Éminente historienne du droit canonique et experte des relations entre les religions et les États, Brigitte Basdevant-Gaudemet a, au long de sa carrière universitaire et de ses engagements académiques, profondément marqué la communauté des juristes et des historiens. Ses collègues, qu’elle a côtoyés dans un dialogue fécond et, pour certains d’entre eux, qu’elle a formés, ont tenu à lui rendre hommage par ces volumes de Mélanges. La grande diversité des thèmes abordés par ces soixante-seize contributions reflète à la fois l’aura scientifique de la dédicataire et son insatiable curiosité d’esprit, non moins que l’intérêt qu’elle porte constamment à l’autre.

La 4e de couverture indique : "Le droit romano-canonique avait déjà organisé, au Moyen Âge, un régime juridique propre à l'état des personnes et aux actions s'y rapportant. A une présentation conceptuelle de l'état succèdent deux études techniques abordant la notion de manière concrète, dans le cadre plus restreint du droit de la famille, comme objet d'action en justice, puis comme objet de preuve. Les juristes, analysant les textes du Corpus juris canonici et du Corpus juris civilis, ont traité de multiples questions, telles que le caractère préjudiciel des actions, leur indisponibilité et leur imprescriptibilité, ou encore les spécificités des jugements rendus en matière d'état. L'examen de la preuve a été centré sur la possession d'état, à la fois dominante et caractéristique du débat judiciaire médiéval. Ces analyses permettent d'entrevoir les motifs, les difficultés et les finalités du Jus commune au regard de l'état des personnes."

6 séances, du 13 octobre 2018 au 16 mars 2019. Les Journées annuelles de la Société auront lieu à Clermont-Ferrand, du 23 au 26 mai 2019, sur le thème : « La culture juridique européenne, entre mythes et réalités ».

Sous la direction de Karen Fiorentino, Professeure à l'Université de Bourgogne Franche-Comté, CREDESPO, et Allison Fiorentino, Maître de Conférences à l'Université d'Auvergne

La notion de bonnes mœurs, telle qu'elle fut reçue dans la tradition canonique, est-elle appelée à disparaître en droit canonique positif sous l'influence des évolutions récentes intervenues dans les droits séculiers de nombreux pays au cours de ces dernières décennies ? Telle est la question qui traverse l'ensemble des pages de cette recherche doctorale.Au cours de la décennie 1990, l'introduction de la notion d'autonomie personnelle dans les droits séculiers ouvrit la voie à de nombreuses évolutions en matière de libertés individuelles. On assista ainsi à la montée en puissance des droits subjectifs, notamment dans le domaine de la vie privée et familiale. Outre la multiplication des remariages après divorce, d'autres formes de conjugalités obtinrent leur reconnaissance juridique, mettant sérieusement à mal le modèle de l'institution matrimoniale traditionnelle protégée par le droit canonique.Dans ce contexte sociojuridique marqué par une grande mutation des structures familiales, l'Église catholique fut confrontée à des situations pastorales complexes et inédites, nécessitant de nouvelles réponses canoniques appropriées, c'est-à-dire des solutions qui prennent en compte les réalités sociologiques actuelles sans perdre de vue l'exigence de leur conformité aux principes moraux de droit divin. Jusqu'en 2016, l'Église réaffirma constamment l'impossibilité de faire évoluer la législation canonique pour répondre aux demandes tendant à relativiser l'enseignement de la morale chrétienne, fondée sur la Révélation divine.Mais, l'exhortation apostolique Amoris laetitia, publiée le 19 mars 2016 à la suite de deux synodes des évêques tenus en 2014 et 2015 sur le thème des défis pastoraux de la famille, opéra un véritable changement de paradigme dans l'attitude de l'Église en consacrant la catégorie du discernement personnel et pastoral. Il s'agit en réalité de la prise en compte du jugement la conscience éclairée du sujet de droit dans l'évaluation canonique de certaines situations personnelles de vie qui sont en contradiction objective avec les préceptes de la morale chrétienne.Aussi, est-on en droit de se demander si avec la consécration de cette nouvelle figure juridique, le droit canonique est encore fondé de sanctionner les comportements qui violent objectivement certaines normes de la morale chrétienne. La réponse doit être affirmative dans la mesure où le législateur canonique n'a pas abrogé les dispositions du Code en vigueur ayant vocation à protéger la conception théologique des boni mores, mais s'est contenté de créer un nouvel instrument d'assouplissement de leur application à certains fidèles qui se trouvent dans une situation conjugale complexe et à des conditions précises.Si cette catégorie juridique, encore émergente en droit canonique, permet désormais d'envisager des solutions adéquates, différenciées et équitables à la difficile question de l'intégration dans l'Église des personnes dont la situation de vie conjugale contredit objectivement les préceptes de la morale chrétienne, il faut néanmoins reconnaître que sa mise en œuvre a sans doute sonné le début d'une décadence progressive et irréversible de la notion traditionnelle de boni mores en droit canonique. En définitive, on pourrait se demander si la catégorie du discernement personnel et pastoral n'est pas in fine en droit canonique, la facette modérée de la notion d'autonomie personnelle dans les droits séculiers.

