Les fondements historiques à partir desquels s’est construit le régime juridique de l’investissement direct étranger ayant été sauvegardés, ces derniers demeurent et structurent fortement la conduite de la commande publique, tant dans les secteurs clés minier, forestier ou encore des hydrocarbures, que dans ceux des travaux publics, des services et de la fourniture. Au cœur desdits fondements se trouve le recours à des principes et mécanismes qui requièrent l’usage récurrent et constant du gré à gré dans la conclusion de contrats et l’octroi d’autorisations permettant d’exécuter la commande publique. Et cela, alors même que l’État a consacré son ouverture à la concurrence qui s’applique, en principe, à son action économique mise en œuvre par l’administration qui l’incarne. Émerge alors une contradiction qui plonge le traitement de l’investissement direct étranger et la commande publique dans laquelle exerce ce dernier, dans un régime paradoxal, inefficace et irrationnel au regard de ses effets. Par conséquent, le dépassement de ce régime relativisé et inefficace apparaît comme une exigence pour atteindre notamment l’attractivité et l’efficacité escomptées. À cet effet, le traitement doit être conduit sous l’empire rigoureux des mécanismes et principes rationnels de la commande publique qui cadrent avec l’ouverture à la concurrence consacrée par l’État ; d’autant plus que cela permettrait de rationaliser la commande publique en la sortant de la vulnérabilité née de la discrétion qui prévaut dans le régime. Ainsi, ce dernier serait bien moins exposé aux risques constants de détournement de deniers publics, d’enrichissement illicite, de corruption, de mauvaise utilisation des deniers publics. Pour y parvenir, la participation des juges est requise. Elle permettrait de garantir le respect des textes qui consacrent le recours aux principes rationnels de la commande publique dans l’action publique économique. Les juges doivent, en conséquence, sortir du silence face à l’action économique irrationnelle de l’administration, d’autant plus qu’ils en ont la compétence.
