La 4e de couverture indique : "L'implantation commerciale est pour toute entreprise un acte fort, qui exprime nécessairement la confiance en soi et dans l'avenir. Toute implantation suppose en effet des investissements humains et matériels dont l'amortissement, au moins pour les derniers d'entre eux, n'est jamais garanti. L'entreprise accepte ainsi de courir le risque du succès ou de l'échec de sa stratégie. Sa pérennité et parfois plus simplement son développement peuvent s'en trouver confortés ou compromis. Il ne s'agit donc pas d'une décision dépourvue de conséquences. A l'origine, le choix d'implantation reposait sur des considérations industrielles ou commerciales : l'entreprise entendait se rapprocher de son marché ou de ses sources d'approvisionnement. Dans ces conditions, ce choix procédait d'une rationalité économique peu discutable. Depuis quelque temps cependant, les pouvoirs publics tant nationaux que régionaux ont introduit en la matière des éléments de décision dont il n'est pas exagéré de dire qu'ils pervertissent la rationalité du choix d'implantation. Préoccupées par les difficultés économiques et les pertes d'emplois qui en résultent, les Régions se livrent désormais à une véritable concurrence d'implantation au moyen d'incitations fiscales notamment, offrant ainsi aux entreprises des opportunités, voire de véritables «aubaines». Le problème est que, dans un tel contexte, l'enracinement de l'entreprise dans le territoire considéré n'est nullement assuré, surtout une fois épuisé l'effet d'aubaine. Dans le même temps, ces incitations sont contrebalancées par des contraintes qui réduisent et même suppriment tout désir ou toute liberté d'implantation. Les contraintes environnementales, d'urbanisme, l'encadrement de la concurrence et de l'activité économique (copropriété, centres commerciaux...), la volonté d'assurer la mixité des commerces dans les quartiers... sont autant d'éléments qui interviennent dans une décision d'implantation. Sans aucunement contester leur intérêt voire leur nécessité, il est indéniable qu'ils invitent à s'interroger sérieusement sur l'étendue et la réalité de la liberté d'implantation. Finalement, entre contraintes et incitations, l'implantation commerciale doit constamment concilier pouvoir public de volonté et pouvoir privé de volonté."

La 4e de couverture indique : "Moderniser l'économie. Voilà l'ambition de la loi du 4 août 2008, suivie de nombreux décrets et ordonnances. Et il faut bien avouer que sur différents points, une réforme s'imposait. Que dire en effet du régime des sanctions et des incapacités professionnelles ? Trop souvent, peines accessoires, elles frappaient des dirigeants sans que les juges eux-mêmes sachent qu'elles étaient attachées à la peine principale qu'ils prononçaient. Que dire du système dualiste d'autorités de la concurrence que connaissait la France qui confiait la mise en oeuvre de ce droit au Conseil de la concurrence et au ministre de l'économie, alors que la majorité des pays de l'Union européenne a opté pour un système unitaire ? Que dire des lourdeurs administratives qui entravent la création d'entreprises... ? Il fallait effectivement réformer dans un souci de modernisation. Mais la réforme devait-elle être celle de l'économie ou ne devait-elle pas d'abord être celle de l'entreprise ? L'économie est-elle en effet susceptible de modernisation quand nombreux sont les économistes qui enseignent que les lois de l'économie sont immuables et qu'il existerait même une main invisible du marché qui lui permettrait de s'autoréguler ? On connaît sur ce point les théories de l'Ecole de Chicago et de Milton FRIEDMANN. Il n'échappera toutefois à quiconque que répondre que l'économie ne pouvait être modernisée aurait été pour les pouvoirs publics un aveu d'impuissance bien malvenu en ces temps de volontarisme affiché. Dans le même temps, n'est-ce pas l'entreprise qui devrait être au centre de l'attention des pouvoirs publics et de leur volonté modernisatrice ? En permettant, sans toujours en mesurer les conséquences ou les inconvénients, l'apparition d'auto-entrepreneurs, en réglementant les délais de paiement... le législateur reconnaît implicitement mais nécessairement que sa loi de modernisation de l'économie ne pouvait ignorer que l'acteur essentiel de l'économie c'est bien l'entreprise. Il n'est pas de modernisation de l'économie qui n'aille de pair avec celle des entreprises. C'est pourquoi il est heureux qu'à la modernisation des outils, la loi de modernisation de l'économie ait ajouté celle des acteurs et de la police de l'activité."