La multiplication des formes d’appartenance personnelle au sein de l’Église depuis le concilie Vatican II a progressivement conduit à une nouvelle compréhension de l’Église et une nouvelle façon d’appliquer les lois de l’Église. Ces nouvelles formes d’organisation plutôt personnelles ne viennent pour autant pas remplacer les structures territoriales, elles viennent plutôt les compléter. Tout comme l’application de la loi ecclésiastique sur la base du critère personnel n’annule pas les lois territoriales, elle leur donne plutôt davantage de précision. Le système juridique actuel de l’Église n’est pas alternatif, mais plutôt cumulatif. Il allie les structures territoriales et personnelles en matière d’organisation, tout comme les critères territorial et personnel en ce qui concerne l’application des lois.La confrontation de différentes définitions de la loi canonique reconnues par la doctrine canonique nous a conduit à la définir comme une prescription de nature juridique, émanant d’un législateur compétent, légitimement promulguée par lui, visant à encadrer la vie et l’activité propres d’une communauté ecclésiale autonome.Une analyse du dispositif juridique de l’Église permet de relever différentes caractéristiques de la loi ecclésiastique. Selon l’étendue de son application, la loi ecclésiastique peut être universelle ou particulière. Selon les matières auxquelles elle s’applique, elle peut être générale ou spéciale. Et selon le type d’appartenance qu’elle entend régir, la loi ecclésiastique peut être territoriale ou personnelle.Le domicile et le quasi-domicile sont des indicateurs importants de la dimension territoriale de la loi ecclésiastique. Les deux notions ont des effets juridiques presqu’identiques, mais elles ont des origines différentes. Le domicile est une institution romaine qui a été progressivement intégrée dans l’ordre canonique. En revanche, le quasi-domicile est une création typiquement canonique. Il a été créé pour être une solution juridique pour des fidèles dont le logement ne remplissait pas les conditions d’un domicile et pour qui il était difficile de déterminer la loi applicable. Compte tenu du fait que les deux ont des effets très proches dans la législation actuelle, ce travail propose l’abandon de la discipline du quasi-domicile et l’application au domicile des règles relatives au quasi-domicile.L’expérience des premières communautés chrétiennes montre que celles-ci se sont d’abord constituées sur la base du critère personnel. Et tout au long de son histoire, l’Église n’a pas connu un système exclusivement territorial ni un système essentiellement personnel. Même s’il y a eu prédominance de l’un ou l’autre critère à certains moments de l’histoire, les deux critères ont toujours été considérés dans le système législatif de l’Église.

