l’évolution, à la hausse comme à la baisse, affecte l’ampleur du risque entendu comme la probabilité et/ou l’intensité de sa réalisation, l’adaptation du contrat devra être négociée. C’est de l’attitude des parties que dépendra l’issue de ces négociations. Le contrat qui ne peut être adapté est anéanti afin de contenir les conséquences de l’évolution du risque. C’est ainsi que son annulation sanctionne l’assuré qui manifeste sa mauvaise foi à l’occasion de l’aggravation du risque. C’est que la couverture du risque aggravé sans adaptation des conditions de la garantie met à mal l’équilibre de la mutualité. En revanche, la caducité s’avère être la seule issue du contrat en cas de disparition totale du risque. L’assureur n’assumant plus aucune obligation, il en résulte la restitution prorata temporis de la prime pour la période non couverte.La remise en cause des obligations initialement convenues n’est pas toujours offerte aux parties. Les variations procédant de l’insécurité juridique ou affectant certains risques spécifiques à l’assurance de personnes ne se prêtent pas à la reconsidération du lien contractuel. L’inadaptabilité du contrat est alors absolue. Elle devient relative lorsque, comme c’est le cas en assurance de dommages, l’assureur perd, postérieurement à l’évolution, le droit d’invoquer ses prérogatives légales, alors même que le contrat aurait normalement pu être adapté. Face à l’impossibilité de remédier au plan contractuel aux conséquences de l’évolution du risque, il convient de rechercher le rétablissement de l’équilibre financier de l’opération d’assurance elle-même, tant dans l’intérêt de l’assureur que dans celui de la mutualité. Le droit des entreprises d’assurance est d’un grand secours, qui permet à l’assureur de faire face à ses engagements quand évolue le risque. Le provisionnement des variations de risque et le respect des exigences de solvabilité lui assurent, en toutes circonstances, la disponibilité des fonds suffisants pour garantir ses engagements vis-à-vis des assurés. Pour les sociétés à forme mutualiste, le rajustement des cotisations constitue, en outre, un atout majeur permettant d’équilibrer les cotisations des adhérents en fonction des charges de sinistre.

L’intervention de l’assureur au procès pénal concerne l’assureur de la victime, du prévenu ou de l’accusé, ou du civilement responsable. C’est alors en tant que garant de l’indemnisation du dommage de l’infraction que l’assureur intervient. Il participe donc à l’action civile intentée devant le juge répressif plutôt qu’au procès pénal, lequel porte d’abord sur l’action publique et éventuellement sur l’action civile. La question de l’intervention de l’assureur au procès pénal est indissociablement liée à celle de l’action civile exercée devant le juge répressif. En droit positif, le principe est que l’assureur est exclu du procès pénal, en application d’une jurisprudence stricte fondée sur les dispositions du Code de procédure pénale (notamment de son article 2). Toutefois, la loi du 8 juillet 1983 a introduit dans le Code de procédure pénale une intervention de l’assureur, admise de manière limitée tant dans son champ d’application que dans son objet et ses effets. Ce régime est révélateur de la conception de l’action civile qui prévaut en droit français. Ces solutions du droit positif méritent d’être soumises à un examen critique. L’analyse critique de l’intervention de l’assureur au procès pénal passe par un renouvellement de l’analyse de l’action civile, qui permet d’envisager successivement le principe de la participation de l’assureur aux débats devant le juge répressif et le régime de l’intervention de l’assureur à l’action civile, afin de proposer des solutions plus simples et plus efficaces.

Les limites de l'assurance sont doubles. Les limites objectives contiennent tout ce qui est techniquement et moralement assurable. Sur le premier point, tout evenement incertain est situe a l'interieur de ces limites, meme si les acteurs de l'assurance exigent en outre que le risque contienne une certaine quantite d'alea. Sur le second point, le risque est moralement assurable s'il suscite un sentiment d'insecurite chez le demandeur d'assurance, et a condition que l'assurance se cantonne strictement a y mettre fin, sans aller au-dela. Les limites subjectives de l'assurance refletent l'accord de volonte de l'assureur et de l'assure, compte tenu des capacites de la mutualite dont le premier a la charge, et du besoin de securite exprime par le second. Ces deux limites sont aujourd'hui largement remises en cause dans tous leurs aspects, puisque des risques techniquement (risques atypiques) ou moralement (par exemple, fait intentionnel) inassurables sont assures. Quant aux limites subjectives, elles sont entre les mains du juge qui les malmene dans un sens generalement favorable à l'assuré. Cette negation est dangereuse pour l'assurance qu'elle reduit a l'etat de simple technique et dont elle vide la substance. Le respect des limites de l'assurance permettrait au contraire de lui restituer les contours qui la caractérisent et de lui rendre le rang d'institution juridique.