La 4e de couverture indique : "La liberté d'entreprendre implique bien évidemment celle de choisir son activité et son organisation juridique. Implique-t-elle celle de définir sa politique de prix? Cette liberté-là est essentielle puisqu'elle détermine les profits de l'entreprise et donc les investissements à venir et la rémunération des apporteurs de capitaux. On s'attendrait par conséquent à une liberté totale de l'entreprise sur ce point. En réalité, fixer le prix de ses produits ou de ses services est pour elle une décision particulièrement délicate dans laquelle sa part de liberté est largement soumise à contraintes, si bien que l'on peut parler de liberté surveillée en dépit du principe affirmé par le Code de commerce. C'est d'abord vrai dans ses relations avec sa clientèle. Un prix trop élevé peut signifier un risque de perte de clientèle et donc de parts de marché et, sur un temps plus ou moins long, poser la question de la pérennité de l'entreprise. Cela est d'autant plus certain que la concurrence par les prix, surtout à l'heure de la publicité comparative, continue de primer la concurrence par les mérites que l'on tente de promouvoir, sans grand résultat jusqu'à ce jour. Le prix demeure l'élément qui fait la différence lorsque le consommateur ou l'acheteur prend la décision d'acheter. Aucune entreprise ne peut faire litière de cette réalité, sauf à être en situation de monopole ou de position dominante. Mais c'est tout aussi vrai dans ses relations avec ses concurrents. Discipliner la concurrence, voire l'éradiquer au moyen d'une politique de prix appropriée, voilà ce que toute entreprise souhaiterait pouvoir réaliser. Reste que le législateur encadre sa décision de fixer ses prix en lui imposant de tenir compte de considérations économiques (coûts de production, de transport, d'assurance, et intégration des taxes... notamment et prix de revient). Cela conduit à la prohibition des prix abusivement bas et de la revente à perte. Il lui interdit également de faire un prix moyen d'élimination de la concurrence. C'est l'interdiction des fameux prix prédateurs... Finalement, loin d'être un acte de souveraineté, la décision de fixer ses prix est pour l'entreprise d'abord et avant tout une décision de gestion mêlant à la fois considérations économiques et stratégie, le tout faisant néanmoins l'objet d'un encadrement juridique qui tempère le principe de liberté des prix et de la concurrence officiellement affirmé."

La 4e de couverture indique : "La vocation normale de l'entreprise est, selon une opinion générale, de réaliser des bénéfices et donc plus largement des profits. Elle en a vivement besoin, ne serait-ce que pour continuer et développer son activité, embaucher du personnel et créer des emplois, et investir. Or, à l'ensemble des contraintes qui pèsent déjà sur elle, voilà que vient s'ajouter la préoccupation d'éthique de son profit. L'entreprise ne doit plus se contenter, si l'on ose écrire, de réaliser des profits. Encore faut-il que ces derniers procèdent d'un comportement éthique. Dans un premier temps, on peut être conduit à s'interroger sur la pertinence de cette exigence. Mais à la réflexion, l'actualité économique et juridique révèle des faits et des pratiques qui ne peuvent laisser indifférents mêmes les plus ardents défenseurs de la liberté d'entreprendre. Une entreprise peut-elle en effet réaliser des profits colossaux et en même temps procéder à de nombreux licenciements ? Un président de conseil d'administration peut-il demander et obtenir des stock-options pour plusieurs millions d'euros tandis que les salariés et mêmes les actionnaires doivent se contenter de primes et de dividendes ridicules ? Le même peut-il obtenir des millions d'euros à titre de prime de départ quand l'entreprise a accumulé des pertes non moins considérables ? Et même lorsque l'entreprise développe une activité normale, une prime de départ du président peut-elle, sans susciter la perplexité, avoisiner les cinquante millions d'euros ? Ces questions étaient à l'évidence suffisamment troublantes pour justifier l'intervention du législateur qui a récemment réglementé la pratique des " parachutes dorés " ou donné au commerce équitable une place en droit français. Probablement devra-t-il de nouveau intervenir pour éviter une affaire comparable au scandale qui a récemment frappé la Société Générale, qui révèle que la recherche de profits faciles a conduit à d'invraisemblables paris sur des indices boursiers, au risque d'exposer la troisième banque française à la faillite en raison du montant des positions prises."