Les romains furent sans doute les premiers à définir et codifier la curatelle des prodigues dans la loi des XII Tables en plaçant le prodigue en interdiction.La société d’Ancien Régime constitue un terreau idéal au développement de la prodigalité. En effet, les bourgeois comme les nobles souhaitent protéger leurs richesses de la voracité d’un héritier. L’antique interdiction pour cause de prodigalité est alors exhumée aux côtés d’autres dispositifs constituant ainsi un véritable arsenal mis à disposition des familles.La parentèle se montre impitoyable, usant parfois avec légèreté de l’une de ses dispositions à l’encontre de celui qui met en danger la pérennité du patrimoine familial. Avec la prodigalité, souvent associés à d’autres travers comme le jeu, la débauche, l’ivrognerie ou l’oisiveté, les modes de neutralisation deviennent des outils privilégiés non plus uniquement pour mettre un terme aux dépenses excessives mais également pour contrôler des attitudes qui dérangent l’ordre social sur lequel la société d’Ancien Régime repose. L’extension de l’interdiction aux veuves « follement » remariées à des personnes trop éloignées de leurs conditions (article 182 de l'ordonnance de Blois de 1579), indépendamment de toute prodigalité, en est une parfaite illustration.Malgré les modifications apportées à l'interdiction au cours de l'Ancien Régime, cette disposition porte en elle des vices rédhibitoires (coût et longueur de la procédure, caractère humiliant, difficulté de rapporter la preuve de la prodigalité, issue incertaine) qui conduiront les familles à s’en détourner. Ainsi, les excès des prodigues sont parfois jugulés par une séparation de biens entre mari et femme, une exhérédation officieuse, une substitution fidéicommissaire, une promesse de garder succession ou un enfermement.Les excès des familles sont dénoncés par les Lumières. Ainsi, le pouvoir royal encadre plus strictement certains dispositifs et les magistrats eux-mêmes rechignent à prononcer des interdictions pour de simples prodigues. Pour pallier à ce manque, ils sont à l’origine d’une disposition originale : le conseil judiciaire.Avec la révolution, la question se pose de savoir s’il faut intervenir dans les affaires du prodigue. En tout état de cause si mesure de neutralisation il y a, il faudra qu’elle respecte les libertés individuelles et le droit de propriété. Les travaux préparatoires du code civil révèlent, qu'après d'âpres débats, le prodigue continuera de bénéficier d'une protection juridique transposant dans le code la création jurisprudentielle du conseil judiciaire.Cette étude propose d'examiner les différentes techniques juridiques mises en place mais également les fondements qui ont innervé législation, activité juridictionnelle et doctrine.

En établissant la perpétuité de l’exception de nullité à l’article 1185 du code civil dans sa nouvelle rédaction issue de la réforme du droit des obligations de 2016, le législateur a partiellement codifié la maxime Quæ temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum. La question de la durée des autres moyens de défense n’a en revanche pas été résolue par la réforme. Les débats qui ont cours depuis le milieu du XXe siècle quant à la pertinence d’un principe de perpétuité des moyens de défense demeurent donc d’actualité. Ses partisans invoquent la maxime Quæ temporalia, ses racines anciennes, et sa constance au fil des siècles. Ses détracteurs invoquent au contraire la prétendue caducité de la maxime Quæ temporalia, laquelle aurait été implicitement abrogée par le code civil de 1804. L’étude historique de cette maxime permet de mieux en saisir la cause, le contexte et les motifs à l’origine de son élaboration et, à travers les évolutions de son régime juridique, d’enrichir et de renouveler le débat tenant à son opportunité en droit positif. D’origine plus probablement médiévale que romaine, la maxime Quæ temporalia vise, en offrant un privilège à la partie faible du procès, à assurer l’équité au cours de l’instance. Cette volonté de protéger le défendeur se retrouve à chaque époque et se traduit par de régulières réaffirmations et extensions du principe de perpétuité des moyens de défense. Le quasi vide juridique qui caractérise l’histoire de cette maxime invite à s’intéresser par ailleurs à la place des sources subsidiaires du droit dans le système français, y compris après l’œuvre codificatrice napoléonienne.

