Colloque organisé par le CREOP, Laboratoire bi-disciplinaire Droit et Gestion de l’Université de Limoges

Amorcé en réponse aux manquements de grande ampleur menaçant constamment les consommateurs, le phénomène de collectivisation des recours se caractérise par une mutation dans le traitement des litiges de masse. Aussi, d’une conception judiciaire et éminemment individuelle, le droit processuel a progressivement évolué vers une conception assurant une meilleure prise en compte des spécificités de ces litiges tout en réservant une place à la négociation. Les réformes initiées par la loi du 17 mars 2014 avaient pour ambition de stimuler le phénomène de collectivisation lequel semblait presque à l’arrêt. Toutefois, les mécanismes qui en sont issus, notamment l’action de groupe, restent largement décevants. Ainsi, à la veille d’un nouvel élan, d’origine européenne cette fois, dans la collectivisation des recours consuméristes, cette étude vise non seulement à expliquer les termes de cette déception, mais aussi à proposer des moyens à mettre en œuvre en vue d’y remédier. Dans cette perspective, une fois le sens de ce phénomène précisé, notamment à travers la systématisation de ses finalités essentielles, de nombreuses améliorations semblent devoir être apportées à ses mécanismes. Au plan interne d’abord, il faut en premier lieu déverrouiller tant le domaine que les conditions d’exercice des recours collectifs, notamment l’information délivrée au public. À cette fin, le recours au numérique constitue un levier important. En second lieu, ce sont les propriétés dissuasives de l’action de groupe en cessation et/ou réparation qui méritent d’être renforcées. Outre la consolidation de l’impératif de confiscation des profits illicites moyennant une ouverture mesurée sur le système de l’opt-out, la possibilité de sanctionner les fautes lucratives doit être reconnue. En troisième et dernier lieu, un cadre juridique plus approprié, conciliant attractivité et équité de la médiation collective, mérite d’être mis en place. Au plan international ensuite, des règles permettant la concentration du contentieux collectif international devant un for unique et l’application d’une seule loi au fond méritent l’attention. De même, il convient de faciliter la circulation des décisions issues des recours collectifs.

L’instauration d’une véritable alliance entre les droits fondamentaux et le marché par l’extension de l’article 10§1 de la CEDH au discours publicitaire pourrait menacer la majesté de l’instrument conventionnel. Dépassant l’étonnement et les critiques suscités par la fondamentalisation de la publicité commerciale, notre étude s’est penchée sur le poids réel que pourrait avoir la liberté d’expression dans un domaine aussi complexe que celui de la publicité commerciale. L’enjeu a donc consisté à se poser la question de savoir si l’extension de l’article 10§1 de la CEDH à ce domaine s’avérait judicieuse. De l’étude des aboutissements de la fondamentalisation du discours publicitaire sur le terrain de la liberté d’expression publicitaire de l’émetteur ressort un constat préoccupant. La complexité du domaine de la publicité commerciale et son utilité relative pour le bon fonctionnement de la « société démocratique » affaiblissent le retentissement de la liberté d’expression et rendent finalement la liberté d’expression publicitaire « théorique et illusoire ». Les risques de marchandisation (une liberté au service du marché) et de banalisation (une liberté sans effet) de la liberté d’expression sont alors très présents. Afin de conjurer ces risques tout en conférant une pleine efficacité à cette liberté, une étude prospective menée sur le terrain de la liberté de réception publicitaire était nécessaire et elle s’est avérée fructueuse. Envisagée du point de vue de la réception, l’extension de l’article 10§1 de la CEDH semble produire des effets juridiques. De surcroît, une liberté fondamentale en devenir, la liberté, négative et positive, de réception publicitaire est en mesure de contribuer à la moralisation de la publicité commerciale.

L'argumentation contenue dans cette thèse s'articule autour d'une approche inédite. L'idée de vulnérabilité du chef d'entreprise et de la détresse qui en découle sont peu explorées dans la doctrine juridique française. Apparemment extra-juridique, l'analyse de l'auteur révèle, par ailleurs, que derrière cette idée se cache une réalité juridique aux multiples facettes, laquelle mérite d'être définie au regard du dispositif de protection des personnes vulnérables en droit interne et européen. En mettant l'accent sur la personne du chef d'entreprise, l'auteur s'interroge non seulement sur la pertinence de l'extension de la notion de vulnérabilité à ce sujet de droit, mais aussi sur sa réception en droit français. En effet, cette extension de la notion de vulnérabilité à la personne du chef d'entreprise suscite diverses interrogations : le chef d'entreprise, dans la gestion quotidienne de son activité, peut-il être considéré comme vulnérable ? à quels risques est-il exposé ? En vertu de quel fondement juridique peut-on reconnaître un tel état de vulnérabilité ? Quels arguments juridiques peut-on mobiliser à l'appui de cette idée ? Enfin, au regard du ou des fondements juridiques et raisonnements retenus quels remèdes juridique pourra-t-on apporter à cette forme particulière de vulnérabilité ?

L'engouement du législateur français pour les modes alternatifs de règlement des différends (M.A.R.D) se manifeste dans tous les domaines du droit concourant ainsi à une autre acception de la justice que celle de type étatique, à savoir judiciaire, juridictionnelle et « verticale ». Or, s'il existe un domaine dans lequel les M.A.R.D. devraient se déployer de manière particulière, c'est celui du droit des affaires tant ces modes sont susceptibles d'exercer un pouvoir d'attraction sur la matière économique et commerciale. Pourtant, c'est avant tout pour le règlement des différends internationaux des affaires que le recours aux modes alternatifs a su trouver une place prépondérante. A l'inverse, dans la sphère interne dans laquelle s'inscrit notre thèse, les opérateurs économiques se saisissent des MARD de manière nettement plus timorée. Les spécificités nationales telles que la permanence des juridictions consulaires, par exemple, ainsi que le développement contemporain des MARD tenté par une certaine rigidification et pouvant manquer de cohérence, laissent en réalité une voie étroite à ces modes alternatifs pour régler les différends relevant de la vie économique et commerciale en droit interne. Il apparaît donc nécessaire de bâtir une justice réellement adaptée au droit interne des affaires au cœur de laquelle se trouvera les MARD triadiques appréhendés dans une approche globale et cohérente. Ces derniers deviendraient de véritables modes à part entière de règlement des différends participant ainsi à la refondation de la justice des affaires attractive, humaine et effective.