La 4e de couverture indique : "La mondialisation est désormais un phénomène bien connu qui affecte très largement l'activité des entreprises. Elle s'est traduite par de nombreuses délocalisations préjudiciables à l'emploi et à l'aménagement du territoire, les entreprises souhaitant très logiquement s'implanter dans des lieux offrant des coûts de production moins élevés. Elle s'est également traduite par la circulation des hommes, essentiellement des cadres, ces expatriations faisant généralement suite au déplacement des entreprises. S'y ajoute une circulation de plus en plus massive de capitaux qui a cette conséquence que des entreprises nationales passent ou risquent de passer sous contrôle étranger. L'apparition plus récente des fonds souverains, dont la puissance financière est annoncée comme devant dépasser les 12.000 milliards de dollars dans les années prochaines, aggrave cette tendance. On comprend dès lors que la plupart des pays soient tentés de protéger leurs entreprises, la différence entre eux portant surtout sur la méthode et le vocabulaire. En France, y compris parmi les plus hautes autorités de l'Etat, on fait référence au patriotisme économique pour justifier la résistance à la prise de contrôle d'entreprises françaises prestigieuses. D'autres pays européens, telles l'Allemagne ou la Russie, sans s'y référer expressément, ont aussi adopté des mesures de préservation de leurs entreprises ou de secteurs de leur économie. Cette préoccupation est ou tend à devenir générale. La difficulté tient à la légalité des procédés employés, que ce soit au regard des règles de liberté du commerce posées par l'Organisation mondiale du commerce (OMC), ou par rapport à celles du droit communautaire (liberté d'établissement et liberté de circulation des capitaux...). Il reste qu'au-delà de la légalité discutée du patriotisme économique, qui constitue en réalité trop souvent une forme de protectionnisme, il est incontestable qu'aucun pays, quel qu'il soit, ne peut accepter que certains domaines ou secteurs économiques stratégiques passent sous contrôle étranger, mettant ainsi en jeu sa sécurité ou son indépendance. Le tout est alors de les délimiter le plus clairement et le plus précisément possible pour concilier le besoin de sécurité et la liberté du commerce."

La 4e de couverture indique : "L'activité d'entreprendre n'est pas dépourvue de risques les plus divers. Risques industriels, risques commerciaux, risques technologiques, risques financiers... C'est d'ailleurs cela qui fait sa noblesse et qui légitime le profit, parfois considérable, qui peut en résulter. Mais il y a un risque auquel l'entreprise est de plus en plus fréquemment confrontée ainsi qu'en témoigne l'actualité récente. Il s'agit des risques naturels (tremblements de terre, cyclone, glissement de terrain, éruption volcanique, tsunami...). Ces risques sont tantôt prévisibles, tantôt imprévisibles, mais ils sont le plus souvent insurmontables. Cette confrontation peut être lourde de conséquences, puisqu'aux pertes matérielles et financières considérables pouvant conduire dans le pire des cas à la disparition de l'entreprise, peuvent s'ajouter des pertes humaines. Se pose dès lors et en premier lieu la question de la prévention de ces risques particuliers, ce qui conduit à s'interroger sur les moyens mis en oeuvre pour y parvenir et sur ceux qui en ont la charge. Se pose ensuite celle de la gestion du sinistre que constitue l'événement naturel, analysée sous l'angle des responsabilités civile et pénale, des assurances et du régime juridique des aides à la reconstruction ou à la replantation. C'est sous ce double questionnement que le CERJDA a analysé la confrontation de l'entreprise aux risques naturels, sans se douter que deux ans plus tard, en août 2007, la Martinique devait subir d'important dégâts occasionnés par l'ouragan Dean. C'est dire l'actualité et l'importance de ces réflexions."