Notre étude a tenté d’élucider l’approche des garanties religieuses en droit canonique de la sécurité de l’être humain : cet investissement en épistémologie du droit canonique depuis la codification aboutie en1983 révèle les fondements, horizons et régimes canoniques propres à la sécurité de l’être humain, tantjuridiques que sotériologiques. La sécurité sotériologique est la prise en compte par le droit canonique positif de la téléologie de l’être humain selon la révélation christique et la théologie afférente. La sécurité humaine ici est tributaire de l’anthropologie philosophico-théologique et de l’éthique d’obédience chrétienne et singulièrement catholique romaine. Les régimes canoniques de sécurité juridique sont à situer entre la liberté de la personne et le statut juridique de l’individu. Avec la dimension institutionnelle de l’Église catholique romaine, ces régimes sont présents notamment dans l’approche critique de la procédure administrative et de celle judiciaire, en matière pénale. Ces prismes, non exhaustifs mais quis’imbriquent, permettent d’examiner les moyens juridiques et axiologiques des garanties religieuses endroit canonique de la sécurité tant immanente que transcendante de l’être humain. À l’issue d’une démarche heuristique tant en histoire du droit qu’en droit canonique contemporain, la thèse explore des catégories et procédures paradigmatiques pour l’herméneutique que recèle ou pourrait occasionner ce droit religieux. En principe, l’efficience des voies normatives de ce droit devrait concourir à garantir la sécurité de l’être humain, mais dans quelles conditions d’adaptation ad normam iuris, vel in procedendo,vel in decidendi ? Et avec quelle centralité effective et concertée de la dignité de la personne humaine entant qu’imago Dei ?

Le règne de Manuel Ier, est décrit à partir du respect du principe de la pietas. Le terme a une teneur morale canoniste et juridique qui concerne la capacité du Basileus de légiférer de façon juste en faveur des intérêts de l’État, en respectant toujours le Droit sacré. L’œuvre législative de Manuel Ier que les commentaires des juristes byzantins de l’époque tendaient vers une interprétation moderne de dispositions fondamentales du droit romain.L’objectif principal du programme a été de raffermir l’image sacerdotale du Basileus, qui avait été sécularisée durant la crise politique du XIe siècle. Le rapprochement de l’État et de l’Église sous Manuel Ier a été le fruit d’un réalisme politique, étant donné que l’Église était reconnue, premièrement comme un réservoir idéologique pour l’Empereur, deuxièmement comme un facteur de légitimité et troisièmement comme un facteur de cohésion sociale. Sur le plan du Droit, l’attachement de Manuel Ier aux lois civiles et la nécessité de leur application rigoureuse étaient liés à sa conception selon laquelle la civilisation juridique était en accord avec la supériorité du système d’État byzantin qui, dans le fond, exprimait l’ordre divin et la volonté de Dieu lui-même. Par conséquent, la soumission de la Basileia à la loi impliquait la soumission aux commandements de Dieu.L’incorporation et la soumission du droit canonique au droit public signifiaient la nécessité de dépasser le dualisme étatique entre Imperium et Sacerdotium, au profit d’un ordre juridique aux caractéristiques intrinsèquement suprématistes. L’intégration organique de l’Église dans ce programme valorisait de façon décisive ses responsabilités spirituelles vis-à-vis d’un Empereur qui concevait la gouvernance comme une responsabilité avant tout spirituelle. De même, la distinction entre canons et lois et la systématisation de l’étude de droit canonique témoignent de la nécessité pratique de l’existence d’un code de Droit unitaire, où non seulement la loi de l’État serait présentée alignée sur les besoins modernes de l’État, mais où le droit canonique contribuerait aussi aux besoins spirituels de la société.

Le terme "syndikos" désignait dans l'Antiquité grecque classique l'individu plaidant la cause d'un autre, mais aussi le délégué d'une assemblée avant de qualifier, à l'époque hellénistique, le représentant des cités grecques devant un tribunal arbitral. Repris dans le droit romain classique puis dans les compilations de Justinien, le syndic est le représentant en justice des "universitates", les ensembles de personnes. À la suite de la redécouverte, à la fin du XIe siècle, du Digeste de Justinien, les juristes médiévaux, docteurs et praticiens, se réapproprient cette ancienne catégorie juridique. Institution incontournable du second versant du Moyen Âge, le syndic intéresse tant le droit processuel que le droit des institutions urbaines. Il est en premier lieu le représentant en justice des ensembles de personnes. Mais la représentation exercée par le syndic peut également s'exercer en dehors du cadre judiciaire, en particulier dans les villes du nord de l'Italie. Ces réalités pratiques diverses ne sont pourtant que les déclinaisons de la même institution issue du droit romano-canonique. La présente thèse a pour objet d'étudier l'appropriation, par les savants du Moyen Âge, de l'ancienne institution du syndic, l'analyse de son utilisation doctrinale, ainsi que l'examen de la réception de cette catégorie dans la pratique juridique, du XIIe au XVe siècle.

