L’article 38 du traité instituant la communauté européenne fait de la subsidiarité un principe de droit communautaire. Nous allons démontrer que cet article cense protéger les états membres contre l'accroissement des compétences communautaires ne remplira pas correctement cette fonction. La raison en est simple. Le principe est ambivalent : dans son acception classique, il doit protéger l'échelon inférieur contre l'intervention de l'échelon supérieur mais dans son acception moderne, il justifie cette intervention pour que cet échelon supérieur porte secours à l'échelon inférieur. Or, à l'analyse de la pratique en droit interne, en droit international et en droit communautaire, nous constatons que la subsidiarité au sens classique n'a été qu'une barrière inefficace protégeant mal les structures de base (états fédérés ou collectivités locales, états membres de l'ONU ou de la communauté). Cet échec est dû au fait qu'elle cohabite avec une création jurisprudentielle : la théorie des pouvoirs impliqués dont la fonction est inverse ; elle légalise l'augmentation de compétence de l'organe supérieur en permettant à celui-ci de disposer des pouvoirs nécessaires pour atteindre les buts qui lui sont fixes. Cette théorie, née elle aussi en droit interne puis transposée en droit international et en droit communautaire l'a toujours emporté sur la subsidiarité et permis un accroissement de compétence de la structure supérieure. Il en va de même avec l'article 38. Au delà, nous considérons qu'à cause de sa formulation ambigüe, la subsidiarité de l'article 3b consacre essentiellement son acception moderne qui légalise l'intervention de l'autorité supérieure en cas de carence des structures de base (en l'espèce les états) à exercer correctement leur compétence partagée avec celle de la communauté. Or, il semble possible de démontrer que cette deuxième acception de la subsidiarité n'est rien d'autre qu'une illustration conventionnelle de la théorie qui se trouve alors conventionnellement consacrée.