La 4e de couverture indique : "L'année 2004 a marqué le bicentenaire du Code civil et les célébrations officielles n'ont pas manqué, tout comme ont été nombreuses les publications scientifiques. Le CERJDA a entendu s'associer à ces manifestations en organisant fin novembre 2004 à la Faculté de droit et d'économie de la Martinique un Colloque qui a porté sur " l'entreprise face au bicentenaire du Code civil ". " L'entreprise face ou bicentenaire du Code civil ". Voilà un rapprochement qui peut paraître particulièrement surprenant au premier abord, dès lors que l'entreprise relève normalement du droit commercial qui a ses règles propres, parfois exclusives de celles du Code civil. Et de fait, le réflexe premier est de se référer au Code de commerce pour y chercher les règles applicables. Mais en réalité, cette première approche est trompeuse, les liens entre l'entreprise et le Code civil étant plus nombreux qu'il n'y paraît. Le Code civil a en effet été la source de l'encadrement juridique de l'activité, à la fois en ce qui concerne les moyens (contrat, propriété...) et les acteurs (personnes physiques et personnes morales). Il est donc erroné de croire que l'entreprise a rompu tout lien avec le Code civil. Aussi l'objet de ce colloque a-t-il été de rechercher, du double point de vue des acteurs et de leurs moyens, quelle a été l'évolution du Code civil entre 1804 et 2004, la réflexion finale portant sur la pérennité de ce Code comme source de l'encadrement juridique de l'activité des entreprises."

La 4e de couverture indique : "Comme son nom l'indique, l'entreprise insulaire doit être définie comme celle installée dans une île. Or, entreprendre en milieu insulaire présente d'incontestables particularités : étroitesse du marché, éloignement, difficultés d'approvisionnement, coût du transport... A cela s'ajoute le phénomène redoutable que constitue la mondialisation de l'économie qui conduit les économies insulaires à se livrer une sévère concurrence d'implantation pour attirer les investisseurs. La situation des entreprises insulaires connaît par conséquent une alternance d'éléments qui peuvent apparaître comme favorables (étudiés dans l'ouvrage au titre des moyens), et d'autres qui le sont moins (les contraintes). L'ambition du colloque du CERJDA, dont les actes sont ici publiée, se limitait en premier lieu à attirer l'attention sur la singularité de l'acte d'entreprendre en milieu insulaire, et en second lieu à esquisser une définition et un régime juridique de l'entreprise insulaire."

Introduction Le droit de l’environnement est un droit relativement neuf, qui témoigne de l’intérêt contemporain porté à la préservation de notre cadre de vie. Il n’est pourtant pas inutile de relever que nous n’avons en réalité pas le monopole de ces préoccupations. Très tôt en effet, des dirigeants avaient pris des initiatives en ce sens. C’est ainsi que le Pharaon AKHENATON avait créé la première réserve naturelle en 1370 avant J. C. De même, l’empereur indien Asoka avait rédigé dès le IIIe...

L’hésitation est intrinsèque à l’Homme. Hésitation et décision vont de pair. L’on peut même affirmer qu’hésitation, décision et droit des contrats sont indissociables. Pourtant, les deux premières dont l’impact est retentissant sur la vie contractuelle n’ont pas, jusqu’à présent, été formellement étudiées. Est-ce parce que ces deux notions se situent aux confins de la psychologie ?La volonté et le consentement ont été préférés à la décision sans qu’il ne se soit jamais posé la question de savoir comment le contractant passe de l’un à l’autre. Reste que, l’hésitation, temple des atermoiements et de la procrastination, semble, a priori, s’opposer à la sphère contractuelle, fondée sur la recherche constante de sécurité et de stabilité.L’hésitation se traduit en effet par un questionnement d’une part, et d’autre part, par un temps d’arrêt. Il s’agit d’une période d’indécision où tout est mis en suspens. La situation d’attente qui en découle est source de précarité et par suite, met à mal la sécurité juridique. De ce point de vue, l’hésitation revêt un aspect négatif indéniable. Néanmoins, elle n’est pas que tourments et est salvatrice en ce qu’elle permet la réflexion et la maturité de la décision. Il ne fait dès lors aucun doute que l’hésitation est nécessaire.Pourtant force est d’observer que l’hésitation a toujours existé en droit, singulièrement dans la matière contractuelle, mais uniquement en filigrane. L’on a organisé sa prévention et son traitement de façon erratique en voulant éradiquer ses causes. L’obligation d’information, l’essai, le droit de réflexion, la rétractation – légale et conventionnelle d’ailleurs – ont sont la preuve. Certains mécanismes sont anciens, d’autres sont apparus plus récemment. Cependant, les uns comme les autres répondaient à des besoins pratiques, en fonction de l’évolution du monde contractuel et de ses vicissitudes modernes.Nous nous sommes donc attachés à en faire un ensemble cohérent formant un droit à l’hésitation pour lequel existe un régime juridique – le droit de l’hésitation - visant à sécuriser la situation d’attente mais également son dénouement. Car finalement, c’est le dénouement du processus décisionnel, autrement dit la décision et non le consentement, qui donne véritablement naissance au contrat tel qu’il existera dans la vie contractuelle ou qui jette le contrat projeté aux oubliettes.Somme toute, cette étude a révélé le chaînon manquant permettant de mettre en cohérence les règles relatives à toute prise de décision dans la vie juridique : l’hésitation.