La notion de violence dans les contats est héritée de la notion romaine de metus (la crainte). C’est l’une des notions que les juristes médiévaux ont longuement débattu lors de la redécouverte du Corpus de Justinien et de la renaissance juridique du XIIe siècle. On doit l’expression « vice du consentement » aux juristes du droit naturel moderne du XIXe siècle, mais la notion de vice en tant de défaut suivant l’étymologie de ce terme (vitium), est déjà présente chez les civilistes de l’école italienne du XIVe siècle, à partir de Cynus de Pistoie, reprise par Bartole puis Balde. La violence est théorisée par la doctrine romano-canonique médiévale avec un apport indéniable des canonistes, notamment dans l’atténuation de la rigueur romaine et sa subjectivisation au nom de l’équité canonique, pouvant profiter à la victime. En effet, tous les éléments constitutifs de la violence, ainsi que les conditions de sa prise en compte répertoriés dans le Code Napoléon de 1804 sont issus du droit romain débattus et théorisés par des docteurs médiévaux ; la doctrine de l’Ancien Régime ne fait que reprendre les débats d’une notion déjà achevée à la fin du XIVe siècle avec Balde, ce qui s’explique par sa qualité de juriste de l’utrumque jus. La version de 1804 est restée en vigueur jusqu’en 2016, où le législateur a fait le choix de généraliser les concepts et de supprimer quelques termes du droit romain.

Pour les juristes français, les formes du testament sont le résultat d’une combinaison produite par l’influence du droit romain, des coutumes de l’ancienne France et de la législation révolutionnaire. L’apport du droit canonique à la formation du droit moderne et contemporain du testament, bien que majeur, est le plus souvent totalement passé sous silence. La réintroduction du testament au XIIe siècle est incontestablement due à la redécouverte du Corpus Juris Civilis. Cet ensemble fournit du procédé une définition particulièrement claire, l’entendant comme un acte de dernière volonté révocable. L’influence du droit romain, d’abord importante dans le Midi, a donc conditionné la diffusion de l’institution dans la pratique. Très tôt, cependant, s’est opéré un mouvement de simplification des formes exigées. La plupart des règles romaines sont écartées. L’Église n’exige en réalité aucune formalité, mais seulement des preuves de l’acte. Cette attitude très souple permet au plus grand nombre de tester, le plus souvent simplement par oral. Ouvrir à chacun une telle possibilité a bien sûr d’abord pour but de permettre à tous les chrétiens d’effectuer des legs pieux susceptibles, au-delà du rachat de leurs fautes, de venir enrichir le patrimoine ecclésiastique. Cette politique n’en débouche pas moins sur une promotion sans précédent de l’acte à cause de mort et de la liberté de disposer.

La présente étude a pour objectif de déterminer les spécificités du droit aux aliments lorsqu’il est appliqué aux enfants nés hors mariage à une époque où la définition de leur reconnaissance est strictement encadrée. Au XIXème siècle, les enfants naturels, dont la condition juridique est inférieure à celle des enfants légitimes, sont titulaires d’un certain nombre de droits à la condition d’être reconnus par leur père et/ou mère. Le Code Napoléon énumère limitativement les conditions liées à cette reconnaissance et interdit strictement la recherche de la paternité. Bon nombre d’enfants illégitimes ne sont pas reconnus, où ne remplissent pas les conditions nécessaires à établir leur lien de filiation. Laisser l’enfant dénué de ressources est ressenti comme une injustice criante. L’enfant né hors mariage peut-il réclamer ce droit aux aliments qui par essence est vital ? Les spécificités du droit aux aliments appliquées aux enfants nés hors mariage sont énoncées par la jurisprudence et la doctrine. Tout au long du siècle, l’interprétation audacieuse de la loi permet d’octroyer des aliments au plus grand nombre même si cette question soulève d’importantes discussions, et engendre des incertitudes, auxquelles le législateur ne met fin en partie qu’en 1912.