Pour définir une notion, qu’elle soit juridique ou commune, il est nécessaire d’établir de façon précise les caractéristiques qui la composent. Le bénéficiaire final est un personnage qui se caractérise par la présence de deux critères constants. Le premier décrit la méthode qu’il utilise à savoir l’adoption d’une position de retrait et le second porte sur le but poursuivi, il s’agit de la recherche du profit de l’opération. Cette dernière va d’ailleurs s’adapter au degré de retrait du bénéficiaire final de telle sorte qu’il sera possible de compter dans cette catégorie autant d’opérations occultes que d’opérations transparentes ou semi-occultes. Les deux critères précédents s’accompagnent de plusieurs critères variables lui permettant d’englober plusieurs situations juridiques. Parmi eux, il faut compter l’indifférence de la qualité de personne physique ou morale, mais également, le pouvoir exercé au sein de l’opération et les motivations personnelles de ce personnage. Ces critères variables permettent de mettre en lumière d’autres personnages tel que le bénéficiaire effectif faisant partie intégrante de l’ensemble que constitue la notion de bénéficiaire final. Après avoir apporté une définition claire à cette notion, il est nécessaire d’analyser son régime juridique. Les opérations avec un bénéficiaire final sont composées de trois personnes, la première est le donneur d’ordres, la seconde est un interposé, la dernière est le cocontractant extérieur à la première opération. Pour moraliser les opérations avec un bénéficiaire final, il est important de développer un dispositif protecteur autour de ces trois personnages. C’est notamment pour ces mêmes raisons que le droit est intervenu dans une logique de transparence afin de combattre les opérations avec un bénéficiaire final frauduleux. Le bénéficiaire final apparaît comme une catégorie nouvelle permettant à la fois de refondre de façon harmonieuse le droit existant en matière de bénéficiaire définitif, de mandant, ou de bénéficiaire effectif. Mais il permet également de protéger ces structures juridiques en favorisant le développement d’opérations transparentes et licites.

Parmi les tiers qui gravitent autour d’un enfant, il en est un que le droit français de la famille peine à reconnaître la singularité : l’homme ou la femme qui est en couple avec le parent d’un enfant et qui, à l’égard de ce mineur, assure une prise en charge plus ou moins factuelle.Qu’il se greffe sur une famille ou qu’il la compose, ce tiers communément dénommé « beau-parent » semble désormais connu, par une partie du droit positif (jurisprudence et doctrine), sous le vocable de parent social.Il est à reprocher au droit actuel de ne pas parvenir à appréhender, par des règles autonomes, les relations personnelles unissant ce tiers à l’enfant du parent dont il est le concubin, partenaire pacsé ou conjoint, de sexe différent ou de même sexe. Certes, l’incursion de ce tiers dans le mécanisme de l’autorité parentale ne saurait s’affranchir des principes directeurs du droit la famille : la coparentalité, l’indisponibilité de ladite autorité et l’impérieux respect de l’intérêt supérieur de l’enfant. Par la présente étude, il s’agit de mettre en exergue l’inopportunité, de lege lata, de l’identification du parent social par assimilation juridique et de l’en extirper en concevant un statut sui generis . Surgirait, de lege ferenda, le beau-parent statutaire.