Au lendemain de la renaissance juridique du XIIe siècle et de la redécouverte des compilations de Justinien, les juristes médiévaux s’attachent à bâtir un principe général de prohibition des donations entre époux. Dès la première moitié du XIIIe siècle, civilistes et canonistes assouplissent cependant les restrictions, passant ainsi d’une prohibition stricte à un simple système de révocabilité. Les praticiens français, répondant aux demandes de conjoints soucieux de protéger le survivant, ont contribué à l’affaiblissement des entraves romaines et canoniques : serment promissoire, clause de renonciation, donation par personne interposée constituent autant d’expédients, parfois même empiriques et frauduleux. En dépit de ce long glissement doctrinal et des palliatifs élaborés par les notaires, des interdictions ont longtemps persisté dans la plupart des législations territoriales, rédigées et inlassablement réformées à l’aune du droit romain, du Moyen Âge central au début de l’Époque moderne.

Dans le paradigme de l'extinction forcée de l'obligation, sans se restreindre à l'exécution de la sentence du juge, la notion d' « exécution civile », plus que de « voie d'exécution », amène une redéfinition. Elle pourrait commencer, en effet, au moment où le défendeur choisit d'avouer plutôt que d'avoir à fournir la charge de la preuve dans le cadre d'un procès. De ce postulat, la juridiction gracieuse, dont l'usage se généralisera à partir du XIIIe siècle, se fera le relais de la juridiction contentieuse, dont le parachèvement sera le praeceptum guarentigiatum : l'un des premiers titres exécutoires dans sa forme que le droit positif connaît aujourd'hui, où l'exécution coïncide avec le moment même de la naissance de l'obligation, par l'apposition d'une formule exécutoire dès la conclusion de l'acte. Quant à la la litis contestatio, déjà quelque peu dénaturée, depuis la fin du XIIe siècle, par la dimension de subjectivité inédite que les canonistes lui avaient conférée dans le choix laissé au défendeur d'attester ou de contester, elle ne survivra pas aux procédures sommaires. La plus éclatante consécration de ces dernières est assurément la clémentine Saepe contingit (ca. 1312-1314), qui fournira un véritable modus operandi des procédures « sans apparence de procès », sans litis contestatio ni libellus, où les exceptions opposables sont réduites drastiquement, mais où l'imperium du juge vient combler le défaut de preuves des parties. Car le juge, dont l'office est loin d'avoir été annihilé par ces procédures extraordinaires, demeure au contraire omniprésent : il est cette « main sûre », selon l'expression consacrée d'Edmond Seligman, un juge de tribunal civil ayant vécu au XIXe, dont l'office oscille entre sommaire et ordinaire, entre nobilis et mercenarium, entre simple orientation des parties et contentieux. Sous l'Ancien Régime, les castillans de l'École de Salamanque reprendront cette dialectique afin de délimiter les contours de la « via ejecutiva », offrant un nouvel éclairage et une systématisation des plus complètes sur l'institution du pignus ex causa judicati captum, qui n'avait, jusqu'alors, que peu fait l'objet de commentaires doctrinaux exhaustifs. La cessio bonorum, elle, servira leurs développements relatifs au concours de créanciers dans l'étape de la distribution du prix. Le royaume de France, en revanche, est régi par un autre paradigme, que l'on situe aux ordonnances de Villers-Cotterêts (1539) et de l'édit des criées (1551) : la summa divisio entre biens meubles et immeubles, dont le droit positif est toujours animé aujourd'hui, amène à un encadrement considérable de la saisie réelle, sous la main du juge, et dont la législation royale a fait une procédure essentiellement judiciaire, si ce n'est une véritable instance. Cette profusion législative coïncide avec les attaques doctrinales, concomitantes aux théories de la souveraineté, qui conduisent à une victoire progressive de la propriété utile sur la propriété éminente, et à la fin de l'Ancien Régime, à celle de la saisie réelle roturière sur l'ensaisinement seigneurial. La Tabula rasa du droit intermédiaire balaiera considérablement son office en la matière, exposant le justiciable à la violence d'expropriations expéditives : la nécessité de restaurer une « main sûre » afin de maintenir les garanties les plus élémentaires du justiciable, sera finalement pleinement reconnue par la doctrine, dont le lent et pénible rétablissement sera finalement couronné par l'ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006, qui réintroduira l'instance au sein de la saisie immobilière.