En sa qualité d’enfant, le mineur doit être protégé. Lorsqu’il se déplace par delà les frontières, ce dernier est exposé à des problématiques particulières induisant un élément d’extranéité. Le particularisme de ces situations impliquant plusieurs États entraine régulièrement l’application des mécanismes du droit international privé. Pour autant, peut-on demander à cette matière de contribuer à la protection de l’enfant mobile au travers des règles qu’elle fixe ? C’est ce que la présente étude s’est proposé de faire en s’employant à justifier la recherche d’un objectif matériel en ce contexte par la matière du droit international privé. En effet, l’évolution privatiste régulatrice du droit international privé semble légitimer cette ambition en octroyant à la matière la capacité de chercher à protéger un intérêt et, plus particulièrement nous concernant, celui de l’enfant déplacé.Au final, cette étude se propose d’avoir recours à une utilisation fonctionnelle du droit international privé dont le seul but est d’apporter à l’enfant qui se déplace par-delà les frontières des solutions propres à lui garantir une protection satisfaisante et ce, en dépit de la complexité de sa situation.

La présente étude se propose de théoriser la pratique de l’entrée payante dans le contrat. Elle peut être envisagée comme l’obligation monétaire préalable et déterminante imposée à l’une des parties, conditionnant la conclusion d’un contrat. La réunion sous ce seul vocable d’un certain nombre d’obligations précontractuelles permet de dégager une vision unitaire de la question, avant de s’attacher à leurs particularités. L’entrée payante connaît, de fait, diverses manifestations et ses justifications le sont tout autant. « Engagement » ou « supplément », la validité de ces obligations interroge nécessairement au regard du principe de la liberté contractuelle. Si l’on ne peut nier l’existence d’instruments juridiques susceptibles d’en assurer le contrôle, ce dernier demeure néanmoins non efficient. Dès lors, doit être sérieusement envisagée la création d’une norme générale encadrant ces pratiques.

La stipulation pour autrui est un mécanisme créateur de droits au profit d'autrui, ce qui n'est qu'un aspect de la liberté contractuelle. cela est admissible lorsque ce tiers va bénéficier de la bonne volonté des cocontractants. a l'inverse est-il possible que le tiers subisse l'effet négatif de la volonté d'autrui ? en d'autres termes, est-il possible et permis de stipuler contre autrui ? en droit français des exemples existent et témoignent de la réalité de la stipulation contre autrui. dès lors le travail entrepris consiste à démonter l'existence et le régime juridique de ces stipulations contre autrui.

Les contrats de famille, c'est finalement la rencontre de la famille et du contrat qui ne sont pas seulement les piliers du droit analysés par le Doyen CARBONNIER. Cette rencontre est en effet celle d'un acteur et d'un moyen. L'acteur, c'est la famille, une entité dépourvue de personnalité juridique qui possède une grande diversité dans ses membres et poursuit des intérêts et des aspirations qui lui sont propres. Le moyen lui, c'est le contrat, outil de réalisation par excellence auquel les membres de la famille recourent afin de réaliser leurs aspirations à la liberté et à l'épanouissement. Quoi que l'on puisse penser dans l'absolu de l'évolution contemporaine de la famille, il est certain que la rencontre famille-contrat crée à notre sens plusieurs difficultés majeures. D'une part, la superposition de liens, lien de famille et lien contractuel. D'autre part, le cumul de qualité, qualité de contractant et qualité d'époux ou de parents. Dans l'un et l'autre des cas, cela aboutit forcément au gauchissement des règles en concours. Par ailleurs, cette rencontre a permis de mettre en exergue la notion de comportement familial qui vient se superposer au comportement attendu de tout contractant. Les contrats de famille, qu'ils soient dans la famille ou de la famille, sont donc des contrats dans lesquels il est légitimement attendu des contractants qu'ils témoignent d'un réel comportement familial à tous les stades de la vie du contrat.

Dans un article fondateur publié en 1947, Roger HOUIN a écrit que "le mot incapacité, bien qu'il soit l'un des plus usuels de la langue juridique, présente une telle imprécision que son emploi a soulevé de multiples controverses". La justesse de l'observation n'est pas à souligner. Dans le langage le plus courant, elle exprime une impossibilité de fait ou de droit, ou encore une incompétence. Pourtant toute restriction n'est pas une incapacité. Il importe de faire le départ entre celles qui peuvent recevoir cette qualification et les autres et cela d'autant plus que le législateur multiplie les recours à ces mesures en droit des sociétés comme moyen de police de l'activité. Seulement, il apparaît qu'en dépit de leurs finalités souvent différentes ou de leurs modalités, elles présentent une indéniable unité en tant que notion. Leur régime en revanche traduit une diversité car l'incapacité est une technique au service d'une politique juridique.

L’arrêt de la Cour de cassation du 2 décembre 2005 a énoncé qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’est dès lors pas un cautionnement,lequel ne se présume pas.La formule de la Cour de cassation,conduit à rejeter toute analogie entre les sûretés réelles pour autrui et le cautionnement personnel.Elle invite également, à ne pas appliquer aux sûretés réelles pour autrui, le régime du cautionnement, car différence de nature, signifie aussi différence de régime. Mais le législateur par sa réforme du droit des procédures collectives a réajusté la solution de la Haute Juridiction. En effet, la jurisprudence postérieure à l’arrêt du 2 décembre 2005, a très souvent manqué de nuance. Les solutions apportées aux différends litiges, résultent le plus souvent d’un raisonnement purement déductif, de la solution tirée de l’arrêt du 2 décembre 2005, de la Haute Juridiction.Les textes qui mentionnent le cautionnement personnel sont systématiquement écartés, au constituant de sûretés réelles pour autrui. Il faudrait maintenant que l’amorce annoncée par le législateur en droit des procédures collectives permette à la jurisprudence d’affiner sa solution. Le droit des procédures collectives de 2008, et de 2014 met en évidence la nécessité de faire apparaître dans la science juridique,la catégorie des sûretés pour autrui, et la catégorie des sûretés pour soi-même. Les sûretés pour autrui, qu’elles soient personnelles ou réelles, devraient obéir à un régime partiellement, puis totalement commun, ce qui signifie finalement qu’il n’y a pas une totale différence de nature entre le cautionnement personnel et les sûretés réelles pour autrui. Les sûretés réelles pour autrui devraient avoir un rôle fondamental dans la vie économique.Pour cela,il faut s’écarter du débat de la nature purement réelle ou mixte des sûretés réelle pour autrui, et s’orienter principalement sur la personne de la caution réelle,qui en l’état actuel de notre droit positif et en tant que tiers à la dette n’est pas protégée.La caution personnelle et la caution réelle sont des sûretés identiques,car elles sont avant tout des garanties de la dette d’autrui, elles sont l’accessoire de la dette du débiteur principal.La seule différence entre ces deux sûretés pour autrui réside dans l’étendue de leur engagement. La caution réelle étant un tiers à la dette et n’étant pas le débiteur, le seul droit des sûretés réelles ne peut répondre que partiellement à la technique de la garantie réelle pour autrui.Car il y a une différence entre celui qui garantit sa propre dette par des sûretés réelles appelé le débiteur,de celui qui garantit la dette d’un tiers par des sûretés réelles appelé la caution réelle. Il serait intéressant pour protéger la caution réelle,d’envisager la création d’une sûreté unique pour garantir réellement la dette d’autrui, en s’inspirant du succès du droit des sûretés Canadien et Américain qui sont des droits souples, réfléchis, modernes et uniformes. La sûreté réelle pour autrui française doit être efficace juridiquement et économiquement pour toutes les parties du contrat. La caution réelle qui engage son unique bien pour garantir la dette d’autrui prend un risque important tout comme la caution personnelle. L’avant-projet de réforme de sûretés de 2017, réintroduit dans un article 2291 le cautionnement réel comme étant une variété de cautionnement. Mais l’avant-projet de réforme de 2006 avait déjà essayé d’introduire le cautionnement réel dans un article 2285, comme étant une variété de cautionnement qui n’avait pas été retenu. Un régime primaire devrait donc être consacré aux garanties pour autrui;puis un droit spécial serait réservé au cautionnement personnel et à la sûreté réelle pour autrui.Cette solution est claire et précise et mettrai enfin un terme à l’amalgame créé par le mécanisme de la garantie réelle pour autrui, par la jurisprudence et la doctrine.