La procédure de contumace a récemment disparu en droit français sous l’impulsion de la Cour européenne des droits de l’homme. La loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite loi Perben II, l’a remplacée par celle de « défaut criminel », changeant à la fois le terme et le régime appliqué à l’absence en matière pénale. Ces transformations ont été l’occasion de réfléchir tant sur l’origine du vocable que sur la nature de cette institution. En effet, avant que les mots « contumax » et « contumacia » ne pénètrent le vocabulaire du droit, ils désignaient un comportement orgueilleux et rebelle. Une fois intégré dans le langage juridique, son usage s’est révélé être un argument efficace pour justifier le procès de l’absent, longtemps considéré comme la principale violation de l’ordre judiciaire. La qualification comme les spécificités de cette procédure dérogatoire sont principalement l’œuvre de la doctrine romano-canonique médiévale qui en a bâti le système. Une étude des origines juridiques de la contumace dès l’Antiquité, et de l’élaboration de cette procédure spécifique au Moyen Âge central permet d’éclairer les enjeux de cette réforme contemporaine.

L’influence de la terminologie issue du droit romain sur le vocabulaire juridique contemporain n’est plus à démontrer. Loin de se restreindre au seul monde du droit, ces ressources lexicographiques imprègnent également le discours de la science politique. Héritée du droit romain, la notion de judex ordinarius est reçue et réinterprétée lors de la renaissance des études juridiques à Bologne à la charnière du XIe et du XIIe siècle. Les juristes médiévaux s’attachent alors à imiter le modèle des fonctions publiques romaines qu’ils transposent aux offices, civils et ecclésiastiques, proposant ainsi une hiérarchie des agents. Le judex ordinarius, dont la caractéristique principale est d’être revêtu d’une dignité, fondement de l’exercice d’une juridiction propre, c’est-à-dire attachée à la fonction, constitue le magistrat par excellence. Ses prérogatives, en effet, qui ne se limitent pas au seul pouvoir juridictionnel, font de lui un administrateur-juge. En outre, susceptible de fonder la mise en place d’un ordre judiciaire (ordo judiciarius), à travers la définition de divers degrés juridictionnels, les civilistes comme les canonistes s’emparent de cette titulature. Celle-ci permet, les uns au profit de l’ordre séculier, les autres de l’ordre ecclésiastique, de déterminer une typologie des juges et de la juridiction. Rapidement présente au sein de la législation canonique, la mention du juge ordinaire, qui désigne, en principe, le juge de droit commun sur un territoire donné, se diffuse ensuite dans la législation séculière.

Le droit canonique dit classique (XIIe-XIIIe siècle), s’appuyant sur la redécouverte, en Occident, des compilations de Justinien, mais aussi de la pratique politique et administrative développée par l’Eglise pendant le premier millénaire est à l’origine du système moderne de la représentation dite parfaite. Le procureur (procurator) en est la figure centrale, qu’il s’agisse du légat pontifical, de l’évêque, parfois considéré comme représentant du pape à l’échelon local, mais aussi et surtout des multiples agents qui accomplissent, pour le compte de toute autorité ecclésiastique, des actes d’administration, de disposition ou des actions judiciaires. Dans toute affaire, ce représentant est admis à parler et agir en lieu et place de son maître. Le lien unissant les deux acteurs du système est d’abord celui du contrat de mandat. Mais son effet dépasse désormais largement celui que lui reconnaissait le droit romain. La représentation repose sur une fiction juridique, qui opère une véritable substitution de personne. La construction imaginée par les canonistes médiévaux a été directement reçue par les droits contemporains de tradition continentale.